（经济法学专业论文）公用事业的法律规制研究——兼论我国电信法制的完善.pdf

摘要 公用事业是社会经济发展的基础性物资载体，是现代工业发展不可或缺的重 要基础，是社会经济诸产业中一个关键性的产业。基于公用事业具有提供物品或 服务的必需性、规模经济性、固定资本投资的巨额性和沉淀性的特征，传统理论 认为公用事业多具有自然垄断性质。美国学者辛蒂格里茨认为“自然垄断意味着 缺乏竞争、无效率是一件很自然的结果”。也许正是由于这一原因，人们认为公 用事业行业的自然垄断特征与法律管制的出现有一定的因果关系，如我国学者王 俊豪在其出版的著作政府管制经济学导论一书中就认为公用事业的自然垄断 特征实际上已经成为了对其实施法律管制的前提条件。 世界上大多数的国家起初都对公用事业进行了严格的管制措施，但随着科学 技术的进步和社会经济的发展变化，原有的管制制度已经难以为继，于是公用事 业的管制实践又经历了从管制到放松管制、从放松管制到竞争性管制的变迁。在 这种变迁的过程中，电信业作为公用事业管制改革中的一个典型产业，最有代表 性，因而本文以电信业为视角，对其蜕变的过程进行追踪，探寻演变的轨迹，总 结规律。通过对公用事业管制的理念变革方向的把握，分析我国电信立法的走向， 对我国电信立法的架构进行尝试性的探索。 本文运用了法律经济学分析法、实证分析法和比较研究法。在逻辑结构上做 了如下的安排：在第一章中介绍公用事业和经济管制的关系。首先对公用事业的 含义做了一定的解释，然后分析公用事业所具有的性质以及对公用事业进行管制 的理论基础和管制措麓。最后再选取电信业为例，介绍电信管制的内容和实现方 式，分析电信产业的基本经济特征与其对管制的需求。 第二章围绕放松管制这一中心从理论和实践两个角度，分析公用事业放松管 制的原由，并对放松管制的成效作出评价。 第三章主要对放松管制的新阶段竞争性管制做进一步的阐述，突出了在 这一转变过程中出现的新变化，如在这一转变中管制机关角色的转变以及管制目 的变化，并且探讨了在电信竞争性管制中的电信法和竞争法适用的问题。 文章的第四章是本文的落脚点，也是结论部分。在该章中通过对以上三章的 分析总结，检讨了我国电信管制存在的不足，并结合国外电信立法的趋势，对我 国电信立法的完善提出了自己的设想。 关键词：公用事业管制放松管制 竞争性管制 电信电信法 a n dt h ed e m a n dt or e g u l a t i n g i nc h a p t e rt w o ，r e l a x i n gr e g u l “o ni sc e n t e r e da r o u n d f r o mt w oa i l 9 1 e so ft h e o r y a 1 1 dp r a c t i c e ，i ti s a 1 1 a l y z e dm a tw h yp u b l i cu t i l i t i e sr e l a xr e g u l a t i o ni nt h i sc h 印t r ，a n d m a k ea na p p 冶i s 出t 。出ee 睡c to f 诧l a x i n gf e g 矗敲i o n c h a p t e rt l l r e e h i t si tt ot h en e ws t a g er c l a x i n gc o n t r o l m a i n l y c o m p e t i t i v e r e g u l a t i o nw h i c hi s 缸r d l e re x p l o r e d ，s 仃e s s e st 1 en e wc h a i l g ea p p e a r i n gi nt h ec o u r s eo f t 1 1 i st r a n s i t i o n ，s u c ha st h ec h a n g e sq “e g u l a t i o n 3p u r p o s e 锄dt h ea g e n c y sr o l ei nt h i s t r a f l s i t i o n ，a n da l s o p r o b e s i n t ot h es u i t a b l eq u e s t i o no f “t e l e c o ma c l ”a i l d “c o m p e t i t i v ea c t ”i n 血ec o m p e t i t i v er e g u l a t i o n c h a p t e rf o u ri n 出ea n i c l ei sm et e m p o r a r yl o d g i n go fm i st e x t ，a n dac o n c l u s i o n p a n 幻o 8 ys m n m b 五n gt 虹o u g ha na n a i y 虹so ft h ea b a v et h e e 曲a p l c r s ，s o m es e t b a c k s i nt e l e c o mr e g i l l a t i o na r ep i c k e do u t ，c o m b i n i n gt h c 仃e n do ff o r e i g i lt e l e c o ml e g i s l a t i o n ， s o m es u g g e s t sa r eo 虢r e do nc m n e s et c l e c o ml e g i s l 撕0 n k e yw o r d s ：p u b l i cu t i l i t i e s r e g u l a t i o nr e l a ) 【i n gr e g u l a t i o n c o m p e t i t i v er e g u l a t i o n 1 0 l e c o m1 1 e l e c o ma c t 引言 引言 公用事业所提供的商品和服务为社会大众基本生活所需，包括了为所有或部 分居民服务，提供具有一定公益性的商品或服务的行业，如电力、电信、部政、 铁路、电视、公共交通、煤气、自来水等行业，尤其电力、电信、铁路、供气、 自来水等具有网络性特征的行业。因为公用事业是经济和社会发展的基础性物资 载体、现代工业发展必不可少的重要基础以及人们维持生活和社会组织进行活动 的基本条件，因此它在社会经济产业链条中占据关键性位置。 在公用事业领域中，由于电信业因科技进步而使得其产品和服务产生的变化 最多，而其他产业所提供的产品具有单一性，市场变化相对较缓慢，因而公用事 业镀域的改革往往始于电信业，电信业具有典型性。本文没有涵盖管制活动的所 有领域，因公用事业范围过于宽泛，仅选取电信为例，以电信业为突破口，探寻 公用事业管制理念变迁的规律，并结合国外电信管制改革的经验和电信立法趋势， 以期对完善我国的电信立法有所裨益。 长期以来，人们认为公用事业具有自然垄断的特征。它通常具有服务范围的 社会性、产品消费的难以替代性、服务设施的传输性、资产投入的密集性、经营 的规模性以及垄断的地域性和市场的独占性等特点，因而各国政府都对其采取管 制措施。公用事业领域涉及的管制问题主要是经济管制，法学研究者所关切的经 济管制主要系指政府籍由其所制订的法律规章制度来引导或控制企业的运营及相 关决策，其核心理念是期望透过一定的机制，使市场运作出现有效率的结果。经 济管制作为一种行政法律制度，要求他的研究者从经济和法律两个角度进行分析， 对受管制行业的研究必须从该行业的市场机制研究入手，这也是法学和经济学的 接壤之处。透过研究市场得以运转于其中的制度框架，我们也许能更好的描述管 制制度的效果，更进一步，我们也许可以对管制是否能够促进市场对社会资源的 合理配置做出估计，并且决定采用何种形式的管制使市场运作出现有效率的结果。 所以本文对公用事业和管制基础理论的描述是从经济学的角度出发的，因为它也 是法学分析经济领域问题的必经途径。法学上对管制的研究主要侧重于针对公用 事业的管制政策，尤其在于费率制定、服务质量和进入限割等方面，这也是本文 的重要内容。 公用事业的法律规制研究兼论我国电信法制的完善1 公用事业与经济管制1 1 公用事业的定义 111公用事业的含义“公用事业，一词源自于英语中的“p u b l i c u t i l i t i e s ”，最早见于1 7 世纪英国普通 法，后为美国法律所接受。在美国，公用事业被定义为“受公共利益影响的经济行 业及其活动”，即为社会提供能源、鄙电、用水、供热和公共交通等服务的国有或 私营企业及其经营活动。回我国公用事业的范围和美国的大同小异，包括为所有或 部嵯馐崾蠼绘；幽露募烈一墓剿型影型妊廷囊懈塌倒厢啤二可引舅；鲫。銎凹： 覆羿，等搓；震鑫罂牮：菇哂；蓥翼釜占罂；撵和相关锺蒂审茄薷警| 辆葚莉f 丽 嚣增候激。借苗葱竖搭堪世憎悭磐纂 压制渐坩滗螨耐。尴峰堋避傅餍噬 漕强鳓爵群黼i 颤拍戳静越飘黯裂”誓；出避。醐粥。籁瓣，由于自然垄断产业呈现效率低下、严重亏损的状况，无论 是经济学者还是法学学者针对传统的自然垄断理论都提出了质疑或是尖锐的批 评。 2 1 1x 非效率理论 1 9 66 年西方学者莱本斯坦提出了x 非效率理论，从理论上对自然垄断的传统 看法提出了有力的挑战。他认为，自然垄断的传统观点是假定企业能有效地购买 和使用生产要素，垄断的弊病只是价格和产量的扭曲。但实际上，如果企业因管 理上的问题而未能有效地购买和使用生产要素，它所引起的潜在福利损失很大。 追求成本最小化只是在竞争性市场结构中的厂商行为，而不是那种没有竞争压力 的垄断市场结构中的垄断者的行为。对垄断企业之所以会产生x 非效率，莱本斯 坦的解释是：外部环境对企业产生的影响先作用于企业经营者，然后再作用于下 属各部门负责人员，最后再传导到大企业的其他人员身上。这是一种从上至下的 逐级传导的过程。在竞争性市场环境中，企业内部会从上而下产生一种压力感， 从而导致该企业提高生产效率，降低成本，即产生x 效率。在受管制的垄断市场 环境中，垄断企业上至经营者下至作业者的每一个成员都会显露出人的惰性，久 而久之，惰性又变成惯性，垄断企业内部就产生了x 非效率。圆 2 12 可竞争市场理论 1 9 82 年以鲍莫尔为代表的经济学家提出了可竞争市场理论，该理论认为良好 。王文宇：公用事业管制与竞争理念之变革，载于台湾大学法学论丛第2 9 卷第4 期，第2 3 页。 。刘戒峥蒲0 0 0 年第6 期，第4 1 4 2 页。l l x 公用事业的法律规制研究兼论我国电信法制的完善 才得以明显，这一特有的发展、这一特有的发展历程与态势，为所有其他经济部 门无可比拟，其发展总体上可归因于技术飞跃性进步，市场需求与体制变革有效 互动的综合成果，8 0 年代以来各国纷纷把电信业的发展列为衡量社会经济发展的 重要指标，电信业成为全球发晨最浃的产业之一，著且成为仅次于医疗保健、金 融行业的全球第三大行业。 中国的电信产业发展虽然起步较晚，但经过9 0 年代的持续高速增长，发展成 果令世人瞩目，截止到2 0 0 4 年4 月末，中国电话用户总数达5 ，8 亿户，其中固定 电话用户为2 8 5 亿户，移动用户为2 9 s 亿户。双双跃居世界首位，互联网上网用 户接近l 亿户，位居世界第二，就网络产量和用户规模而言，中国已经成为世界 最大的电信市场，其增长力更是十分巨大。但从效率指标和效益指标以及产业创 新能力等方面而畜，中国的电信监在全球主要经济国家中尚处于中等偏下钓位置， 耍实现从市场大国到电信强国的转变，中国电信业急需构建新的法律制度，蛆为 电信市场远行、电信产业的发展和创新提供良好的环境和架构。 ( 二) 电信产业的基本经济特征与其对管制的需求 电信业的经济特征源于电信生产的特殊性。电信业的传统定义是利用有线、 无线的手段以及电磁或光系统传递信息( 包括语言、文字、数据、图像信息) 的 行业，o 即电信业提供的是一种利用通信网络将信息从发端送到收端的信息传递服 务。电信、监的经济特点主要包括如下凡个方面： 1 、规模经济性。电话网的建设需要大量的初始投资；电话网的共用成本很高， 固定成本远远大于可变成本；单位成本随着规模增大而持续下降。也就是说，电 信企业的初始成本很高固定成本大于可变成本，只有当用户数量达到相当大的 规模，网上的通话量也达到相当大的量时，电信企业在每个用户、每个通话上的 收入才可能大于每个用户、每个通话的平均成本，电信企业的运营才会效益。从 理论上讲，电信业最有效率的运营方式是整个交由某个单一运营商，这也是形成 垄断的重要根源之一，然而实践中，垄断便捅有市场支配力，郧捅有限制投入、 降低服务质量、扭曲价格、获取垄断利润的能力，对市场均衡造成破坏。这就有 必要依靠政府的力量来打破垄断，实行管制。 2 、范围经济性。范围经济的概念是追加新产品或服务时的联合生产成本要低 于单独生产该产品或提供该服务的成本。现在，一般公众电话用户使用的各种电 信服务，基本上都建立在现有的电信网络之上，一些业务如传真存储转发、电子 邮箱、短信息等，由于是在现有网络上的“增生”的而被称为“电信增值业务”， 这些业务能够得到迅速的发展，就是电信业的范围经济性的具体体现。 。电信产业面临着由规模扩张转向效益和效率提高，h n p ：w 、v s i n ac o m 2 0 0 4 。0 6 - 1 7l o ：2 4 ：4 8 。参见周庆山主编信息法，中国人民大学出版杜2 0 年版，第2 4 5 页。 6 1 公用事业与经济管制 3 、外部经济性。外部经济性是指种活动在创造自身经济效益的同时在该活 动之外所产生的经济效果，这种效果分“负外部效果”和“正外部效果”两类， 如某些产业在创造价值的同时带来了环境污染，产生的就是“负外部经济效果”。 电信业属于基础产业，是桂会发展积国民经济的基础设施，其社会效益应远大于 企业的经济效益。尤其目前处于信息时代，电信业具有很强的正外部经济性，具 体体现在电信网中的每个用户都可以随新用户的加入而得到更多的效益，用户打 出的电话在带来自身获得利益的同时也能为受话端带来效益等方面。但是，如任 由企业恶性竞争，肯定会牺牲应有的社会效益和广大消费者的利益。不论电信企 业特别是占支配地位的企业愿意与否，都必须最大限度地为所有用户提供优质、 价廉的服务，并为竞争对手的网络提供相互接入条件，这就需要政府的管制。 综上所述，电信业的经济特征主要体现在规模经济性、范鼠经济性和外部经 济性，这三方顽的特征形成了电信业的重要特性自然垄断性。此外，电信产 业还有资源有限性和标准兼容性的经济特性，这些特性也会对政府管制产生较强 的需求。 1 3 2 电信管制 ( 一) 电信管制的定义 电信管制要从“电信”和“管制”两令角度来阐述，因为电信管制虽然属于 法律范畴，但目前世界上已发布电信法的国家在各自的电信法中几乎没有明 确的定义。根据德国1 9 9 6 年电信法的定义，“电信”意为利用电信系统发送、 传递和接收音频、视频和语音等形式信息的技术过程，“电信系统”是指能够发 送、传递、接收、调整及控制被认为是电磁或光信号信息的技术设备。而根据美 国1 9 9 6 年电信法的定义，“电信”是指在用户指定的两点间或多点间传输经 用户选择的信息，且不改变所发送或接受信息的内容和形式。同时，依据人们通 常理解，“管制”意髫为达到一定目的丽采取的不圊措施。质以，我们可以定义， “电信管制”是指为达到如下目标，规范电信运营者在提供电信业务、终端和无 线设备中的市场行为而采取的各项措施。 ( 1 ) 保证电信及无线通讯领域中用户的利益，保证通信保密； ( 2 ) 在电信市场上，无论农村还是城市，保证行业内公平竞争的机会； ( 3 ) 保证在全国范围内以公众可以承担得起的价格提供基本电信业务( 即普 遍服务) ； ( 4 ) 保证公共机构电信业务的需求和发展： ( 5 ) 确保有效、不受干扰地用频率，同时适当地关注对无线广播的要求； 公用事业的法律规制研究兼论我国电信法制的完善 ( 6 ) 保护公共安全利益。 ( 二) 电信管制的内容 1 、普遍服务的管制 实现普遍服务，让任何人、任何地区平等享受通信权副是电信业的基本义务。 现在最流行的定义是国际经济发展与合作组织( o e c d ) 在其“普遍服务和电信资 费的改革”报告中对普遍服务的定义，“任何人在任何地点都能以承担得起的价 格享受电信业务，而且业务质量和资费标准视同仁。”圆后来，其成员国结合各 自国情对普遍服务的具体内容予以进一步明确，如多数国家在内容中都包括：基 本电话业务、付费公用电话业务、号码簿、紧急呼叫业务等。 在垄断时期，各国电信普遍服务的实施，一般可分为两种方式：社会性补助 和业内互补。社会性补助是指政府政策扶持和 助，如征收初装费、附加费等。 业内互补则主要是实行不同业务间的交叉补贴，如国际业务补国内业务；长话业 务补市话业务；商业用户补居民用户等。然而，电信业引入竞争后，原来为落实 普遍服务义务而推行的倾斜政策已难以为继。目前国外电信管制机构实行普遍服 务的做法有：( 1 ) 许可证中的附加条款；( 2 ) 附加额外的网间接续费。( 3 ) 普 遍服务基金。( 4 ) 当原有运营者不能或不愿向农村或未受服务的地区提供普遍服 务时，应将这些机会转让给其他运营者，或由电信管制机构指定一家运营者来实 施，以保迁实现普遍服务蜀标。 2 、资费管制 作为基础设施的电信业具有垄断的特性，这就决定了电信服务价格难以在市 场机制中自然形成。坚持公平与效率的原则，维护消费者、运营商的利益并促进 整个行业健康发展是资费管制的目标。管制机构所制定的管制政策，应该既能保 证运营者之间的公平竞争，又能给予运营者足够的自由度，使其充分利用价格杠 杆开展有效竞争。资费管制的主要内容包括：( 1 ) 资费水平的管制；( 2 ) 资费 审批或报备：( 3 ) 监测电信资费的日常变动，为调整资费或批准新的资费标准寻 求依据： ( 4 ) 调解、仲裁由电信运营者之间的资费纠纷，特别是网络互联资费方 向的纠纷。 3 、市场准入的管制 市场准入管制是规模经济性、外部经济性、资源有限性的要求，是竞争构架 的关键。市场准入管制一般根据业务的上述三大特性进行备案和许可证管理，而 重点在许可证管理。o 电信业务许可证是对电信企业从事服务和运营活动的授权， 。周光斌、蘩翔：电信政策与管制北京邮电出版杜2 0 0 1 年艋，第2 9 3 0 页。 。周光斌、蔡翔：电信政策与管制，北京邮电出版社2 0 0 】年版，第6 4 页。 。张明德：加强电信管制实现有效竞争，载于黑龙江通讯技术2 0 0 2 年9 月第3 期，第4 页。 8 公用事业的法律规制研究兼论我国电信法制的完善 司法部f 了的认定，这种指令性的认定可视为政令。命令是英国电信法授予电信法 制局局长的一种权力，当局长认为某运营者的许可证是不合适的，则发出相关命 令，这个命令可能是要求运营者做什么或不做什么，直至取消运营资格。被命令 者若对命令的有效性表示怀疑，可在4 2 天内向法院上诉。 4 、合同制。在8 0 年代和9 0 年代初，一些国家对电信业的管理采取了合同制。 如法国、比利时、葡萄牙等。合同内容是政府与电信企业订立的未来几年发展纲 要，大致包括重点发展目标、服务质量、研究与开发、人力资源、资费政策、还 债目标等， 5 、临时措施。这也是日本经常援用的手段，主要是针对那些已经得到旧法律 批准，而又不完全符合新法律的许可证( 或许可运营者) 而言的。符合新法律的 i 午可证继续有效，蓍不符合。则废除或修改。这就是所谓的临时措缒。 6 、登记制。早在9 0 年代初，有的国家( 如澳大利亚) 就开始实行许可登记 制，具体内容如下：是只限于业务提供者，不适用于网络经营者，为公众提供 无线业务的也不属此范围。二是提供者有能力提供某一业务，可以向管制部门书 面提出许可登记。申请书必须详细说明所提供业务的性质、等级，填写有关正式 表格，并交付一定费用。三是管制机构若确认申请者合格，则准许登记，并记入 登记册，该登记册必须对外开放，让公众查阅。若认为不合格，则给予拒绝登记， 并在一个月时阃内书覆通知申请者，说觋拒绝的理由。串诸考熟不服，可在收烈 拒绝通知后一定时间内( 如2 l 天) 再次提出书面报告，要求管制部门重新考虑以 前的决定。 1 0 2 公用事业的放松管制 则享受了数量、品种更多，质量更好，更便捷和价格更低的服务。 笔者认为就我国独特的社会经济背景而言，要放松管制，要使整个国民经济 从放松管制中获益，首先必须做到两个放开： ( 1 ) 放开市场让市场成为配置资 源的基础牲机制；( 2 ) 放开企业，允许其他企业进入受管制产业，业务放开。而 这两个放开，都是以引入竞争为激励手段的。放松管制的过程，也是引入竞争的 过程。 3 放松管制的新发展竞争性管制 会利益缩小( 效益减少) 。以电信为例，我国长期以来，电信行业采取国有企业 高度垄断经营状态。长期垄断带来的结果是：价格高，服务质量低，政府集政策 的制定者、管制者、业务的经营者为一身，使垄断的性质兑变为行政性垄断。 3 1 2 新时期管制机关在公用事、监管制中的管制职责变化 竞争性管制中转换政府在公用事业领域的角色成为竞争性管制的一个重大课 题。以电信为例，纵观美国电信管制的历史，美国的司法部门和法院在美国电信 韵管箭和电信事业的发展中起到极为重要的作用。对世界电信业产生重大影响的 a t & t 解体事件，更是美国司法部和法院的对a t t 的反垄断起诉所导致的结果。 于是a t t 实施了对本地电话业务的分割，美国的电信市场由此进入了开放和竞 争的阶段。可见真正改变美国电信体制的力量是司法部和法院。而作为电信管制 机构的f c c ( 美国联邦通信委员会) 在此之后在美国的电信市场管制中承担了重 要的职责。 ( 一) 创造公平的竞争环境 为了及时调整管制政策，f c c 分莉在1 9 7 0 年、1 9 8 0 年、1 9 8 5 年进行了三次 “计算机通信调查”。在第三次调查中建立了一个新的管制框架，即在继续维持 对基本业务市场和高级业务的差别管制的基础上，采取了鼓励竞争的“不对称” 管制方式。为了创造公平的市场竞争环境，对具有市场支配力的a t t 和由a t & t 分出的i 出o c ( 本地贝尔公司) 采取了有条件的进入管制。在资费管制及电信网 间互联管制上也对处于支配地位的a t & t 和r b o c 采取了较为严格的控制，而对 非支配地位的竞争公司则采取了不管制的政策。f c c 的不对称管制，为新生的竞 争公司的成长创造了较为宽松的条件。但随着竞争的不断深入，市场格局的变化， f c c 取消了不对称管制。 ( 二) 资费管制 f c c 于1 9 8 9 年取消了对a t & t 报酬率的管制，改为价格上限方式。回该价格 上限控制的具体做法是：f c c 将a t & t 的长途电话业务分为三组，规定每个组的 价格在不超过国民生产指数( g n p i p ) 3 的情况下，a t t 可根据市场的具体情 况自由定价。随着市场竞争的变化f c c 不断减少a t & t 受管制业务的种类，并 采取了更加简单的管制方式。到1 9 9 6 年，f c c 放开了对a t t 的所有资费管制， 使a t & t 和竞争公司一样可根据市场的需要自由定价。可见，美国在电信引入竞 争以后，f c c 通过不对称管制和资费管制主导了电信市场竞争的发展。当市场竞 争至q 一定的程度以后，f c c 立即改变管丧4 方式，以保护原有企业的利益和确保社 。价格上限管制，也即人们俗称的r p x 的臂制，就是指运营者的业务瓷费水平在根据社会通货膨胀率调整 ( 多为提高) 后必须降低一定的比率，这个比率被俗称为x 因素。这个x 通常为电信业与其他行业生产率的 增长率之差。 7 公用事业的法律规制研究兼论我国电信法制的完善 会韵总效率。 从美国电信产业的竞争性管制中，可以看出管制机关的职责和管制方式是随 着市场和竞争格局的改变而改变的，司法部门和电信管制机关在其中充当了重要 的角色。而我国的政府机关集政策的制定者、管制者、业务的经营者于身。管 中窥豹，可见一斑( 般) ，因而笔者认为要使公用事业达到理想的竞争状态，首 先要从根本上打破政企合一的局面。彻底地改变在传统管制时期，政府与企业之 间保持的千丝万缕的关系。要想改变集政策制定者、监督者、经营者为一身的局 面，有必要建立一个独立的专门的监督机构，并充分发挥行业自律协会的作甩。 并且明确细分公用事业中政府管制的领域，重新构建政府与市场的关系，政府应 该成为竞争性经营的组织者和监督者，建立市场竞争规则和交易制度，让市场竞 争来发挥作用。另外，还需要有法律保障。法律是政府进行管裁的手段之一。在 竞争性领域里，法律主要用来约束市场，维持市场秩序，在垄断领域里，法律主 要用来约束政府，防范行政性垄断。我国在公用事业领域的法制建设需要从两个 层面入手。从宏观层面看，需要规定严格、可操作性强的反垄断法，虽然我 国1 9 9 3 年颁布了反不正当竞争法，但有关禁止垄断价格的规定非常简单，缺 乏相应责任条款，且对政府滥用权力的约束力不够。从微观层面看，加强产业行 业法的建设，在电信业领域，加快电信法出台。 3 2 竞争性管制中管制的目的调节运营商与消费者之间的 关系 电信竞争性管制的目的非常明确，那就是通过调节资源、资费、业务许可或 市场准入等，实现电信市场有效竞争和电信业可持续发展，但最根本目的则是保 护用户利益。保护用户始终是电信管制至高无上的目标，这在全球诸多国家电 信法中都有明确规定。 电信管制的不圊盼段，管制重点所调节韵关系可能不尽相同，如在我国现阶 段，互联互通冲突是最为突出的问题，所以必须首先调节和平衡运营商之间的关 系，但绝对不能忽视电信管制的根本目的而舍本逐末。调节运营商之间的关系只 是手段或过程，尽管这是我国现阶段电信管制的中心任务，但这并不代表我国电 信管制的未来走向，其实只要法制建设相对完善了，社会信用制度建立了，运营 商之间的问题应该彻底交给运营商自己去解决，充其量再辅之“事后管制”。而 “事后管制”属于一般竞争管制范畴，如司法部门介入等。电信管制部门的作用 只是配角，电信管制最终目的是通过调节消费者与运营商之间韵关系，从根本上 保护消费看利益，而不管运营商是谁。 这儿需要说明的是保护消费者的根本利益是指长期利益，如恶性价格战可能 3 放松管制的新发展竞争性管制 会给消费者带来短期利益，因为消费者所享受的业务价格实在是便宜了。但政府 应该引导消费者，什么样的价格才是该行业可持续发展的价格才是用户能够长 期享受的业务价格。从现实来看，消费者可管不了这么多，最好是免费，甚至“倒 贴”使用业务才是最理想的选择。因此，政府有责任通过不同形式告知消费者短 期的利益享受只能导致长期利益受损，因为运营商长期亏损经营的结果只能是破 产，进而是中止提供服务。如果真的是这样，用户将连最基本的语音通信都无法 使用，更谈不上多媒体通信服务了。 3 3电信竞争性管制中的电信法与竞争法的适用问题 从国际上看，竞争化改革以前，对于垄断经营的电信行业，各国基本上不适 用维护一般市场公平竞争的法律反垄断法，而对其普遍实旋经济管制。 比较而言，反垄断法是几乎所有产业的竞争规则，它通过寻求对竞争过程中 的保护间接地干预企业活动，而经济管制只以特定产业为对象，以政府的行政程 序代替市场力量直接干预企业价格、质量、进入以及退出的行为。o 随着电信行业 引入竞争的推进，反垄断法的适用范围必然扩大到电信竞争领域，渗入电 信法。电信法实质上成为电信领域的反垄断法。这使得管制机构之间管辖 冲突的可能性增加，从法理上讲，在电信法与竞争法的内容存在冲突时， 作为特殊法的电信法要优先于作为一般法的竞争法而得到适用。在有的国家，学 者认为竞争法是私法，反垄断法是公法。但在一些“灰色领域”，当两个管制机 构可分别依据电信法和竞争法采取管制行动，这时候就会发生管辖权的冲突问题 而电信运营商需要从政府部门得到管辖预期，以免由于管制机构管辖权冲突作出 错误的商业判断或造成商业机会的延迟。世界各国采取了三种模式来确保电信领 域的并行管辖不出现冲突。第一种模式就是给予竞争机构实行电信监管的独有权 力，而不设立电信监管机构，第二种模式是给予电信管制者在电信领域适用竞争 规则的权力，第三种模式是设立一种协调机制解决电信领域的竞争问题，在许可 证发放，互联互通频率和号码资源分配、价格管制和普遍服务等具体管制政策上 大多由电信管制机构来管制。 在不完全的竞争管理体制中，竞争管理机构要使用竞争法对电信市场实行管 制，这就引出了竞争法在电信管制中的适用问题。竞争法一般禁止的情况包括运 营商的反竞争协议和滥用优势地位的情况。具体到禁止的行为主要包括以下几类； 第一类是所有权交义；第二类是共谋行为；第三类是反竞争的定价行为，包括但 不限于掠夺性定价交又补贴，价格倾销，价格歧视，折扣过高定价等。但除前几 。曹博：“小灵通现每”的法律思考，载于法学2 0 0 3 年第1 0 期，第7 4 页。 。续俊旗：从垄断管制走向竞争性管制，载于中国电信业2 0 0 3 年第7 期第4 8 页。 1 9 公用事业的法律规制研究兼论我国电信法制的完善 种情况，其它类型的行为和协议还有：自己优先行为、拒绝供应、拒绝接入到设 备、拒绝提供信息网络元素绑定、垂直限制。有时候，电信经营者的一种行为可 能既违反了电信法，也违反了竞争法。这种情况下，电信管制者可以选择使用。 有学者认为，一般竞争性管制机构是通过使用竞争法来对电信市场进行管制 争法起越来越大的作用。但也有学者认为随着竞争的引入，电信领域经济管制将 逐步减少，反垄断执法机关在电信中的作用将越发突出。o但笔者认为，鉴于电信 过渡期间产生的一些关键性问题需要专门的技术专业知识，一些非竞争的政策等 问题非竞争法所能轻易解决，而我国目前没有反垄断法及其执行 x 公用事业的法律规制研究兼论我国电信法制的完善 ( 2 ) 授予电信管理机构法定权力；( 3 ) 用户享有申诉权和索赔权。有的国家( 地 区) 电信法修订还侧重于保障消费者的知情权、隐私权、通信秘密保障权、损害 赔偿请求权等合法权益。最近，日本制订保护消费者的规则，规定了关于退出市 场的公告、重要服务内容的解释、迅速处理投诉等内容。 为确保提供具有公共利益性质的电信普遍服务，日本2 0 0 2 年新修订电信法建 立电信普遍服务基金制度，要求电信运营商公平承担其成本。对提供普遍服务的 电信运营商，可以依其申请指定为合格的电信运营商，并对提供普遍服务成本给 予财政补偿。与合格电信运营商用于提供普遍服务的设施进行互联的电信运营商， 应分担提供普遍服务的合理费用。同时，指定一个非营利组织作为普遍服务支撑 机构，从事向合格电信运营商提供普遍服务支持、向电信运营商征收费用等活动。 普遍服务支持机构提供普遍服务支持、收取费用，需要获得总务大臣授权， 4 1 3 确认行业自律机制，充分发挥中介组织协助政府管理电信服 务市场的作用 澳大利亚1 9 9 7 年电信法首次以法律形式肯定了诸如澳大利亚电信用户申诉委 员会( t i o ) 、澳大利亚通信接入论坛( a c a f ) 、澳大利亚通信行业论坛( a c i f ) 等通信行业的民间组织的存在，并再次重申了其具体的职能。无独有偶，1 9 9 9 年 叛办坡信息通信发展法第6 条j 款也规定：最大可能地创造条件来鼓励和促进信息 通信领域的行业自律。马来西亚1 9 9 8 年的通信与多媒体法也引入行业自律机制作 为其管制手段之。这一趋势表明，各国在加强电信立法和政府电信监管机构建 设的同时，己开始意识到行业自律在电信管制中的巨大作用，并予以肯定和引导。 4 1 4 制订或修改立法调整互联网法律关系，加强对互联网管理 互联网的迅速发展向法律提出了挑战，它是一个全球信息网，使用者之多， 发展之快和信息之广令人称道，然而它由于存在严重的法律空白。于是为适应由 电话时代向互联网时代的迅速转变，很多国家或制订新法律，或修改现有电信法 律法规，来协调或改进法律环境和框架，解决由互联网带来的些新问题，如网 络中的隐私权、知识产权、安全问题、有害及非法内容问题、管辖范围和网络犯 罪等等， 新加坡政府1 9 9 6 年加强因特网的管理，严格审查涉及国家利益的宗教和政治 等内容。德国1 9 9 7 年通过的为信息与电信服务确立基本规范的联邦法开始规 范瞰上各静信息发布者和传输者的贡任。以建立信息网络的秩序。日本2 2 年5 月制订了特定电信服务提供商损害责任限制及要求公开发送者身份信息法， 规定了必要的责任规则，使服务提供商可以采取迅速、恰当的措施，处理在互联 4 我国电倍管制法律的完善 网网站、b b s 上发布信息时发生的侵权行为。2 0 0 2 年6 月，日本特定电子邮件 传输调整法正式生效，对于以广告、宣传、招徕顾客等为目的、未经消费者同 意而发送到消费者移动电话( 包括蜂窝移动电话和p h s ) 等通信终端的恶意电子 部件进行规范。此外，瑞典1 9 9 8 年通过专门规范b b s 经营者的法律，美国2 0 0 0 年7 月通过了反垃圾邮件法案，专门对滥发邮件行为进行规范和惩治。 4 1 5 积极修改本国的电信法，与w t 0 基础电信谈判的要求相衔接 为了迎合w t 0 基础电信谈判的要求，许多国家对本国电信法做了修改，并且 在基础电信协议生效后，按照w t 0 参考文件的要求对本国的电信法进行修改。 从这些国家对电信法的修改来看，主要集中在以下方面内容：( 1 ) 防止出现妨碍 竞争的措施。主要是反交叉补贴、防止利用竞争者的专有信息来妨碍竞争、扣押 其他供应商提供服务所需要的技术和商业信息。 ( 2 ) 实现非歧视的互联。互联应 是强制的，互联程序应透明、公开。( 3 ) 普遍服务的责任。各国有定义普遍服务 内容的自由，均在电信法中对普遍服务内容做出界定；对普遍服务的实施程序和 具体运作模式做出了规定。( 4 ) 许可证的发放。 ( 5 ) 稀有电信资源的分配。 4 2 我国现行电信管制之检讨 4 2 1电信监管法制不完备 世界各国的电信法大都难产，中国也不例外，早在新中国成立后不久就组织 起草电信法。中途几经周折都蛆流产而告终。上世纪9 0 年代中期已是第四次起草 电信法，经过几年努力，最后出台了一个中华人民共和国电信管理条例。由 于我国的电信改革是边重组、边立法的方式进行的，这就使电信条例及其配 套法规、规章难免有“急救”之嫌。从实践上看，我国电信领域出现的许多问题 都与法制不力有关，甚至出现以权代法现象。电信条侧的管理只是包括了市 场准入、定价和市场规范几个方面。它反映了当时电信管理和电信发展的要求， 虽然也考虑了与国际接轨，但是还是不能满足电信管制和电信业飞速发展的需要， 应当进一步完善和提升。因而眼前迫切需要制订一部较为全面的电信法。这 部法律应当解决如下的一些问题：电信市场的准八方式和条件、电信服务规则及 其相关的权利和义务、互联互通、电信号码和频率等资源管理、电信普遍服务及 其补偿机制、电信建设与规划、网络与信息安全、电信管制机构的组成和职权等。 于是2 0 0 1 年又开始第五次起草电信法，由于矛盾重重一再拖延，直到2 0 0 4 年6 月才将草案提交国务院，时至今日仍未正式颁布。 公用事业的法律规制研究兼论我国电信法制的完善4 2 2 电信网络互联互通难 网络互联互通是一道世界难题。电信竞争不同于一般性的工业竞争、服务业 竞争，完全可以建立在互不往来的基础上，而电信的竞争必须建立在互联互通的 墓础上。没有网络的互联，就没有电信竞争。没有网络互联的合理安排，建立公 平有效的电信竞争秩序也可能落空。各国电信在引入多家竞争机制以后，由原来 一家公司完成一次通讯服务改为多家共同完成一次服务，怎样分担增加的接口设 施费用又如何分配多家共同创造的通讯收入，成了难题。欧美许多国家出现过 互联纠纷事件，最后只有不断依靠专家仲裁来平息。巴西和印度的法制环境也没 有西方那样健全，结果电信竞争者太多，互联关系过于复杂，恶性事件不断发生， 最后不得不采用总统令的办法加以制止。本是为了在电信领域建立市场经济，结桑变成了命令经济。 我国自1 9 9 4 年在电信领域初步引入竞争机制以来，互联纠纷也从未停止过。 最先是联通公司在天津一个区试建了本地电信公司，天津电信公司不愿为竞争者 提供接入，第一次造成了令全国关注的“联通公司为何联不通”的新闻事件。后 来又出现1 9 9 8 年的兰州移动与电信公司的互联事件；联通公司用户到移动公司网 络覆盖区漫游纠纷；联通公司与移动公司用户互发短信的结算争议：电信公司出 售“手机休息站”设备拦截移动手机业务量；全国手机与固定电话互通结算问题； 用户驻地网纠纷；全国电话卡出售与结算矛盾等问题此起彼伏，接连不断。 笔者以为，网络的互联互通虽然很难找到完美的方案，但也并非是决不可能 解决之事。从表面上看是技术问题，但实际上是互联各方的利益冲突问题。解决 该问题的关键是找到利益的平徵点，解决的方案要对互联的各方均有利可图，各得其所。 4 2 3 管制的不对称问题 管戥的不对称政策已经严重地影稿型电信市场钓发展。当龟信南场上存在巨 大的市场进入壁垒时，利用政府的管制政策将会促进有效竞争，但这样的政策也会带来巨大的扭曲，给受到保护的运营商带来不良的激励，给原有的经营者带来 不合理的包袱，造成事实上的不公平竞争，此外随着市场竞争尤其是替代竞争的发展，不对称的管制已经失去其作为促进有效竞争手段的作用，而更有可能演变 为阻碍竞争的因素。o在我国的电信管制实践中，中国联通被允许以低于中国移动1020的资费与中国移动竞争。但事实上，联通公司在竞争中以比移动低得多的价格在争取用。张昕竹：中国电信管制改革七大悬念载于中国电信2002年第9期，第23贰。24 4 我国电信管制法律的完善 户。联通的总裁提出要迅速提高市场的占有率，于是联通自重组以来，其在移动 通讯市场中的份额已经由原来的5 上升到2 6 3 ，利润由原来的微不足道到上升 到占移动通讯市场利润的1 1 。o 现实中移动公司为了争取用户和联通公司在不同 的地市展开了价格的诲搏战，尤其是在经济不发达但人口比较稠密的地区两个企 业的竞争尤为激烈。但是对于国家和社会而言，非理性的价格战会导致国有资产 的变相流失。 4 。2 4 资费管制处于进退两难的境地 电信服务中争议的焦点往往是价格问题。从理论上讲，竞争的根本目的是提 高效率、降低成本，从而降低价格，使消费者得到实惠。如果建立了充分有效的 电信竞争机制，那么价格的形成可以由市场来决定，但对于我国这样一个市场开 放不久、规则尚不完善、有效竞争尚未实现的市场来说，完全由市场来决定价格 还不太可能。于是我国电信领域出现了这样一幕：在竞争不足，甚至依然存在自 然垄断的固定电信领域，长途业务大幅度降低了价格，市内业务长期维持较低价 格；而引入竞争最早、竞争也最激烈的移动通讯领域，长期维持双向商额收费， 从未调整过。 最近两年，由于网络规模扩大和技术进步的双重作用，中国移动公司的利润 率已经报高，可是规模比较小的联通公司与中国移动成本悬殊，剥润有限。社会 舆论对移动通讯降价、改单向收费的呼声非常强烈，但如果允许市场自由竞争或 自由定价的话，新进入的公司有可能破产，最后只能回归。于是，电信的定价权 还是掌握在政府的手里。 4 2 5 关于普遍服务的问题 经过近二十年的改革开放，我国的城乡差别、地区差别非常大，在东部地区、 城市地区电信服务相对较好的情况下，如何使欠发达地区的群众尽快享受电信服 务，是一个十分重要的问题。因为按照传统经济学的边际效应理论，网络产业继 续发展，势必面向低收入人群，可能造成全面亏损；网络产业不继续发展，社会 不可能摆脱传统物耗生产模式，整个经济都有可能因物、能衰竭而停滞。 而我国电信市场呈现的却是这样的一种状况，经过1 0 年的高速增长，网络规 模已经占世界第一位，硬件设备也 x 公用事业的法律规制研究兼论我国电信法制的完善 加速了这方面的工程建设。但今后，再继续实行交叉补贴已经不现实，基于成本 定价，国际资费和长途资费必须往下调，传统的国际业务补国内业务、长话业务补 市话业务方式已经不能维持。因此，客观上需要出台新的普遍服务机制。 4 2 ，6 融合与竞争的管制问题 以往的法律和管制都是分行业的，但技术的融合打破了传统的界限，根据国 际惯例，广播和电视网络都属于电信。欧洲的多数国家以及日本的广播电视业都 归口国家邮电部门直接管理，美国雯l j 亩联邦通信委员会统一管理。但是由于我国 的历史原因，广播电视属于意识形态的重要宣传机构，不能划归电信行业。目前 有线电视要求单向进入电信运营领域，电信也要求双向准入，可见无论是单向还 是双向，我国的电信业融合是大势所趋。一方面融合需要电信管制，以防止占据 主导地位的电信运营商滥用其市场威力和垄断地位损害消费者的利益：另一方面 产业的融合的速度又取决于放松管制，引入竞争的程度。笔者认为，管制者在实 际操作中最大的 x 4 我国电信管制法律的完善 制政策，改革的实践也证明了这点。因此，建立一个中立的电信管制机构，并 在即将出台的电信法中确立其地位是电信管制改革中最需要的步骤。目前我 国对电信业进行一般行业管制的机构是信息产业部，比信息产业部更大的管制机 构是国务院。在建立独立管制机构的阊题上，我国学界并无争议，但理论界的探 讨大多限于对独立管制机构的目的和职责等方面，实属纸上谈兵。笔者认为，就 我国的具体国情而言，比较现实的做法是将电信的管制政策与执行分开，重新组 建独立的电信管制机构，该机构既独立于企业又独立于政府，类似于美国的通讯 管理委员会。新组建的机构工作人员可以从现有的信息产业部门和计委抽调，这 些人员必须有足够的电信管制专业知识。该机构应当保持决策独立、财务独立， 其经费可以通过许可证费和资源使用费等费用的征收得到解决。 4 3 2 我国电信立法的设想 我国电信管制体制的改革必须在法律框架的规范下进行，当前急需出台两部 法律，即电信法和反垄断法。反垄断法是市场经济中的基本法律，作为 筋止、限制垄断的法律，在市场经济国家的法律体系中占有重要位置。虽然现有 的反不正当竞争法也涉及到了一点垄