（国际法学专业论文）论国际商业贷款协议法律适用中的意思自治原则.pdf

摘要 国际商业贷款是国际资金融通的主要方式之一。 国际商业贷款协 议法律适用问题在实践中己日 益引起人们的重视。 意思自治原则作为 国际商业贷款协议法律适用中的首要原则， 在运用上有何特殊性， 本 文运用国际金融法学理论和比较方法， 对此进行了 研究。 全文共七章。 第一章从对国际商业贷款的概念界定入手， 分析国际商业贷款中 的各种法律关系， 对国际商业贷款协议的法律适用进行了全面而简要 的分析; 第二章从整体上简略分析意思自治原则在国际商业贷款协议 法律适用中的地位和作用， 并且将意思自 治原则在国际商业贷款协议 和几类特殊国际合同法律适用中的地位进行了比较: 第三章从法律选 择的方式、 时间和范围上来确定当事人的意思自 治; 第四章研究当事 人采取的使贷款协议稳定化的措施， 如冻结准据法 ( 选择在一定时间 施行的法律) 和固定协议条款; 第五章研究国际商业贷款协议法律适 用中对当事人意思自治的限制， 包括强行法的适用， 公共秩序的约束， 与协议存在联系的约束和选择必须善意和合法的要求。 此外， 本章还 专门用一节分析了国家为借款方时准据法选择的特殊之处。 第六章研 究根据意思自治原则选择的准据法的效力范围， 包括准据法适用范围 内、 外的事项和国际商业贷款中各法律关系的法律适用问题。 第七章 结合我国的相关立法提出对我国涉外商业贷款协议法律适用中运用 意思自治原则的立法完善建议和意见。 最后， 结语部分简要地总结了 全文观点。 关键词:国际商业贷款协议法律适用意思自 治原则 abs tract i n t e rna t i o n a l c o mme r c i a l l o a n i s o n e o f ma i n me t h o d s o f i n t e rn a t i o n a l f i n a n c e . t h e a p p l i c a b l e l a w o f i n t e rn a t i o n a l c o m m e r c i a l l o a n a g r e e m e n t h a s a l r e a d y c a u s e d p e o p l e s a tt e n t i o n d a y b y d a y i n p r a c t i c e . a s t h e p r i m a ry p r i n c i p l e , t h e p r i n c ip l e o f a u t o n o m y o f t h e p a r t i e s i s a p p l i c a b l e t o i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a l l o a n a g r e e m e n t , w h e r e i s a n y p a r t i c u l a r i t y i n u s i n g ? t h e a u t h o r u s e s i n t e rna t i o n a l f i n a n c i a l j u r i s p r u d e n c e a n d c o m p a r a t i v e a n a ly s i s t o s t u 勿s o m e l e g a l i s s u e s a b o u t i t . t h e a r t i c l e c a n b e d i v i d e d i n t o s e v e n c h a p t e r s . i n t h e f i r s t c h a p t e r , b e g in n i n g w i t h t h e d e f in i t i o n o f t h e i n t e rn a t i o n a l c o m m e r c i a l l o a n , t h e a u t h o r a n a l y s e s e v e ry l e g a l r e l a t i o n i n t h e i n t e rna t i o n a l c o m m e r c i a l l o a n , a n d a n a l y s e s t h e a p p l ic a b l e l a w a b o u t i t o v e r a l l b u t b r i e fl y . t h e s e c o n d c h a p t e r a n a l y s e s s i m p l y o n t h e w h o l e t h e p o s i t i o n a n d f u n c t i o n o f t h e p r i n c i p l e o f a u t o n o m y o f t h e p a r t i e s i n t h e i n t e rn a t i o n a l c o m m e r c i a l l o a n a g r e e m e n t , a n d c o m p a r e s t h e p o s i t i o n s o f t h e p r i n c i p l e o f a u t o n o m y o f p a r t i e s i n t h e a p p l i c a b l e l a w o f i n t e rn a t i o n a l c o m m e r c i a l l o a n a g r e e m e n t a n d s e v e r a l k i n d s o f s p e c i a l i n t e rn a t i o n a l c o n t r a c t s . t h e t h i r d c h a p t e r c o m e s t o c o n f i r m t h e p a r t i e s a u t o n o m y fr o m w a y , t i m e a n d r a n g e i n w h i c h t h e l a w c h o o s e s . t h e f o u r th c h a p t e r d i s c u s s e s t h e m e a s u r e s o f m a k i n g t h e l o a n a g r e e m e n t m e l t s t e a d i l y t h a t t h e p a r ty t a k e s , s u c h a s fr e e z in g t h e a p p l i c a b l e l a w ( i t m e a n s c h o o s i n g t h e l a w i m p l e m e n t e d i n c e rt a i n t i m e ) , a n d f i x i n g a g r e e m e n t s c l a u s e . t h e f i ft h c h a p t e r i s a b o u t t h e r e s t r i c t i o n o f t h e p r i n c i p l e o f a u t o n o m y o f t h e p a r t i e s i n t h e a p p l i c a b l e l a w o f i n t e rn a t i o n a l c o m m e r c i a l l o a n a g r e e m e n t , i n c l u d i n g a p p l i c a t i o n o f m a n d a t o ry r u l e s , o b l i g a t i o n o f p u b l i c o r d e r a n d c o n n e c t i o n w i t h t h e a g r e e m e n t , a n d t h e r e q u e s t o f b o n a f i d e a n d l e g a l . i n a d d it i o n , t h e c h a p t e r a n a l y s e s t h e p a r t i c u l a r i ty o f a p p l i c a b l e l a w i n a s e g m e n t w h e n t h e c o u n t ry i s d e b it a n d c r e d i t s i d e . t h e s i x t h c h a p t e r s t u d i e s t h e s c o p e o f v a l i d i t y o f t h e a p p l i c a b l e l a w c h o s e n a c c o r d i n g t o t h e p r i n c i p l e o f a u t o n o m y o f t h e p a r t i e s , i n c l u d i n g c o n f i r m a t i o n o f t h e a p p l i c a b le l a w o f e v e ry l e g a l r e l a t i o n i n t h e i n t e rn a t i o n a l c o m m e r c i a l l o a n , a n d w h a t i s i n t h e s c o p e o f f o r c e o f a p p l i c a b l e l a w a n d w h a t i s o u t s i d e o f it . i n t h e s e v e n t h c h a p t e r , c o m b i n i n g o u r c o u n t ry s r e l e v a n t l e g i s l a t i o n , t h e a u t h o r t a b l e s s o m e p r o p o s a l s a b o u t a p p l y i n g t h e p r i n c ip l e o f a u t o n o m y o f t h e p a r t i e s i n t h e a p p l i c a t i o n o f l a w t o t h e i n t e rn a t i o n a l c o m m e r c i a l l o a n a g r e e m e n t . f in a l l y , t h e e n d i n g p a r t s u m m a r i z e s t h e v i e w o f t h e w h o l e a r t i c l e b r i e fl y . w o r d s : i n t e rna t io n a l c o m m e r c i a l l o a n a g r e e m e n t , a p p l i c a b l e l a w , t h e p r i n c i p l e o f a u t o n o m y o f t h e p a r t i e s m 第一章引论 在当代社会， 资金和技术总是向有利可图的市场流动的， 资金和 技术输出需要得到强有力的法律保护， 因此， 哪个国家的法律环境比 较宽松和有利于输出方， 资金和技术便会流向那个国家。 在法律适用 上作过多的强制性规定， 往往不利于吸引外资。 在蓬勃发展的国际商 业贷款协议的法律适用上更是如此。 因此， 强调意思自治原则在国际 商业贷款协议法律适用中的重要地位就尤其必要。 作为国际商业贷款协议法律适用中的首要原则， 意思自 治原则符 合契约自由和私法自治精神， 它既能实现借贷双方当事人的意愿， 又 能保证法律适用的确定性、 可预见性和一致性， 从而能保障国际商业 借贷关系的顺畅有序。 本文主要运用比较研究法和法理学研究法进行 分析， 比较意思自治原则在国际商业贷款协议法律适用和其他几类特 殊的国际合同法律适用中地位， 并着重分析国际商业贷款协议法律适 用中意思自治原则的具体运用。 本文认为， 在解决国际商业贷款协议 法律适用问 题上， 应在尽可能大的范围和程度上赋予当事人选择合同 准据法的权利， 并且尽量使选择具备法律效力。 为此， 首先要确定当 事人的真实意思表示: 除了明确的、 书面的表示决定选择结果外， 还 有必要探究暗示的表示 ( 包括口头表示) ， 以充分满足当事人的意愿; 在确定当事人选择法律的时间方面给予宽限， 使当事人在争议产生后 亦能选择或变更准据法。 其次， 一旦当事人选择了贷款协议的准据法 之后，由于贷款协议期限长、 风险大的特殊性， 应允许当事人采取一 定的稳定化措施。 再次， 在为保护合法权益而设置的对当事人意思自 治的限制方面， 应尽可能少地限制当事人选择准据法的自由， 即使主 权国家为借款方的贷款协议中也应当允许和提倡当事人依意思自 治 原则协议选择准据法。 此外， 本文还分析了国际商业贷款中各法律关 系的法律适用问题， 对贷款协议准据法适用范围内 外的事项逐一进行 了阐述。 在此基础上， 笔者结合我国相关立法， 对完善我国国际商业 贷款法律制度问题提出了一些建议和意见。 1 . 1 国际商业贷款中各法律关系之分析 1 . 1 . 1 国际商业贷款的概念 国际商业贷款活动很早就存在了， 尤其是经济活动异常频繁的现 代社会， 国际借贷作为资本流动的一种重要方式， 更是对资本的国际 化和世界市场的形成起着举足轻重的作用。 国际贷款是指不同国家的当事人之间以货币为标的借贷行为。 根据当事人法律地位和性质不同， 可以分为国际商业贷款、 国家借贷 或政府贷款、国际经济组织贷款等三种基本形式。 本文讨论的是国际商业贷款协议法律适用中的意思自 治原则， 故 对政府贷款和国际经济组织贷款均不涉及。作为本文的一个基本概 念，必须首先对国际商业贷款下一尽可能准确的定义。 国际商业贷款又称国际商业银行贷款， 是指国际商业银行作为贷 款人以贷款协议方式向借款人提供的商业贷款。 上述概念包含了国 际商业贷款最基本的几个要素: 首先， 国际商业贷款中必须包含国际 性。 概念中的国际商业银行不仅包括跨国银行和多国银行， 还包括那 些只设立在本国，在国外没有分支机构的经营国际银行业务的银行。 除了银行本身的国际性之外， 国际商业贷款的国际性还表现在借款人 与贷款银行具有不同国籍， 或贷款协议的订立和履行涉及到两个以上 的国家等等; 其次， 借款人的范围也相当广泛， 包括个人， 公私企业， 社会团体及政府机构; 再次， 国际商业贷款的基本法律形式或根据是 国际贷款协议; 最后，国际商业贷款必须具有商业性， 即以营利为目 的， 而非其他的政治目的或援助目 的。 同时， 国际商业贷款一般指银 行的商业贷款， 这就排除了国际间的私人借款关系。 1 . 1 .2 国际商业贷款中各法律关系之分析 韩 天森. 国际 经济法 教程 . 北京:中国 政法大学出 版社， 1 9 9 9 . 3 2 6 . 范剑虹. 国际金触法导 读. 杭州: 浙江大学出 版社, 2 0 0 1 . 5 7 ， 石 柏林 国际经济法. 长沙 : 湖南大学出 版社， 湖南人民出 版社, 2 0 0 1 . 1 8 9 - 1 9 0 .刘i 峰、 冯守薄、 官恩全、 杨秀环. 国际商事 合同 中 国商业出 版社， 2 0 0 2 . 1 5 2 . 关于国际商业 贷教的 含义， 法学界主要有两 种观点:一 种认为国际商业 贷款就 是国际商 业 银行贷欲， 另一种观点则 认为， 国际商业 贷款除指国 9商业 银行 贷放外， 还包括国际 债券、买方 信贷以 及国 际私人之间的 贷软等. 本文 采用的 是第一 种 观点 . 国际商业贷款按贷款方的数量划分， 可分为独家国际商业银行贷 款和国际银团贷款， 其中国际银团贷款又分为直接参与型银团贷款和 间接参与型银团贷款， 法律关系相当复杂。 要研究国际商业贷款协议 的法律适用，必须先理清当中的各种法律关系。 1 . 1 .2 . 1 国际独家 银行货款中的法律关系分析 独家银行贷款， 指一家国际商业银行作为贷款人以贷款协议的方 式向借款人提供的商业贷款。 在这种贷款活动中， 当事人即独家贷款 银行和借款人双方， 双方的法律关系就是基于贷款协议产生的简单的 债权债务关系。 1 . 1 .2 .2 国际银团 货款中的法律关系分析 国际银团 贷款 ( s y n d i c a t e d l o a n ) ， 又称国际辛迪加贷款， 是指由 两家或两家以上的银行依据同样的贷款条件并使用一份共同的贷款 协议向 借款人发放的并由一家共同的代理行管理的贷款 。国际银团 贷款是国际商业贷款中最普遍、 最典型、 最有代表性的贷款方式。 它 不仅包含了国际商业贷款关系中的一切基本要素， 而且体现了分散贷 款风险和提高筹资效率的市场要求， 因而在国际商业银行实践中有日 益普遍化的趋向 。就其基本方式而言，包括两种: ( 1 ) 直接参与型银团贷款 ( 又称直接式银团贷款) 直 接 参与 型 ( d ire c t p a r tic ip a t io n ) 银团 贷 款是指 在 牵头 银 行的 组 织下， 银团内参与贷款的银行按照牵头行与借款人达成的条件， 分别 与借款人直接签订国际贷款协议， 各自 承担贷款义务， 全部贷款统一 由代理行进行管理。 在直接参与型贷款中， 各贷款银行与借款人之间 形成直接的债权债务关系。如图1 : 郭洪 俊. 国际银团贷款中的法律问 翅研究. 北京: 法律出 版杜， 2 0 0 1 . 1 . 石 柏林. 国际 经济法 . 长沙 : 湖南 大学出 版杜，湖南 人民出 版社， 2 0 0 1 . 1 9 0 . 图1直接参与型银团贷款中借贷各方的关系 各当事人之间具体的法律关系如下: a、借款人一贷款银行 是基于各自 的贷款协议的债务人与债权人的关系。 b、借款人一牵头银行 ( 1 ) 协议签订前: 是基于商业委托书产生的委托关系或经纪关系。 正如法学界、商业界的普遍认识，笔者认为委托书乃商业文件， 而非具有法律约束力的法律合同， 故贷款协议签订前， 借款人与牵头 行之间一般不存在法律上的关系。 ( 1 1 )协议签订后:牵头行的地位发生变化，如其转化为一般贷 款行，则与借款人的关系就是普通贷款行与借款人的债权债务关系， 如转化为代理行，则与借款人之间变为代理行与借款人的关系。 c、借款人一代理行 是基于协议规定的债务人与债权人的关系。 d 、 代理行一 其他贷款行 乃代理人与本人的代理关系，贷款协议中有规定。 e、牵头行一其他贷款行 贷款协议签订前的关系很复杂， 是否有合同关系?笔者认为他们 之间不存在任何法律关系。理由如下:( 1 ) 在筹组放贷阶段，牵头行 提供给其他潜在参与行的信息备忘录本身乃商业信息文件， 不具法律 效力，因此它们之间不存在正式的合同关系;( 2 ) 只有当牵头行提供 错误信息时， 才需追究其误述责任， 此时牵头行应承担的是侵权的民 事责任。当然，在这一问题上各国的法律依据和司法实践差异很大。 贷款协议签订后转化为代理行与其他行的关系或变为没有关系。 f、普通贷款行之间 没有任何法律关系。 ( 2 ) 间接参与型银团贷款 ( 又称参与型银团贷款) 间 接参与 型 银团 贷款( p a rt ic ip a t io n c y n d i c a t e ) 是 指由 牵 头 银行直 接与借款人签订国际借款协议， 之后再将参与该贷款权分别转让给其 他银行 ( 即参与银行) 。 在间接参与型银团贷款中， 借款人只与牵头行签订贷款协议， 参 与银行只通过取得贷款权与借款人间接发生关系， 故牵头行既是组织 者，又是代理行。间接参与型银团贷款中借贷各方的关系如图2 : 银行a 银行b 银行c! 银行d 牵头行即代理行 借款人 图2 间接参与型银团贷款中借贷各方的关系 具体而言，各方的法律关系如下: a、借款人一牵头行 二者间是基于贷款协议产生的直接债权债务关系， 是贷款协议的 全部当事人。 b、借款人一参与银行 由于参与银行仅通过获得贷款权贷款， 故一般而言， 借款人与参 0 郭洪 俊. 国际 银团 贷 欲中 的 法 律问 超 研究 . 北京 : 法 律出 版社 ， 2 0 0 1 . 7 . 与行之间没有借贷合同关系。 c、牵头行一参与银行 牵头行在间接参与型银团贷款中具有多重身份。 在贷款协议签订 前和签订过程中， 它是银团贷款的组织者即牵头行， 负责贷款协议的 谈判签署， 并与参与行联络。 贷款协议签订后， 它成为代理行， 它要 负责贷款的发放、回收、 贷款本息及费用的规划、 贷款使用的管理和 监督、 违约事件的判断和处理、持有和行使贷款中约定的担保物权。 此时， 代理行与参与行之间的关系是代理人与本人的关系， 其依据是 贷款协议。 由上可知， 国际银团贷款中的法律关系比较复杂， 因为它涉及到 众多的当事人， 在众多当事人之间又结成各种各样的关系。 在这众多 的关系中， 借款人和银团之间的借贷关系是基本的关系， 其它当事人 之间的各种关系是围绕这一基本关系而产生的。 1 .2 国际商业贷款协议的法律适用概述 国际商业贷款协议的法律适用， 是指国际商业贷款协议各方对协 议的成立、 生效、 解释、 履行等问题发生争议时， 必须以哪一国的实 体法作为处理争议的依据。 “ 确定适用于合同的法律，被认为是冲突法中最复杂、最混乱的 领域之一。 ，国际商业贷款协议的法律适用也比 较复杂。 在确定国际 商业贷款协议的准据法方面，主要有以下几种方法: 1 .2 . 1 依“ 意思自 治” 原则选择准据法 意思自 治原则是国际商事合同法律选择的基本原则。 在国际商业 贷款协议中也允许协议双方当事人自 主地按照共同的意思表示来协 议选择准据法。 “ 当事人意思自 治” 原则己成国际商业贷款协议法律选 择中的首要原则， 得到广泛接受和运用。当然， 鉴于国际商业贷款协 议的特殊性， 各国在对此类协议当事人运用意思自治原则来选择准据 法方面一般都加以必要的限制。 此即本文探讨的重点， 在下文中将有 徐冬根、薛凡. 中国国际私法完善研究 s e e g e o r g e s 凡d e l a u m e , t r a n s n a t i o n a l p a rt i i n t r o d u c t i o n , o c e a n s . 上海:上海社会 科学院出 版社 ， 1 9 9 8 .2 0 4 . c o n t r a c t s , a p p l i c a b l e l a w a n d s e tt l e m e n t o f d i s p u t e s , p u b l i c a t i o n s , i n c . , 1 9 8 6 . 详细阐述。 1 .2 .2 在当事人未做出有效法律选择时的法律适用 国际商业贷款协议一般都明确规定了准据法条款， 然而也有不作 明确选择或选择无效的情况。 这往往不是由于当事人的疏忽， 而很可 能是当事人的有意遗漏。 因为国际商业贷款双方当事人一般均具有相 当的商业和法律知识， 且国际上有许多可供借鉴的规范的商业贷款协 议范本， 故一般不会遗漏法律选择条款。 相反， 当事人不作明确规定 可能是因为借款人出于对适用外国法律的不熟悉不信任， 不愿选择外 国法律作准据法， 而贷款人又不愿选用借款人国法律， 双方争执不下; 或者因为借款人本国法律规定禁止适用外国法。 此时可能的妥协办法 就是干脆不选择准据法， 将其留待日 后推定。 另外一种情况是， 当事 人做出了法律选择， 可能由于其未能满足某相关国家法律的要求而告 无效。 如果没有明确选择准据法或者当事人所做的选择被认为是无效 的，就必须由法官来确定协议的准据法。具体方法一般有: 1 .2 .2 . 1 推定 所谓推定， 即法院或仲裁机构在当事人既未明示又无默示的情形 下， 设想两个正常的交易人， 在订立合同时， 若要选择法律， 推断他 们会做出怎样的选择， 或在遇到需要确定合同应适用的法律时， 认定 当事人在合理的正常的情况下可能具有的意思 。这种方式实际上如 同让法官来代替双方当事人选择一个法律。 1 . 2 . 2 . 2 适用硬性规定 一些国家对合同当事人未有效选择合同准据法时，采用硬性规 定，明确指出所适用的法律。 这些法律可能是合同缔结地法、 合同履 行地法或当事人的本国法。 如波兰和捷克等国法律规定， 在当事人未 做出有效的法律选择时，国际银行贷款协议受合同订立地法律的支 配。 1 .2 .2 .3 依据最密切联系 原则确定准据法 李 先沈论当 事 人未 作 有效 选择时 合同 的 法 律适 用. 中 国国 际 私 法 与比 较 法 年 刊， 2 0 0 1 ,2 0 2 . 最密切联系原则， 指根据合同多方面的因素去选择与合同在经济 意义或其他社会意义上有最密切联系的法律作为合同准据法。 最密切 联系原则己成为继意思自治原则之后的又一重要的法律适用原则。 在 当事人未作有效选择时依此原则确定合同准据法， 己成为国际社会的 普遍实践。 但如何判定“ 最密切联系，? 在判断“ 最密切联系” 的标准或 根据问题上， 特征性履行学说发挥了重要作用。 特征性履行或特征性债务说是指国际合同当事人为选择适用于 合同的准据法时， 法院应根据合同中何方的履行最能体现合同的特性 而决定合同的准据法的一种理论。 它实质上是关于如何认定最密切联 系的根据的学说，是为了克服“ 合同适用与其有最密切联系的法律” 这种空泛规则所带来的法律适用的不稳定和不可预见性而产生的。 依 此方法，国际商业贷款协议应适用贷款银行所在地法。 1 .2 .2 .4 适用合同自 体法 合同自 体法 ( t h e p r o p e r l a w o f t h e c o n t r a c t )的名称最先由英国学 者戴西提出， 目的是利用某一简单的准据法公式解决合同中的所有法 律适用问题。 一般认为， 依合同自 体法理论确定的合同准据法， 是指 支配关于合同的成立及其实质内容的法律体系。 何谓“ 合同自 体 法，? 客观论者韦斯特勒克指出:它是支配合同内在有效性和效力的 法律， 是与合同 有真实联系的 法律。 而戴西和莫里斯则认为， 合同自 体法是当事人明示选择的法律， 当事人没有明示选择时， 应当根据合 同的条款、 性质和案件的情况推断其意图。 如果当事人意图不明， 不 能通过情况推断的， 贷款协议受与其有最密切、 最真实联系的法律支 配。 合同自体法理论既是随着合同法律适用问题上主观论和客观论 的争论而产生的， 同时又协调和结合了 这两种理论。 它既肯定了 意思 自 治原则， 又补充了意思自 治原则的不足。 依此理论， 当事人未对国 际商业贷款协议准据法作有效选择时， 应当适用与协议有最密切联系 的法律。 c h e s h i r e a n d n o r t h , p r i v a t e i n t e rn a t i o n a l l a w , 1 9 7 9 , p . 1 9 6 d ic e y a n d mo r ri s , t h e c o n fl i c t o f l a w s , 1 9 9 3 , p . 1 1 8 9 . 1 .2 .2 . 5 适用使货款协议有效的法律 一些国家和地区如英格兰、 法国、 瑞典及美国的一些州采用该原 则。 即在条件相等的情况下， 如果适用其他国家的 法律将使合同无效， 则应适用认为合同有效的那个国家的法律。这一理论自 有其合理性， 因为贷款协议当事人既然签订了协议， 自 然希望他们的协议在法律上 是有效的，这样才能更好的保障他们的权益。 除了上述方法之外，还有“ 中心说” 、“ 政府利益分析说” 、“ 本地 法主义” 等被运用来确定国际商业贷款协议的准据法。 以 上讨论的是借贷双方均为私人时的准据法确定方法。 主权国家 为借款人时准据法的确定存在诸多特殊性， 本文将在第五章中详细分 析。 第二章意思自治原则在国际商业贷款 协议法律适用中的地位 2 . 1 意思自治原则的内涵 自1 6 世纪法国法学家查里士. 杜摩兰 ( c h a r l e s d u m o u l i n )提出 在契约关系中应适用当事人自己意欲适用的法律以来， 意思自治原则 经过几个世纪的沿革，己逐渐成为解决法律适用问题的一项重要原 则。 国 际 私法 领域的 意 思自 治 原 则 ( t h e p r in c ip l e o f a u t o n o m y o f t h e p a r t i e s ) ，是指国际合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由 选 择支配合同准据法的一项法律选择原则。 它是所谓“ 私法自治” 原则 在法律选择问题上的体现， 其实质是赋予国际合同当事人一种选择法 律的特殊权利，而在国内民商事活动中，当事人一般没有这种权利。 意思自治原则源于西方的“ 契约自由 ” 思想， 是顺应经济发展的需 要而产生的，曾为资本主义工商业的发展开辟了道路。 在当代， 更是 适应了国际经济贸易活动发展之需要。 意思自 治原则的 基本特征 有: ( 1 ) 它使合同当 事 人 有权参与 确定 支配他们所订立的国际合同的法律， 但仅是“ 参与” 而己， 而非“ 决定” ， 因为该原则只能是执法者适用法律的权力和合同当事人参与决定其 合同 法律适用的权利结合在一 起才发生作用; ( 2 ) 它的实际 作用的 发 生是以合同当事人选择的行为为基础和前提。 当事人也可放弃此项权 利。 因 此， 其实际 作用能否发生具 有或然性 ; ( 3 ) 它使支 配合同 的 法律 同地域脱离了固定的联系， 所适用的法律因合同当事人选择法律的行 为不同而有差异，故支配国际合同的法律也具有或然性 。国际商业 贷款协议是国际商事合同的一种， “ 意思自 治” 原则的上述特征在国际 商业贷款协议的法律选择中得以体现。 韩 德培国际 私法新 论. 武汉 : 武汉大学出 版社,2 0 0 3 .2 1 4 . 邵景春. 国际合同法律适用论. 北京: 北京大学出 版社， 1 9 9 7 .2 5 - 2 6 . 意思自治原则从其产生之初便不是完全的当事人意思自 治。 尽管 在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到限 制， 但从历史来看，意思自治与对意思自治的限制总是相伴而生、同 时并存的。限制的目的主要是两点:第一，防止规避国内 法的适用， 第二， 维护法律适用的公正和当事人地位的平等。 由于各国的具体规 定不同， 各国对当事人的意思自 治所做的限制也不尽相同。 归纳起来， 大体可分为两大类:一类是排除性限制，是指通过排除 意思自治” 原则的适用而构成的限制， 包括强制性法律和其他法律适用规范; 另 一类是条件性限制， 是指通过对“ 意思自 治” 原则的适用设定某种条件 所构成的限制，包括“ 公共秩序保留” 和“ 与合同的某种联系” 等。 对意思自治的限制与意思自 治原则二者貌似矛盾， 实则不然。 理 由如下:第一，在合同关系法律适用问 题上，允许当事人选择法律， 同时又对当事人的选择加以限制， 这两者同样符合合同关系中当事人 意思表示必须真实合法的本质和特点， 同样来源于社会经济生活的客 观要求: 第二， 从法律的角度讲，自由是一种权利， 限制是一种责任。 限制是对自由的制约， 又是对自由的保障， 它要求个人在行使权利时 要对他人负责， 对社会负责。 因此，国际私法上的意思自治原则， 作 为一种法律上的权利和自由， 理所当然要受法律的规范和制约。 这种 规范和制约，也是当事人享有和行使意思自 治权利的必要保障。 正如有学者所说， 对当事人意思自治的限制是“ 意思自 治” 原则本 身应有之义。 因此，必须明确认识到: “ 意思自 治” 作为一项“ 原则” 应当包括两方面: 其一， 当事人可以协议选择适用于他们之间合同关 系的法律;其二，当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。 2 . 2意思自治原则在国际商业贷款协议法律适用中的地位和 作用 2 .2 . 1 意思自治原则在国际商业贷款协议法律适用中的地位 2 . 2 . 1 . 1 意思自 治原则在国际商业货款协议法律适用中的 地位 如前所述， 意思自 治原则因其符合国际经济贸易活动发展之需要 郭洪 俊 . 国 际 银团 贷毅中 的 法 律问 翅 研究 j 匕 京 : 法 律出 版社 ，2 0 0 1 . 1 8 5 . 吕 岩峰. 当事人意思自治论纲. 中国国际私法与比 较法年刊. 1 9 9 9 . 4 9 . 而成为国际商事合同准据法选择中的首要原则。“ 正如当事人双方可 以按照自己的意愿产生相互间的权利和义务，从而为他们自己立法， 所以关于他们的契约的法律， 也应该由他们自己决定” 。 此原则在各 国国际私法和民法的相关条款中均有规定。如 法国民法典规定: “ 依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。 前项契约， 仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。 ， 解释 契约时， 应寻求缔约当事人的共同意思， 而不拘泥于文字” 。 德国1 9 8 6 年 民 法施行法 第2 7 条第1 款规定: “ 合同得受当事人选择之法律 的支配” 。 瑞士联邦国际私法法规第 1 1 6条第 1 款规定:“ 合同由 当事人双方所选择的法律支配” 。欧洲大陆的其他国家和受大陆法影 响的拉美国家、 英美及受普通法影响的非洲国家及亚洲国家， 如日 本、 泰国和我国等均有类似规定。国际商业贷款协议是国际商事合同之 一， 因此， 意思自 治原则也是确定国际商业贷款协议的准据法的最普 遍、 最广为接受的首要原则。 在实践中，国际商业贷款协议中往往载 有法律选择条款。最典型的法律选择条款是:“ 本协议受某国法律管 辖并依该国法律解释。” 此类法律选择条款往往是当事人双方合意的 结果和体现。 一般而言， 只有当国际商业贷款协议中没有此种法律选 择条款或此条款无效时，才由法院确定准据法。 2 .2 . 1 .2意思自 治原则在国际商业货款协议和三种特殊合同法律 适用中的地位比较 意思自 治原则在国际商业贷款协议法律适用中的特殊性表现在 以下三方面: 其一， 意思自 治原则在国际商业贷款协议和三种特殊合 同法律适用中的地位貌似相同， 时则不然; 其二，国际商业贷款协议 当事人依意思自 治原则选择准据法时， 一般会采取稳定化措施; 其三， 国家为借款方时准据法的选择有特殊之处。 关于后两点， 本文分别在 第四章和第五章中详加阐述。此处我们着重分析第一点。 比 较意思自 治原则在不同的国际合同 法律适用中的地位， 一般涉 及到两个方面的问题: 其一是意思自 治原则在不同的国际合同法律适 用中是否被采用， 其二是如果采用， 是否对当事人的意思自治进行限 马丁沃尔 夫著， 李浩培、 汤宗 舜译. 国际 私法( 中 文 版)北京: 法 律出 版社， 1 9 8 8 .5 9 4 . 制， 限制的程度有多大? 假若我们将国际商业贷款协议与三种特殊的 国际合同即雇佣合同、 消费合同、 保险合同相比较， 便能发现一些耐 人寻味的不同之处: 第一， 意思自 治原则是国际商业贷款协议的当 事 人选择准据法的首要原则， 而在上述三种特殊国际合同的法律适用中 意思自治原则的地位明显没有那么重要， 如保险合同的法律适用中通 常不采用当事人意思自 治原则; 第二， 当事人的意思自治在国际商业 贷款协议法律适用与上述三种特殊合同法律适用中所受限制不同。 即 当事人选择准据法的自由度不同。在国际商业贷款协议的法律适用 中， 当事人依意思自 治原则选择协议准据法的自由除了受一般性限 制 外，并无额外严格限制。而在上述三种特殊的国际合同法律适用中， 都采用严格受限的当事人意思自 治或干脆不采意思自 治原则。 例如: 在雇佣合同中， 当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所 提供的法律保护， 并且在当事人没有选择法律时， 应适用履行合同时 受雇人惯常履行其工作的国家的法律;在消费合同的法律适用方面， 与保护消费者利益这一国际潮流相吻合， 一般各国规定， 此类合同当 事人选择法律的结果， 不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制规则所 赋予的保护， 没有法律选择时， 受消费者习惯居所国法支配; 而保险 合同的法律适用则更特殊， 为保护投保人的利益， 通常不采用意思自 治原则， 而是直接适用投保人或被保险人习惯居所地国法。 总之， 意 思自治原则在合同领域的适用上表现出相互矛盾的两种趋向， 在特殊 的合同领域排除当事人意思自治的适用以保护弱者， 而在一般合同领 域 ( 如国际商业贷款协议中)减少对当事人意思自 治的限制。 尽管 国际商业贷款协议与上述三种特殊合同有相同之处， 如均有一方当事 人相比较而言处于强势或意志主导地位。 如国际商业贷款协议中的贷 款人与雇佣合同中的雇主、 消费合同中的经营者、 保险合同中的保险 方均处于强势地位， 但为什么意思自 治原则在这两类合同法律适用中 地位会如此不同?笔者认为，理由主要如下: 上述三种特殊合同的特殊之处在于合同双方当事人的地位始终 不平等，受雇人、消费者、 投保人始终处于弱势地位。 如果允许当事 人不受任何额外限制的选择准据法， 极易造成强势方将自己的意志强 车英、 胡永 庆. 国际商事交往中 法 律选择方法的 最 新走向 . 中国国 际 私与比 较 法年刊 . 1 9 9 9 . 9 5 . 加给弱势方的情况。 这不仅不利于保护弱势方的权益， 而且也不符合 “ 意思自治” 原则的“ 双方合意、意志自由 ” 的要求。 而在国际商业贷款 协议中， 贷款方的所谓优势地位是随着款项的发放而发生变化的。 在 款贷出去之前， 贷款方占优势， 而一旦贷款发放之后， 借款方则处于 优势地位了， 他并不需要自己熟悉的法律提供保护， 因为借款人还本 付息的义务是相当明确的 。而贷款人所承担的风险比 较大，他要凭 一纸合同而贷出一笔金钱， 其所能得到的收益不是现实的， 而是将来 的。 贷款人此时的弱势地位要求尊重他选择准据法的意志自由， 以保 障贷出的款项能够收回。 至于当事人如何依意思自治原则选择国际商业贷款协议的准据 法， 贷款银行往往坚持选择贷款银行所在地法或商业、 金融发达国家 的法律。 它的合理性主要表现在: ( 1 ) 贷款协议常常是在贷款人的营业地或所在地签订的，且贷 款人的履约行为也常常是在那里进行的。 贷款人总是对其所在地国家 的法律更为熟悉和信赖。 ( 2 )伦敦和纽约是世界著名的金融中心，法律比较稳定发达， 司法独立， 能给借贷双方当事人以信赖感， 所以英国法或纽约州法常 被选作贷款协议的准据法。 ( 3 ) 如果选择借款人营业地或所在地的法律或某第三国的法律， 一旦贷款人向不同国家的借款人发放贷款， 便须受不同的外国法律的 支配， 这将使贷款人在其业务经营实践上可能陷入无所适从的境地 。 2 .2 .2 意思自治原则在国际商业贷款协议法律适用中的作用 在国际商业贷款协议法律适用中肯定意思自治原则至少有以下 几方面的好处: 首先，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性， m ic h a e l g n is o n , c o n t ro ll i n g c h o ic e o f l a w , in s o v e r e ig n l e n d in g : m a n a g in g l e g a l r i s k , e u r o m o n e y , 1 9 8 4 , p . 5 1 . 郭玉军. 国际 贷毅法. 武汉 : 武汉大学出 版社 ， 1 9 9 8 .2 4 3 . m i c h a e l g n i s o n , g o v e rn i n g - l a w c la u s e i n i n t e n a t i o n a l a n d i n t e rs t a t e l o a n a g r e e m e n t - n e w y o r k s a p p ro a c h , v o l . 1 9 8 2 , n o . , u n i v e rs i t y o f i l l i o n is l a w r e v i e w , p .2 0 8 . a n n e l c .c a t e s a n d s a n t i a g o i s e rn - f e l i u , c h o i c e o f l a w a n d s i t e o f l i t ig a t i o n i n e n g la r 吐i n s o v e re 妙 l e n d in g , p .7 0 . 邵畏森. 国际合同法徐活用诀 业京: 北京*学 出版社. 1 9 9 7 . 3 6 8 提高法律适用结果的可预见性。 这一点， 在涉及金额巨大， 关系合同 双方当事人重大经济利益的国际商业贷款领域相当重要。 在贷款协议 订立之初， 借贷双方就非常希望有一个法律作参照以便明了自己的所 作所为是否符合法律的要求以及将有什么样的后果， 这样就可以避免 遭受损害。 采用意思自治原则就能达成以上愿望。 这既符合私法自 治 的精神， 又可提高法律适用结果的可预见性和确定性， 促进国际商业 贷