（国际法学专业论文）国际私法的正义价值.pdf

内容摘要 正义一直以来就是人们不懈追求的目标。但正义为何物? 它就像普罗 透斯的脸一样，让人难以捉摸。漫漫的人类发展之路，也正是人们对正义 孜孜求索之路。法的产a t e 人类历史的一大创举，大大地加速了文明发展 的历史进程。, r 1 - 1 t i 现的那一刻起，就与正义结下难解之缘。正义不仅 是立法的价值取向，同时也是评价法律“善”，“恶”之标准，是革新者变 革的理由。国际私法作为调整国际民商事法律关系、解决国际民商事纠纷 的法律，也当以正义为追求目标。作为国际私法典型形式的冲突规范，由 于其特殊表现形式及结构特点，决定着它的正义表述方式的特殊j 陛。探讨 正义观引导下的国际私法的发展趋势，这必然是每一个国际私法学者不可 推卸的使命。 本文首先介绍了三位思想者对正义观念的精辟理解。虽然他们或着眼于 和谐的角度，或着眼于平等的角度或是以公平为出发点；虽然他们对正义 的表述存在很大的差异，但是我们仍然可以发现正义观是一个历史的范畴， 是随着社会的发展不断演化的，这就要求我们不能静止地理解法律的正义 品性。对于国际私法而言，法的价值追求更多地体现在对冲突正义和实质 正义的理解和它们之间的辩证关系上。文章阐释了传统国际私法领域中的 正义观一一冲突正义，评价冲突正义的成就和隐忧，指出国际私法的正义 观将伴随着社会的不断演化发生位移，这就是从传统的冲突正义为纲转变 而成现代国际私法的实质正义观。易言之，在现代社会中国际私法首要的、 第一性的价值追求应为实质正义，而不能再沉溺于冲突正义之中不得自拔。 国际私法实质正义观的演变不是一蹴而就的情事，而是经过冲突法革命的 阵痛所导致的合乎理性的历史摆动，具有历史必然性。当代国际私法正义 理念的纵深发展集中展现为冲突正义与实质正义的有机整合，通过并依赖 冲突正义以抵达和实践实质正义，不仅有力矫正了传统国际私法单崇冲突 正义而漠视实质正义的无情姿态，同时也大力拨正英美现代国际私法学派 弃绝冲突正义而直接践行实质正义的狂躁品格。此种整合冲突正义与实质 正义的理路主要地表现为意思自治原则的拓展、最密切联系原则的扩展、 冲突规范的实体取向和国际私法趋同化趋势，通由上述种种理路，国际私 法冲突正义与实质正义在不同程度上得以和解和兼容。 本文共分为五个部分： 第部分，国际私法之正义概说。在这一部分中首先分析了柏拉图、亚 里士多德、罗尔斯的正义理念。正义是存在于特定的条件之下的，离开了 特定的历史背景，正义也就变得模糊以至于消亡。正义观是随着社会的发 展而不断发展、完善自己的。其次，作者将正义观置于国际私法这一特定 的领域中。分析了国际私法领域正义的两个层次一一冲突正义和实质正义 这两个层次既相互冲突又相互依存，在一定条件下对立又在一定的条件下 相统一。 第二部分，传统国际私法之正义基点：冲突正义该部分首先按照历史 发展的脉络，分析了萌芽阶段、法则区别说阶段以及法律关系本座说阶段 冲突正义的发展及其具体的表现形式；评述了冲突正义的时代成就与隐忧。 指出由于冲突正义强调法律适用的一致性、稳定陛、可预见陛，这样就使 不同的主体处于相同的法律地位，产生正义的表现形式，但是由于冲突规 范的“硬性”特点，就必然决定其不能具体情况具体分析，因而导致冲突 正义所强调的“一致陛”在某种程度上无法实现。 第三部分，现代国际私法之正义诉求：实质正义。该部分首先论述了 传统国际私法冲突正义逻辑前提的丧失，优位理念的革新，法学思潮的变 迁等原因使得冲突法革命成为一种必然。社会在发展，国际私法在发展， 国际私法的正义观也必然变化。其次阐述了冲突法革命中激进的革命理论 和温和的革命理论。最后对冲突法革命进行了评价，冲突法革命的理论虽 然有利于案件实质正义的实现，但是也存在着矫枉过正的反面影响。冲突 法革命中所确立的现代国际私法并不是对实质正义的自觉回归，尤其是规 则虚无主义的激进理论主张者所追求的实质正义并不等同当代我们所称的 实质正义。所以，在冲突法革命的后期，它又开始向传统的冲突正义慢幔 靠近，开始考虑两者的沟通与结合。 第四部分，当代国际私法之正义发展：冲突正义和实质正义的融合与 纵深发展。此部分主要阐述了正义观的变化引起的国际私法的制度上的变 革。主要分析了最密切联系原则的拓展，意思自治方法的扩展，冲突规范 实体取向的强化，国际私法趋同化的加强等等。证明了当代国际私法既不 是对传统国际私法的回归，也不是对冲突法革命理论的延续，而是传统国 际私法理论和2 0 世纪冲突法革命理论相互激荡、相互妥协、相互融通的产 物，是冲突正义和实质正义的辩证结合和融合，并不断向纵深发展。 最后，得出结论。国际私法多元法律体系的并存是它面临的现实重负， 只有实现冲突正义才能减轻这种重负，而实质正义的趋向才能给予国际私 法人本主义的光辉，只有这样国际私法的正义价值才会有最佳的呈现，才 具有完美的说服力。目前，我国国际私法正处于面向新世纪的转型时期， 正确认识国际私法正义观的发展趋向及其制度要求，对于我国的社会主义 法制建设以及与国际接轨都具有十分重要的意义。 关键词：冲突正义，实质正义，分离，和谐 a b s t t a c t a l lt h et i m e s ，j u s t i c eh a sb e e nt h eg o a lp e o p l ep e r s i s t i n gi np u r s u i n g a n dt h em o t i o no fp e o p l e sb e h a v i o nb u tw h a ti si u s t i c e ? i t1 0 0 k sl i k ea p r o t e a n sf a c e w h i c hm a k e su sc o n f u s e d l a wc o m i n gi n t ob e i n gi sa p i o n e e r i n gw o r ki nt h eh u m a nh i s t o r y , b e c a u s ei tv i g o r o u s l ya c c e l e r a t e s t h ec o u r s eo fc u l t u r ed e v e l o p m e n t s i n c el a w p r e s e n t e di t s e l f , i th a sb e e n c o n n e c t e dw i t hj u s t i c e j u s t i c ei sn o to n l yt h ev a l u eo r i e n t a t i o no f l e 西s l a t i o n ，b u ta l s ot h es t a n d a r do fe v a l u a t i n gt h a tl a wi sw h e t h e rg o o d o re v i l w h a ti sm o r e 。j u s t i c ei st h er e a s o no fi n n o v a t i o no fr e n o v a t o r s i nt h ec o u r s eo fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n , t h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w , a s ab a s i cm e a n sr e g u l a t i n go v e r s e ae i v i la n db u s i n e s sr e l a t i o n s i sa n e c e s s a r ym e m b e ri nt h e “l a wf a m i l y ”c e r t a i n l y , t h ei n t e m a t i o n a l p r i v a t el a ws h o u l dc o m e si n t ub e i n gt h e j u s t d i s t r i b u t i o nm e a n so f p r o t e c t i n gi n t e m a t i o n a lc i v i la n db u s i n e s sl e g a lr e l a t i o na n dr e g u l a t i n g d i s s e n s i o n si ni n t e m a t i o n a lc i v i la n db u s i n e s sr e l a t i o n s a tt h es a m e t i m e ，t h ec o n f l i c tn o r m s ，a st h er e p r e s e n t a t i v en o r mo ft h ei n t e r n a t i o n a l p r i v a t el a w , b e c a u s e o fi t s s p e c i a l m a n i f e s t a t i o na n ds t r u c t u r e c h a r a c t e r i s t i c e x p r e s sj u s t i c es p e c i a l l y w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h e s c i e n c e ，t e c h n o l o g ya n de c o n o m y , t h e a r e aa n d s p a c eo fp e o p l e a f f i l i a t i n gw i t he a c ho t h e rh a si m p r o v e dl a r g e l y i ti st h ei n e s c a p a b l e r e s p o n s i b i l i t yo fe v e r ys c h o l a rs t u d y i n gi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wt h a t p r o b i n gi n t ot h ev a l u eo f j u s t i c eo ft h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w a n dt h e d e v e l o p m e n td i r e c t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wl e a d e db yt h e v a l u eo f j u s t i c e i nt h i se s s a y , t h e r ea r ef i v ep a r t st o t a l l y t h ef i r s tp a r ti st h eg e n e r a l i t yo f t h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w j u s t i c e i nt h i sp a r t ，f i r s to f a l l ，ii n t r o d u c et h e j u s t i c ei d e a sp u tf o r w a r db yp l a t o ， a r i s t o t l ea n dj o h nr a w l s n e x t ，ip u tt h ev a l u eo fj u s t i c ei n t ot h e i n t e r n a t i o n a lp f i v a t el a ww h i c hi s s p e c i a la r e aa n da n a l y z et h et w o s p e c i f lm a n i f e s t a t i o n so fi u s t i c ei nt h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a ww h i c h a r ec o n f l i c tj u s t i c ea n ds u b s t a n t i v ei u s t i c e t h e s et w om a n i f e s t a t i o n so f i n s t i c en o to n l yc o l l i d ew i t he a c ho t h e r , b u ta l s od e p e n do ne a c ho t h e n t h es e c o n dp a r ti st h ei u s t i c eb a s i so ft h et r a d i t i o n a li n t e r n a t i o n a l p r i v a t e l a ww h i c hi sc o n f l i c t j u s t i c e a tf i r s t , a c c o r d i n g t ot h e d e v e l o p m e n t o fh i s t o r y , t h i s a s s a ya n a l y z e s t h ec o n f l i c t j u s t i c e d e v e l o p m e n ta n ds p e c i f i c m a n i f e s t a t i o ni nt h eb e g i n n i n gs t a g e ，t h e s t a t u t et h e o r y , t h es i t zo fl e g a lr e l a t i o n s h i pt h e o r ya n dc o m m e n t st h e m e r i t sa n dd e m e r i t so fc o n f l i c tj u a i e e t h e n , t h ea s s a yp o i n t so u tt h a t b e c a u s ec o n f l i c tj u s t i c ee m p h a s i z e sa p p l y i n gl a wc o n s i s t e n t l y , s t a b l y a n df o r e s e e i n g l y , d i f f e r e n tl e g a ls u b j e c t sh a v et h es a n l el e g a ls t a t u s ， w h i c hi sj u s t i c e b u tb e c a u s eo f r i g i d i t yo f c o n f l i c tj u s t i c e ，a l ld i f f e r e n t c a s e sa p p l yt h es a n l es t a n d a r dt h a td o s en o te x i s ti nc o m p l i c a t e ds o c i a l 1 i f e t h i sl e a d st h a tt h ec o n s i s t e n c ye m p h a s i z e db yc o n f l i c tj u s t i c ec a n n o t c o m e t r u e i n a w a y t h et h i r dp a r ti si u s t i c ec l a i mo fm o d e mi n t e m m i o n a lp r i v a t el a w w h i c hi ss u b s t a n t i v ej u s t i c e b e c a u s eo ft h ed e m e r i t so fc o n f l i c ti u s t i c e m e n t i o n e da b o v e ，a s1 a wm o v ec o n t i n u o u s l yt o w a r d ss o c i a ls t a n d a r d i t i sn e c e s s a r yt h a tc o n f l i c tl a wr e v o l u t i o nb r e a ko u t t h i se s s a yd i s c u s s e s t h el o g i cp r e c o n d i t i o no ft r a d i t i o n a li n t e m a t i o n a lp r i v a t el a w l o s i n g ，t h e p r i o r i t yi d e ar e n o v a t i n g ，a n dt h o u g h t so fl a wc h a n g i n g a ss o c i e t ya n d t h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wd e v e l o p ，t h ei u s t i c eo ft h ei n t e r n a t i o n a l p r i v a t ei u s t i c ec a n n o tb u tc h a n g e d a n dt h e n ，ia s s e s st h ec o n f l i c to fl a w r e v o l u t i o nt h a ta l t h o u g ht h et h e o r i e se s t a b l i s h e di nt h ec o n f l i c to fl a w r e v o l u t i o na r eb e n e f i tf o rt h er e a l i z a t i o no fs u b s t a n t i v ej u s t i c e ，t h e r e w e r es o m ec o n - i n f l u e n c e s c o n s e q u e n t l y , i nt h ee v e n i n go ft h ec o n f l i c t o fl a wr e v o l u t i o n , l e a r n e r sc a m et oc o n s i d e rh o wt oc o m b i n ec o n f l i c t j u s t i c ea n d s u b s t a n t i a lj u s t i c e t h ef o r t hp a r ti st h ed e v e l o p m e n to f t h e j u s t i c eo f t h ec o n t e m p o r a r y i n t e m a t i o n a lp r i v a t el a w , w h i c hi sh a r m o n i z a t i o na n dd e v e l o p m e n to f c o n f l i c tj u s t i c ea n ds u b s t a n t i a lj u s t i c e t h ec h a n g eo fj u s t i c el e a d e dt o c h a n g eo f t h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a ws y s t e m ia n a l y z ed e v e l o p m e n to f t h em o s ti m p o r t a n tc o n t a c tt h e o r y , e x p a n s i o no fa u t o n o m yo fw i l lr u l e ， s u b s t a n t i a lo r i e n t a t i o no ft h ec o n f l i c tr u l e s ，a n di d e n t i t yo fi n t e r n a t i o n a l p r i v a t el a w t h el a s tp a r tc o m e st oc o n c l u s i o nt h a ta tp r e s e n t , t h ei n t e r n a t i o n a l p r i v a t e l a wo fo u rc o u n t yi si n c h a n g e c o n s e q u e n t l y ，c o g n i z i n g c o r r e c t l yt h ed e v e l o p m e n to r i e n t a t i o na n di t ss y s t e mr e q u i r e m e n to ft h e i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wi s v e r yi m p o r t a n tt ot h ec u l t i v a t i o no ft h e s o c i a l i s tl e g a l i t ya n dt h ei i n kw i t hi n t e m a t i o n a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：c o n f l i c tj u s t i c e ，s u b s t a n t i a lj u s t i c e ，s e p a r a t i o n ， h a r m o n i z a t i o n 国际私法之正义概说 一般地说，正义是指具有公正性、合理洼的事物，又可称为公平、合 理、公正等。1 自古以来，正义就被普遍认为是一个崇高的价值、理想和目 标。 ( 一) 正义内涵之历史回溯 古罗马法学家乌尔比安在查士丁尼联民法大全中从主观角度定义正 义，即“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。2 “正义” ( j u s t i c e ) 一词的使用虽然由来已久，但是自正义这一理念产生以来，各 思想家和法学家在许多世纪中提出的正义观却往往各不相同。正如博登海 默的评价：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状 并具有极不相同的面貌? ，3 当我们试图解开隐藏在这张脸背后的秘密时，往 往会深感迷惑。在此有必要对历史上颇具影响的理论作简单勾勒，以有助 于我们对正义的理解。 1 柏拉图的“和谐正义观” 柏拉图从和谐角度定义正义，认为正义存在于社会有机体各个部分间 的和谐关系之中。他深信人生来就是不平等的，在共和国( t h e r e p u b l i c ) 一书中他提出了有关正义共和国的学说，这种共和国是由统治阶级、辅助 阶级和生产阶级组成的阶级国家，该国的成员也被分为金质，银质、铜质 和铁质，分别是统治者，军人和生产阶层。因此他所认为的正义就是每个 阶级的成员必须专心致力于本阶级的工作，且不应干涉其他阶级的成员所 做的工作，否则就是不正义的各守本分、各司其职，就是正义。”4 另外， 正义的执行是不据法律的，而是依靠最出色的人的自由智慧。 2 亚里士多德的“平等正义观i 亚里士多德则从平等的角度定义正义，认为正义存在于某种平等之中， 衡量这种平等的标准是价值与公民的美德。5 然而在强调平等是正义的尺度 的同时，他却愿意容忍社会结构中广泛存在的不平等现象，并明确承认存 1 沈宗灵：“法正义利益”，中外法学，1 9 9 3 年第5 期，第1 页。 2 转引自i 美1 e 博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译北京t 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 7 7 页。 3 i 美】e 博登海默：法理学法律哲学与法律方法，第2 6 1 页。 4 p l a t o t h er e p u b l i c , w a n s l 九d l i n d s a y , w o r d s w o r l he d i t i o n sl t ，1 9 9 7 ，p4 3 3 5 【吉希腊l 亚里士多德：政治学，颜一、秦典华译，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版，第7 5 页 1 在不正义的法律( u n j u s tl a w ) 的可能他还将正义分为分配正义 ( d i s t r i b u t i v ej u s t i c e ) 和矫正正义( c o r r e c t i v ej u s t i c e ) 分配正义 所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力，义务和责任 的配置问题。分配正义通常是由享有立法权的当局来处理。在当一条分配 正义的规范被一个社会成员违反时，矫正正义便开始发挥作用，因为在这 种情况下，必然要求对过失做出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利。矫正 正义通常是由法院或其他被赋予了司法或准司法权力的机关执行。 3 罗尔斯的公平正义观” 约翰罗尔斯( j o h nr a w l s ) 从公平的角度出发，提出了“作为公平 的正义”理论，将自由与平等两种价值进行了尝试性的结合。其正义观由 两个基本原则构成：第一，每个人都应有一种平等的权利，这种平等权利 与其他人所享有的最广泛的基本自由相并存。第二，社会的和经济的不平 等应得到这样的安排：是被合理的期望符合每一个人的利益；二是在机 会平等的条件下，依系于地位和职务向所有人开放。6 其中，第一个原则是 平等自由原则，第二个原则是差别原则和机会的公正平等原则的结合。对 两个原则的选择存在着一种词典式序列的优先规则，即第一个原则优先于 第二个原则，而第二个原则中的机会公正平等原则又优先于差别原则，只 有满足了前一原则的情况下才能考虑后一原则。这意味着自由只能因自由 本身的缘故才能被限制，即对第一个原则所要求的平等自由制度的违反不 可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿。财富和收入的分配及权力 的等级制，必须同时符合平等公民的自由和机会的自由。因此，所谓作 为公平的正义”就是正义原则在一种公平的“原初状态”7 中被一致同意， 所达到的是一公平的契约，所产生的也将是一公平的结果，作为公平的正 义”可以等值替换为建立在原初公平契约基础上的正义”。 以上论述只是对纷繁复杂的诸多正义定义进行类型化以后提炼出来的 代表由此可以看出，正义观念是一个历史范畴，是随着社会的发展而不 断演变的。不同的国家、不同的社会制度，不同的阶级、不同的民族以及 不同的利益集团都会在不同的历史时期将价值序列中的某一价值列于特殊 j o h nr a w l s , t h e o r yo f j u s t i c e , h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s , 2 0 0 1 ，p 5 3 7 原初状态( o r i g i n a lp o s i t i o n ) 是罗尔斯为订立契约设计的一种纯粹假设的状态- 原初状态中的相互冷淡 的各方在无知之幕( t h ev e i lo f i g n o r a n c e ) 后对正义原则进行选择，他们除r 有关社会理论的一般知识以 外，不知道任何有关个人和所处社会的特殊信息。 t 美】约翰罗尔斯：正义论 ，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 年版，第6 页 2 的位置，并将其定义为正义的本质。9 封建制度对于安全的积极维护与资本 主义给与自由的莫大关注都说明了这一点。有人会认为，古往今来的哲学 家和法律思想家也不过是提出了种种令人颇感混乱的正义理论。然而，尽 管如此，我们也不能像怀疑论者那样怀疑正义观念是否完全是一个个人取 向或瞬息万变的社会舆论问题，从而怀疑正义是否不具有某种程度的客观 效力。”纵观人类发展的历史，从同态复仇到神明裁判，从共誓涤罪制度到 陪审团制，从有罪推定到无罪推定，从重视口供到强调证据正是对正 义理念的不懈追求才使人类从野蛮走向文明，从不公正走向公正。而这种 不懈的追求是建立在人类最低的伦理信念之上的，即在人类的历史上，对 生命的肯定大大超过了对生命的否定。因此，尽管正义本身变幻不定，却 仍然存在着客观的判断标准，存在着人类社会普遍接受的正义观念。这些 共同的正义观念是人类对自己生存发展的秩序、条件和规则的意识，是一 种社会化的理性，它们在一定程度上代表和体现着人的发展水平，人的自 我意识和理性健全的程度，反映着法律的内在精神和实质。如果没有最低 限度的共同正义观念，人类社会也就没有什么共同性，人类历史的某些连 续性也就无法解释。怀疑正义客观标准的存在的后果是可怕的，博登海默 就曾警告世人：“如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想 的、非理性的概念而放弃探索法律中的正义与公平问题，那么人类就有退 回到野蛮无知状态的危险。在这种状态中，非理j 陛将压倒理性，黑暗的偏 势力就可能摧毁人道主义的理想并战胜善良与仁慈的力量”“ 另外，为了便于下文的论述，这里需要澄清正义与公平，公正的关系。 在汉语中“正义”与“公平”，公正”等词是近义词，同样的，英语中的 “j u s t i c e ”与“j u s t ”、 f a i r n e s s ”等词也是近义词。因此，我们在单一 解读正义或公平、公正时，常会出现交叉定义。实现正义通常以实现公平、 公正为前提，满足了公平、公正的要求往往也就达到了正义。在法律价值 理论中，正义，公平和公正这三个词之间的差别颇为微妙，很难确定区分 的具体标准。尽管有些学者试图确立区分它们三者的标准，但是也颇有分 歧。因此，本文采用最广义的“正义”概念，如没有特别说明，一般把它 9 。试论唇际私法中法律选择方法的正义追求从法律选择方法的价值更迭看最密切联系原则的勃兴与 修正”，中国政法大学硕士论文，2 0 0 1 年5 月，第4 页。 ”a l b e r t a e h t e n z w e i g , p s y c h o a n a l y t i c j u r i s p r u d e n c e , l e i d e n , 1 9 7 1 ，p p 1 9 4 - 2 0 1 该书观点就趋向于正义观 念是一个个人取向或瞬息万变的社会舆论问题。 ”【美l e 博登海默：法理学法律哲学与法律方法 。第2 6 1 页。 3 们看成是同义词。 ( 二) 国际私法之正义价值 法律作为调整人们行为的规范，应该以追求正义为最高目标，从而使 私人与私人团体的交往重回有序状态之中。美国学者金勇义先生说：“真正 的和真实意义上的正义乃是所有法律的精神和灵魂。实在法由它解释， 理性法由它产生”因此，正义是人类社会所一直追求着的美德和理想， 也是古往今来各种法律的基本价值之一”乌尔比安从词源意义上说到： “对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解法( i u s ) 的称谓从何 而来。它来自于正义( i s t i t i a ) 。”“而“i s t i t i a ”一词在早期罗马法 中，就是指一种按某种正式程序提出的庄严主张。 既然正义是法律所追求的最高价值目标，国际私法作为以涉外民商事 法律关系为调整对象的部门法，其价值追求也应以正义为终极目标。纵观 国际私法的发展史，在国际私法诞生之初正义和公平就是其始终追求的价 值目标，并且在其发展进程中始终闪耀着正义与公平的光芒。从法律的单 一适用到法律选择规则的出现，从单点要素的定向指引到多元利益的综合 考察，从分配立法管辖权的选择方法到关注结果的选择方法，从片面强调 主权优位到渐渐注重平位协调，总是有根经络在这一过程中起着引导作 用，决定着国际私法理论之树的发畏方向，这就是对正义的不懈追求。”博 登海默就曾说过：嚯冲突法领域中，有关公平和正义的般考虑，在发展 这部门法的过程中起到了特别重大的作用”“ 自从国际私法产生以来，就一直没有停止过对正义的追求。正义观引 导和制约着国际私法的发展，体朝在国际私法的制度中，成为国际私法发 展变化的灵魂和精神。”国际私法作为调整涉外民商事关系中平等主体之间 的财产、人身关系的一个法律部门，力求达成国际民商事纠纷的较为公正 的结果。它不像国际法那样可以约束和设定国家行为，而是重在调整涉外 民商事关系，具有涉外性和国际性；它不同于用以设定国内个人行为、权 ui 美1 金勇义：中国与西方的法律观念，陈国平等译，辽宁：辽宁人民出版社，1 9 8 9 年版。第7 9 页。 ”郑成怠：法律之内的正义北京：法律出版社，2 0 0 2 年版，第3 页 “i 意】桑德罗斯奇巴尼选编：正义和法( 民法大全选译) ，黄风译，北京：中国政法大学出版社， 1 9 9 2 年舨，第3 5 页。 ”姜茹娇，王娇莺：“论国际私法中法律选择方法的价值追求兼论最密切联系原则的勃兴与修正”， 比较法研究，2 0 0 2 年第3 期，第6 0 页。 【美1 e 博登海孰：法理学法律哲学与法律方法，第4 4 9 页。 1 7 卺龛东根：国际私法趋势论，北京z 北京大学出版杜，2 0 0 5 年版，第1 6 1 页。 4 利义务关系和人身地位的国内部门法，其本质是为了实现和保护涉外民商 事关系中当事人的权利和利益；它不是规定诉讼程序和仲裁程序的程序法， 而是以寻找准据法和确定管辖权为使命；它不属于实体法，但又具有若干 实体法的内涵。因此，国际私法包含的正义价值必定具有其独特的含义。 简言之，国际私法中的正义具体包含两个层次，即冲突正义和实质正义 1 国际私法正义的二层次：冲突正义与实质正义 按照通常的方法，法的正义被划分为形式正义和实质正义。形式正义， 即严格按照法律规定办事，它着重于程序公正，只要所适用的程序规则是 公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所闻，所以又称程 序正义、诉讼正义。实质正义，是指法律必须符合人们的道德理想、价值 诉求，它不满足于程序的公正，而着眼于内容和目的的正义性，着重于在 具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与 实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须 服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。 尽管学界给形式正义与实质正义下了定义，但是，正如美国著名大法 官卡多佐所说：“当人们使用一个含义过于宽泛、内容没有精确界定的术语、 却未对其中包含的意思加以区分时，混淆就产生了，大多数争论皆源于 此。”国际私法正义的两个层次也是如此。从严格意义上讲，国际私法上 的形式正义应表述为“冲突正义”，”或“冲突法上的形式正义州o ( c o n f li c t s j u s t i c e ) ，它不是诉讼程序意义上的正义，而是一种国际私法法律适用和 法律选择上的正义，它强调的是法的普遍陛以及对它不偏不倚地适用，它 的核心是期待相同的案件适用相同的准据法，使同一案件无论在哪国审判， 其结果都一样，从而获得平等的对待，即通过选法公平来保证各国立法管 辖权有均等选择的机会，这也正是国际私法相对于其他法律学科最为独特 之处。因此，冲突正义有着巨大的意义：首先，它是最基本、最一般，人 们共同认可的正义，可以避免正义观念由于所具有的历史性，多元性和复 杂性而因时、因地、因人而异；其次，它可以为有关什么是实质正义的恩 nl 美】卡多佐： - - j 性必然削减，而 法律的威信也就跟着削弱了”。”因此，法律稳定有着重要的意义：其一， 法律稳定性是法律规范性的要求。法律具有对本人行为的指导作用，对他 人行为的评价作用，对一般人行为的警诫作用或教育作用，对人们相互行 为的预测作用，对违法者的强制作用所有这些作用并不能自然地发挥， 它们除了有赖于法律的强制性外，还取决于法律的稳定眭。其二，法律的 稳定陛是法律权威性的要求。法律是上升为国家意志的统治阶级的意志， 具有国家强制性和普遍约束力，享有极大的权威。然而法律的权威，不光 取决于国家的强制，还有赖于法律的稳定性。后者对法律权威有巨大的制 约性。其三，法律稳定l 生是法律目的的要求。法律的目的是维护和发展有 利于统治阶级的社会关系和社会秩序。法律保持稳定，则可以在一定程度 上保持社会关系的稳定，保证社会在有秩序状态中发展变化 其次，法律的概括性又称为法的普遍i 生和一般性。法律是一种抽象、 概括的规定，它赋予了公民平等地受保护的权利。法律的设计不是权宜之 计，而是平等地适用于每个人并平等地保护每个主体的行为准则。法律的 概括性要求在其效力范围内普遍、一般地适用，要求法律的普遍遵守和人 人在法律面前的平等。法律的概括性维护着法律最起码的公平和正义，保 障每个社会成员都在法律面前有平等的地位。 以冲突正义为追求核心的传统国际私法的稳定陛使当时的人们不必担 心突如其来的打击而获得安全感；其所确保的概括性不仅提高了法律调整 的效率，并且增加了法律调整主体的平等性，即对每一个人都用一把尺度 来衡量的公平性而且既然认定私法用以解决：私人与私人之间的纠纷，一 般不涉及公共利益和社会政策，因而也就无需寻找什么实体法上的公平， 而只需在冲突法层面上合理选择内外国私法，达到法律适用上的公平即 可。”所以，传统国际私法在一定程度上达到了判决的一致性和可预见j 陛， 防止了当事入挑选有利于自己的法院，有利于保护当事人的正当期望。 2 冲突正义为纲的隐忧 从巴托鲁斯创立的法则区别说至1 9 世纪末，国际私法学说经历了约六 百年的思想激荡岁月。然而不无遗憾的是，在六百多年的国际私法学说发 展中，各家论该都受限于传统国际私法的束缚，没有一家学说能够突破传 统国际私法学的界限，都受着视械性、呆板性、盲目性和形而上学的控 3 7 【古希腊】亚里士多德：政治学，颜一、秦典华译，北京：中国人民大学出版社。2 0 0 3 年版，第8 l 页。 徐崇利：“规则与方法一欧美国际私法立法政策的比较及其对我国的启示”，法商研究，2 0 0 1 年第 2 期，第2 2 页。 1 5 制。”无可否认的是，强调冲突正义的传统正义观在保证传统国际私法稳定 性、概括性以及法律选择规则适用的一致性的同时却牺牲了实质正义。因 为，为了保证传统国际私法的稳定性和概括性，其规范必然具有僵固性的 特点，这是由其连结点具有单一性和封闭性所决定的。单一性是指每一种 法律关系只对应了一个连结点，且这一连结点是唯一的指引要素；封闭性 是指这唯一的连结点被规定为某一固定地域，只要在识别以后将事实划入 了某一法律关系的范畴，则使用的法律就只能是其i 本座”所在地法。因 此，这种选择方法的僵固性与机械性一目了然，不论案件的具体情况如何 变化，只要被识别为同一种法律关系，那么决定实体权利义务的准据法都 会是同一连结点指引下的某国实体法。这种机械的法律选择过程不可避免 地会造成对法律适用结果的漠视，选择一个具体的管辖权而不管那个法律 的内容，在具体案件中极可能带来非正义的结果。此时，法官所需要做的 只是沿着相关连结点这一路标前进，并按部就班地找到应适用的法律。至 于这个法律的内容如何，法官在做出选择时并不考虑。法官事实上进择并 不是某个具体的规则，而只是一个具有立法管辖权的国家。这使得法官为 了选择法律而选择法律，忽视了国际私法是以调整涉外民事法律关系为最 终目标的实际意义，只有经冲突规范指引而选择的实体法能够真实地反映 该民事法律关系的本质时，印通过法律的选择与适用而使利益与负担的分 配重新归于平衡时，法律的选择才真正实现了其目的。而传统的国际私法 规范对于法律适用结果的漠视使这一目的根本无法实现。 基于形式正义的传统法律选择方法所力求实现的是一种法律适用的确 定性，但对于法律适用结果的漠视却对这种追求构成了阻碍。正如约翰迪 金森o o h nd i c k i n s o n ) 所说的，“我们所需要的不只是一个具有确定的一般 性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之， 是以对人性的某些要求和能力的考虑为瑾础的。否则这个制度就会不可行； 而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所 违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理 由”。”虽然以上这段话是针对违反实质正义基础的实体规则而言的，但冲 突规范对实黼0 义务有着间接的调整作用，其对于结果正义的忽视也同 样会带来损及其确定性的后果。传统的法律选择方法为修正其僵化特征而 邓正来：美国现代国际私法流派，北京 中国政法大学出版社，2 0 0 6 年舨，第2 页。 4 0 转引自【美】e 博登海教；法理学法律哲学与法律方法，第3 2 0 页 1 6 创制的反致、公共秩序保留等制度都在一定程度上削减了其致力追求的确 定性，这更加深了人们对于漠视结果公正的传统法律选择方法的怀疑。传 统国际私法不得不面临种种新学说的抨击与挑战，在变革中接受考验，在 适应中实现扬弃。 三、现代国际私法之正义诉求：实质正义 “法律必须是稳定的，但不可一成不变”。”罗斯科庞德的这句话揭 示了一个永恒且无可辩驳的真理。稳定性与确定陛本身并不足以为我们提 供一个行之有效的、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出 的正当要求。有时，有序的连续性在某个特定案件中必须让位于正义的强 制性要求因此，国际私法也必须在稳中求变，成为一个有效的、有活力 的法律。现代国际私法对正义的诉求就是通过冲突法革命彻底否定规则， 否定传统国际私法的冲突正义，主张体现实质正义的方法。 ( 一) 冲突法革命的必然 1 逻辑前提的丧失 冲突正义在传统国际私法中得以确定的基本逻辑前提是平等性和互换 性。这里的“平等性”是法律关系的主体平争陛，是指近代社会中法律关 系的主体，包括农民、手工业者、小业主，小作坊主，在近代商品经济并 不发达的社会经济环境下，他们之间的地位没有显著的差