（经济法学专业论文）国有独资公司监事会的法律思考.pdf

摘要 摘要 国有独资公司作为现代企业制度的一种组织形式，关系国民经济命脉的重 要行业和关键领域。因此，对之实行有效监管，对于防止国有资产流失、增强 国有独资公司的实力具有十分重要的现实意义。现行国有独资公司监事会制度 在实践中己日益显露出不能有效行使其应有的监管职能这一弊端，笔者认为， 导致这一问题的根本原因在于立法没有顺应国有独资公司这一私法主体的特殊 性而配之以切实可行的相应监督机制。因此，本文以国有独资公司监事会的组 成机制、职权范围及其义务与责任为主要论述内容。 本论文分为五大部分。第一部分是“国有独资公司概述”。首先阐述了国 有独资公司的定义和法律特征，然后分析了国有独资公司的治理结构，指出现 行国有独资公司监事会制度存在的问题。第二部分为“国有独资公司监事会是 一种特殊的监督机构”。该部分介绍了我国国有独资公司监事会演进的过程。评 述了国有独资公司监事会产生的理论依据，并指出目前其外派监事会的特点。 第三部分为“国有独资公司监事会的组成机制”。这一部分在分析现行国有独资 公司监事会人数及人员构成、任免机制、任职回避制度等方面存在的问题的基 础上，提出自己的观点：应在国有独资公司监事会中设立债权人监事( 一般由银 行担任) 、。专家监事；立法应规定国有独资公司监事会的最低人数为7 人，监事 会组成人员应成等比关系。第四部分为“国有独资公司监事会的职权范围”。 该部分从分析国有独资公司监事会现有的财务调查权、提案权、罢免建议权的 不足入手，提出自己的观点：增设国有独资公司监事会的知情权、特定事项同 意权、特殊情况下的公司代表权及报酬请求权，以保障其有效履行监督职责。 第五部分为“国有独资公司监事会的义务和责任”。鉴于国有独资公司的特殊 性，笔者认为国有独资公司监事应负有比一般公司监事更严格的忠实义务、勤 勉义务。最后探讨了监事不当行使职权应承担的民事责任、行政责任及刑事责 任。 关键词：国有独资公司；监事会；外派特征：组成机制；职权；义务与责任 a b s t r a e t a b s t r a c t a so n ek i n do r g a n i z a t i o nf o r mo ft h em o d e me n t e r p r i s es y s t e m ，t h es o l e l y s t a t e - o w n e dc o m p a n yr e l a t e st ot h ei m p o r t a n tp r o f e s s i o na n dt h ee s s e n t i a lf i e l do f n a t i o n a l e c o n o m ya r t e r i e s t h e r e f o r e ，i t h a st h ee x t r e m e l yi m p o r t a n tp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c et oe n h a n c et h es u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n go f s o l e l ys t a t e - o w n e dc o m p a n y i nt h ep r a c t i c e ，i th a dr e v e a l e dt h ef l a wt h a ti tc a n n o te f f e c t i v e l ye x e r c i s es u p e r v i s i n g a n dm a n a g i n gf u n c t i o nw h i c hi t ss h o u l dh a v ed a yb yd a y t h ea u t h o rb e l i e v e dt h a t ， t h eb a s i cr e a s o no f t h ep r o b l e ml i ei nt h el e g i s l a t i o n b e c a u s ei tc a n n o tt oc o m p l yw i m t h es p e c i a ln a t u r eo ft h es o l e l ys t a t e - o w n e dc o m p a n ya n dm a t c h e si t b yp r a c t i c a l f e a s i b l ec o r r e s p o n d i n gs u r v e i l l a n c em e c h a n i s m t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l et a k e st h e c o m p o s i t i o nm e c h a n i s mo ft h es o l e l ys t a t e - o w n e dc o m p a n ys u p e r v i s o r yc o m m i t t e e ， t h er i g h ts c o p e ，a n di t sd u t ya n dt h er e s p o n s i b i l i t ya st h em a i nc o n t e n l t h ep a p e rd i v i d e si n t op a r tf i v et oe l a b o r a t e f i r s t l y , i te l a b o r a t e st h es o l e l y s t a t e - o w n e dc o m p a n y sl e g a lc h a r a c t e r i s t i c t h e n , a n dp o i n t so u tt h ep r e s e n tp r o b l e m o fs o l e l ys t a t e o w n e dc o m p a n ys u p e r v i s o r yc o m m i t t e es y s t e m s , t h es e c o n dp a r ti s t h a ts o l e l ys t a t e o w n e dc o m p a n ys u p e r v i s o r yc o m m i t t e ei sak i n do fs p e c i a lc o g n i z a n t a g e n c y t h ep a r ti n t r o d u c et h ee v o l u t i o np r o c e s so fs o l e l ys t a t e - o w n e dc o m p a n y s u p e r v i s o r yc o m m i t t e e ，t h e n , i ta n a l y s e st h et h e o r y ，b a s i s0 4s o l e l ys t a t e o w n e d c o m p a n ys u p e r v i s o r y c o m m i t t e ea n dp o i n to u tt h ec h a r a c t e r i s t i co fi t se x t e r n a l a s s i g n m e n ts u p e r v i s o r y - c o m m i t t e e t h et h i r dp a r ti s ”c o m p o s i t i o nm e c h a n i s m ”o f s t a t e o w n e dc o m p a n ys u p e r v i s o r yc o m m i t t e e t h i sp a r tp r o p o s e sm yo w nv i e w p o i n t b ya n a l y z i n gt h ep r o b l e mo f s u p e r v i s o r sp o p u l a t i o n , t h ep e r s o n n e lc o n s t i t u t i o n , 0 伍c e - a v o i d - s y s t e mo fs o l e l y s t a t e - o w n e dc o m p a n ys u p e r v i s o r yc o m m i t t e es y s t e m ：i t s h o u l ds e tu pt h ec r e d i t o rs u p e r v i s o r ( g e n e r a l l yb yb a n k ) ，e x p e r ts u p e r v i s o r ；t h e l e g i s l a t i o ns h o u l ds t i p u l a t et h el o w e s tp o p u l a t i o no fs o l e l ys t a t e - o w n e dc o m p a n y s u p e r v i s o r yc o m m i t t e et o7p e o p l e ，t h es t a t e o w n e dc o m p a n ys u p e r v i s o r yc o m m i n e e m e m b e rs h o u l db er a t i or e l a t i o n t h ef o u r t hp a r ti s ”t h er i g h ts c o p e so fs o l e l y s t a t e o w n e dc o m p a n ys u p e r v i s o r yc o m m i t t e e ”i nt h i s p a r t ，ip r o p o s em yo w n v i e w p o i n t f r o m a n a l y z i n g t h ei n s u f f i c i e n c i e so ft h e e x i s t i n g 1 1 1 a b s t r a e t f i n a n c e i n v e s t i g a t i o n - r i g h t ，t h ep r o p o s e - f i g h t ，t h er e c a l l s u g g e s t i o n - r i g h t ：t o a d d k n o w - r i g h t ，s p e c i f i c - i t e m - a g r e e m e n t - f i g h t , p e c u l i a r - c i r c u m s t a n c e - c o m p a n y - r e p r e s e n t a t i o n - r i g h t ，a n dr e w a r d r e q u e s t - r i g h t ，s ot h a ts o l e l ys t a t e - o w n e dc o m p a n y s u p e r v i s o r yc o n u n i t t e ec a l lf u l f i l li t ss u r v e i l l a n c er e s p o n s i b i l i t ye f f e c t i v e l y t h ef i f t h p a r ti s ”t h ed u t ya n dt h er e s p o n s i b i l i t yo fs o l e l ys t a t e o w n e dc o m p a n ys u p e r v i s o r y c o m m i t t e e ”t h i sp a r tf i r s ta n a l y z e ss u p e r v i s o r yc o m m i t t e e sm e m b e rf a i t h f u ld u t y a n dt h ea s s i d u o u sd u t y , i nv i e wo ft h ef a c tt h a tt h es o l e l ys t a t e o w n e dc o m p a n yh a s s p e c i a ln a t u r e ；t h ea u t h o rt h o u g h ts o l e l ys t a t e o w n e dc o m p a n ys u p e r v i s o r yc o m m i t t e e s h o u l dh a v es t r i c t e rf a i t h f u ld u t yc o m p a r e dt oc o m m o nc o m p a n ys u p e r v i s o ra n dt h e a s s i d u o u sd u t y l a s t l y , l a s t l y , i td i s c u s s e sc i v i ll i a b i l i t y , a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t y a n dl e g a lr e s p o n s i b i l i t yw h e ns u p e r v i s o re x e r c i s et h e i ra u t h o r i t yi m p r o p e r l y k e yw o r d s ：s o l e l ys t a t e o w n e dc o m p a n y ；s u p e r v i s o r yc o m m i t t e e ； c h a r a c t e r i s t i c o f e x t e r n a la s s i g n m e n t ；c o m p o s i t i o nm e c h a n i s m ；a u t h o r i t y ；d u t ya n d r e s p o n s i b i l i t y i v 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得南昌文学或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写籀签字日期：，堪f 月1 百 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌盍堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手罩2 一一渤 导师签名( 签字日期渺 f 月v r签字日期：砗l 月少日 第1 章引言 第1 章引言 现代公司的特征之一是所有权与经营权相分离，作为公司原始出资者的股 东远离公司的经营控制，公司的经营控制权由经营者行使。正是基于现代公司 权利分立与制衡的原则，大多数市场经济发达的国家公司法设立了监事会、监 察人、审计员等监督制度。我国国有企业也正朝着建立现代企业制度的方向前 进，一些国有企业改制为国有独资公司。为确保这种特殊性质的国有独资公司 的良性运作和国有资产的保值增值，对其设立一种有效的监督机制显得尤为重 要。 总体上看，我国对国有独资公司的监督经历了从国家授权投资的机构或国 家授权投资的部门派出监事会到实行稽察特派员制度再到国务院派出监事会的 制度演变过程。2 0 0 3 年3 月，国务院发布实施国有企业监事会暂行条例，决 定国有重点大中型企业监事会由国务院派出，对国务院负责，并授权省、。自治 区，直辖市人民政府参照本条例的规定，对国务院派出监事会的国有企业，决 定派出监事会。唿0 0 5 年1 0 月，我国通过了新修订的公司法，新公司法 一改往日的柔弱形象，扩大了监事会的职权，强化其监督手段，如：赋予监事 会提议罢免董事和高级管理人员的权利；董事或其他高级管理人员违法侵害公 司利益时，有权对他们起诉讼；在发现公司情况异常时可以进行调查等等。但 实践中还有很多问题有待解决，如国有独资公司监事会缺乏独立性，专业性不 强、职权范围模糊、监事的责任制度不明确等等。 而目前对国有独资公司监事会的研究还不够深入，有些问题甚至远未涉及。 如：国有独资公司监事会设于公司的外部，如何解决其与经营管理者的信息对 称闯题，以便更好的行使监督权? 监事会怠于行使职权的责任如何从法律制度 上明确? 国有独资公司监事会的职权是否仅限于检查权，罢免建议权? 另外， 关于国有独资公司监事会的理论依据，目前主要有代理说、委任说、代理与信 托说、法定关系说，学者观点并不统一，这也将直接影响国有独资公司监事会 成员权利、义务、责任的确定。如果不对上述这些问题进行深入研究，就无法 让国有独资公司监事会摆脱其形同虚设的境地，也不能发挥其应有监督作用， 。2 0 0 3 年3 月，国务院发布实施的国有企业监事会条例第2 条。 l 第1 章引言 解决国有独资公司管理效率低下，国有资产严重流失等问题。 为此，本论文以国有独资公司监事会为研究对象，在阐述国有独资公司监 事会理论依据的基础上，立足于其外派性特征，对国有独资公司监事会的组成 机制、职权范围和成员的义务、责任等诸多方面进行深入的法律思考，以期能 对我国国有独资公司监事会的立法完善及国有企业改革方面提供一些参考意 见，并对国有独资公司治理结构的现有理论研究作些补充。 2 第2 章国有独资公司概述 第2 章国有独资公司概述 1 9 9 3 年中华人民共和国公司法的诞生，标志着国有企业体制改革的舞 台上公司这一现代企业组织形式的正式登场。其中，融国有、独资、股东有限 责任于一体的国有独资公司以其崭新的姿态为各界人士所瞩目。国有独资公司 是我国国有企业在向现代企业制度转变过程中，适应社会主义市场经济的需要， 为生产特殊产品或属于特定行业的国有企业提供的一种企业组织形式。将原国 有企业改组为国有独资公司，其目的在于采用公司制的组织形式、治理机制和 管理方法，改进国有企业的管理，提高国有企业的效益，从而保证国有资产的 保值、增值。2 0 0 5 年新修订的公司法仍然保留了国有独资公司的专节规定。 那么，国有独资公司是怎样特殊的企业组织形式? 其法律特征如何? 它又具有 哪些不同于一般公司的治理结构? 本章将对这些问题作出阐述。 2 1 国有独资公司的定义 1 9 9 3 年公司法对国有独资公司作了如下定义：国家授权投资的机构或 者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。 。2 0 0 5 年修订后的公司法 对国有独资公司作了新的定义：国有独资公司是国家单独出资、由国务院或者 地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限 责任公司。 无论从修订前的公司法还是修订后的公司法中都可以看出，国有独资公司 属于“有限责任公司”的范畴，应当适用公司法对于有限责任公司的一般 规定，包括公司以其全部法人财产对公司的债务承担有限责任。此外，虽然修 订前、后的公司法在定义国有独资公司时都运用了“单独投资”这一概念，但 基于理顺产权和委托关系的考虑，修订后的公司法对此作出了明确解释，不仅 明确国有独资公司的出资人为国家，出资主体具有唯一性，并且明确出资人职 责由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行。 因而，国有独资公司又是一种特殊的股东只有一个国家的有限责任公司。 这种特殊的产权结构决定了国有独资公司必然具有一般有限责任公司所不具有 。1 9 9 3 年公司法第“条。 。2 0 0 5 年公司法第6 5 条。 3 第2 章国有独资公司概述 的特性，需要适用特殊的法律制度进行规范。 2 2 国有独资公司的法律特征 国有独资公司和一般的有限责任公司、西方的一人公司相比较，具有如下 法律上的特征： 2 2 1 国有独资公司的财产所有权属于国家 国有独资公司是以国有资产投资而设立的有限公司，即国有独资公司的财 产所有权属于国家，公司并不具有财产所有权，其法人财产权的实质仍然是经 营权。因为国有企业改革的目的是建立现代企业制度，以确保国有资产的保值 增值，如果让国有独资公司具有所有权，这不符合国家实施改革的愿望和国家 利益。 虽然国有独资公司和其他国有企业经营的都是国有资产，但两者的法律地 位还是有很大的差别：从根本上看，其他国有企业还不是市场经济所要求的有 独立法人资格的市场主体，基本上受其主管部门直接控制，独立性差，而国有 独资公司具备了独立的法人人格。这源于国家作为所有者与国有独资公司和其 他国有企业之间的法律关系的不同。就其他国有企业而言，所有者国家对 其基本上行使直接控制权，只不过国家不出面直接行使，而授权各级政府和行 业主管部门行使。因此，企业所有与企业经营难以分离，国有企业的发展缺乏 制度基础。而国有独资公司之下，国家作为唯一股东，转让出资于独资公司， 国家获取股权，而国有独资公司获得法人财产权。关于股权的性质，在学术界 可谓众说纷纭，莫衷一是，主要有四种代表性的观点：一是认为股权是所有权； 二是认为股权是债权；三是认为股权是社员权；四是认为股权是一种新型的民 事权利，股东拥有自益权，即股东专为自己的利益而行使的权利，如股息和红 利的分配权、剩余财产分配请求权、新股认购权；同时又拥有公益权，即兼为 公司和自己利益而行使的权利，如表决权、召集股东、查阅公司帐务等。笔者 赞同第四种观点。该观点从法学思维上有别于大陆法系传统观念，突破了“所 有权中心论”，而是对股权这种新事物进行不同角度的审视，从而定性。股权 内容庞大复杂，是任何一种传统权利所不能概括的，我们不应再从原有的传统 权利中探寻股权的性质。因此，“唯有创立一种独立权利，才可解决股权性质 4 第2 章国有独资公司概述 的归属问题。”。基于股权性质的正确认识，我们便不难理解国家股东代表即国 家授权投资的机构对被投资的国有独资公司的控制方式是公司法规定的股权式 方式。这种国家所有权行使的间接化，也从法律上保证了国有独资公司法人人 格的独立性，因而能在更大程度上确保其运作的效率。 2 2 2 国有独资公司是特殊的一人公司 因国有独资公司的股东只有一个国家，故在理论界，人们习惯于用西 方国家的一人公司理论看待我国的国有独资公司，甚至于把两者等同起来。诚 然，从股东的数量上看，国有独资公司与一人公司有相同之处，但国有独资公 司是特殊的一人公司，与普通的一人公司具有明显的差异。主要表现在： l 、投资主体不同。根据2 0 0 5 年新修订公司法第6 5 条的规定，国有独资公 司投资主体只能是国家，其他任何性质的个人和组织均不能设立国有独资公司。 而一人公司的设立主体在公司法上没有禁止性的规定，只要是单一的投资主体 就行，包括单一的自然人和法人。 2 、两者内涵不同。一人公司有广义和狭义之分。狭义的一人公司又称形式 上的一人公司，指只有一个股东的公司。广义的一人公司不仅包括形式上的一 人公司，而且包括实质意义上的一人公司，即公司的真正股东只有一人，其余 股东只是为了满足法律上对股东最低人数的限制而持有最低股份的挂名股东。 而国有独资公司由于限定了其投资主体只是国家，因而不存在挂名股东的情形。 3 、是否适用公司人格否认的不同。一人公司在特定情况下可以运用“揭开 公司面纱”或“刺穿公司面纱”理论来否认其公司的法人人格。“揭开公司面 纱”是指在公司独立人格被滥用的情况下，适用法人独立人格和有限责任会带 来不公正时，法律此时便不考虑公司的特性，直接追究特定的公司股东应承担 的义务和责任。即如果存在股东对公司的恶意控制，且这种控制是为了逃避法 律义务或责任，如果这种控制对社会债权人的利益造成了损害，就可适用这一 原则。但我国国有独资公司中并没有公司人格否认的这一规定。 2 2 3 国有独资公司具有一定的国家垄断性 国有独资公司可能在一定程度上具有国家垄断的性质性。1 9 9 9 年公司法 第6 4 条就曾规定：“国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公 。刘哲昕：股权j 公酉j 法人财产权性质研究华东政法学院学报1 9 9 9 年第6 期，第6 5 页。 o 沈四宝：揭开公司面纱法律原则与典型案例选评，对外经济贸易大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 页。 5 第2 章国有独资公司概述 司应当采取国有独资公司的形式”。所谓特殊产品或者特定行业，是指关系国 计民生或国家专营的产品、行业，包括电力、邮政、铁路、军火、烟草、稀有 金属等。这些产品、行业往往是私法主体不能介入或不宜介入的。因为：第一， 这些产品、行业往往关系公众重大利益，投资成本巨大，为私法主体所不及。 第二，部分产品、行业涉及国家机密，只能由国家经营。第三，有些产品、行 业因其本身的公益性，基本上是无利可图，大部分私法主体不愿介入。 为此，根据一定时期的产业政策和竞争政策，国务院可以确定这些产品和 行业的垄断程度或适当引进竞争，具体确定在其生产经营中是否应当采取国有 独资公司形式。也就是说，应当对国有独资公司的设立与经营从严解释，并从 改革的要求着手尽量避免一般竞争性企业设立为国有独资公司。有鉴于此，针 对实践中生产一般产品或一般行业的企业滥设为国有独资公司的情形，国家工 商局已在1 9 9 8 年实施的公司登记管理若干问题的规定中强调，除国家授权 投资的公司外，一般公司不得设立全资子公司。 2 2 4 国有独资公司是有限责任公司的特殊形态 国有独资公司的股东虽仅为一人，但单一股东却并不因此而承担无限责任， 股东仍仅以投资额为限对公司承担有限责任。如前所述，修订前和修订后的公 司法在对国有独资公司进行定义时，也都将其性质视为有限责任公司。除投资 者和股东人数与一般公司不同外，其它如公司设立、组织机构、生产经营制度、 财务会计制度等，国有独资公司均与有限责任公司的_ 般规定与特征相同或相 近。 但我国公司法规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理 机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会 的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资 本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独 资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后， 报本级人民政府批准。圆就上述规定而言，国有独资公司实质上又是有限责任公 司的一种特殊类型。 。1 9 9 9 年公司法第6 4 条。 。2 0 0 5 年公司法第6 7 条。 6 第2 章国有独资公司概述 2 3 国有独资公司的治理结构 健全的治理结构是现代公司正常运转的核心。所谓公司治理结构，一般是 指由所有者、董事会、监事会和高层经理人员组成的一种组织结构。国有独资 公司治理结构则是指国有独资公司内部权力机构、经营决策与执行机构、监督 机构之间形成的权责明确、相互制约、协调运转、科学决策的统一机制。作为 一种特殊的公司制形式，国有独资公司虽然只有一个股东，但为了适应社会主 义市场经济中政企分开和国有资产保值增值的需要，也应当具备规范的公司治 理结构，从而实现所有权和经营权的有效分离及权力机构、经营决策及执行机 构、监督机构之间关系的合理平衡。 2 3 1 现有国有独资公司组织机构模式 国有独资公司作为对传统国有企业公司制改革的一种特殊形式，目前在管 理体制和组织机构设置上带有探索性，尚处于不断完善和变动过程之中。根据 2 0 0 5 年新修订公司法规定，国有独资公司的组织机构设置、权限职责划分 和监督机制，既不同于全民所有制工业企业法和全民所有制工业企业转 换经营机制条例中确立的厂长( 经理) 负责制，也不同于一般的有限责任公 司和股份有限公司的股东会、董事会、监事分权制衡的规范模式。总的来说， 国有独资公司形成的是由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产 监督管理机构以及董事会、经理、监事会等机构分别行使决策权、经营管理权、 业务执行权和监督管理权的组织机构模式。 具体而言，2 0 0 5 年新修订公司法对国有独资公司组织机构设置的规定 是：( 1 ) 不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。( 2 ) 设立 董事会。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董 事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公 司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、 副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。在各国公司法中， 有的国家规定董事只能由股东出任，有的国家则允许由非股东出任董事，后者 的做法可能出于多种目的，但它无疑有益于董事会加强决策地位。我国新修订 公司法规定国有独资公司“董事会成员中应当有公司职工代表”，其目的 。2 0 0 5 年公司法第6 6 条。 o 2 0 0 5 年公司法第6 8 条。 7 第2 章国有独资公司概述 主要并不是加强董事会在决策中的地位，而是由于国有独资公司是国有企业， 这样做是为了体现职工作为国有企业的主人翁对企业行使民主管理的权利。( 3 ) 设立监事会，成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三份之一，具 体比例由公司章程规定。规定监事会成员中应有一定比例的职工代表，其目的 是加强公司对企业的民主管理，体现职工作为国有企业的主人翁对企业行使民 主管理的权利，保护职工权益。( 4 ) 设立经理，由董事会聘任或者解聘，负责 公司的生产经营管理工作。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼 任经理。圆 2 3 2 我国的国有独资公司治理结构需要解决的问题 虽然我国公司法规定了上述国有独资公司组织机构的模式，但出于种 种原因，实践中我国的国有独资公司治理结构还存在许多需要解决的问题： l 、股东代表缺位。要使治理结构发挥效率，首要条件是所有者必须到位。 在我国的国有独资公司中，目前存在最大的问题是国有股权代表缺位，企业内 尚未形成所有者对经营者的产权约束。虽然公司法规定董事长由国有资产 监督管理机构从董事会成员中指定，但董事长是否是国有股权的代表并不明确。 另外，董事长并不具有挑选总经理的权利，因而董事长也缺乏对总经理的约束 力，而且在一些企业中，往往是董事长兼任总经理，这样不可能形成有效的约 束机制。 2 、内部人控制。在国有企业改革过程中，放权让利的改革给企业带来一些 活力，但却导致了内部人控制，致使公司治理结构扭曲，时常发生经理人员损 害所有者利益的败德行为。这一问题在国有独资公司也是十分普遍。内部人控 制主要表现在：第一，公司的董事会与经理两块牌子，一套班子；第二，企业 内控失效，管理不善；第三，违法违纪现象突出。对于国有独资公司中的内部 人控制现象，必须加以控制。而控制内部人控制，其实质就是寻找和建立适合 国有独资公司的有效率的公司治理机制，它要求在内部人不自愿放弃既得利益 和权力的情况下，依然可以将代理成本降至尽可能低的程度。 3 、职工参与制度不完善。按照2 0 0 5 年公司法第6 8 条的规定，国有独 资公司的董事会成员由国有资产监督管理机构委派的董事和职工董事组成。但 o2 0 0 5 年公司法第7 1 条。 o2 0 0 5 年公司法第6 9 条。 8 第2 章国有独资公司概述 这两类董事各占多大的比例，职工董事的最低人数应为多少，公司法并未 明确。实践中，绝大多数国有独资公司的职工董事为l - 2 名，甚至仅有1 名。 此外，对于职工监事，修订后的公司法也只是规定了一个最低人数，具体 比例则交由公司章程规定。然而，公司章程是由国有资产监督管理机构或董事 会制定，报国有资产监督管理机构批准的，由于股东利益、经营者利益与职工 利益常常会发生一定冲突，国有资产监督管理机构以及公司董事会当然不愿规 定不利于自己的职工监事具体比例。因此，在实践中很容易导致职工参与制度 形同虚设。 4 、监事会职能严重削弱。2 0 0 5 修正后的公司法第7 1 条第2 款规定： “国有独资公司监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会中的 职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构 从监事会成员中指定。”该条款明确了由国有资产监督管理机构向国有独资公 司派出监事会。有学者认为，向国有独资公司派出监事会是从体制上、机制上、 法律制度上规范对国有独资公司的监督，是在充分维持国有独资公司自主权的 同时完善监督机制的有效做法；是一种科学的监督方式，将在国有独资公司的 法人治理结构中发挥十分重要的作用。对此，笔者认为，从修订后公司法 第5 4 条规定有限责任公司监事会享有的职权与第6 7 条国有独资公司监事会 的职权比较来看，国有独资公司监事会仅享有一般有限责任公司监事会职权的 前三项，即财务检查权、罢免建议权及对董事、经理不当行为提请纠正权。就 上述职权的规定来说，检查公司财务的规定属于行使监督权的方式，对公司活 动及经营管理人员活动的监督只是监事会监督的内容。由于监事会无强有力的 职权规定，也无具体监督方式、监督程序的详尽规定，并且对于外派监事的任 职资格、任免程序等缺乏可操作性规定，因而无法形成对董事会职权的有效监 督，从而导致国有独资公司的“两会”严重失衡。职工监事由于自身受雇于公 司，会考虑后顾之忧，也很难发挥作用。 o 朱水扬、朱丈旗：国肯独资公司派出监事会制度的法律分析，中国人民大学学报2 0 0 1 年第2 期 第9 0 - 9 5 页。 9 第3 章国有独资公司监事会是一种特殊的监督机构 第3 章国有独资公司监事会是一种特殊的监督机构 为建立现代企业制度，一些国有企业已纷纷改制为国有独资公司，其目的 在于采用公司制的组织形式、治理机制和管理方法，改进国有企业的管理，提 高国有企业的效益，从而保证国有资产的保值、增值。但是，实施的效果却与 此相去甚远。前一章所述的国有独资公司治理结构的问题应该是制约其发挥在 我国社会主义市场经济建设中应有作用的主要原因。其中，国有独资公司监事 会制度是最应值得关注的内容。那么，我国国有独资公司监事会如何发展而来? 其产生的理论依据如何? 具有哪些特征? 本章将一一对此进行阐析。 3 1 国有独资公司监督机制的演进与评价 实践中，对国有独资公司的监督，经历了从国家授权投资的机构或国家授 权的部门派出监事会、到实行稽察特派员制度、国务院派出监事会制度再到各 级国有资产监督管理机构派出监事会制度的演变过程。 3 1 1 国家授权机构或部门派出监事会阶段 1 9 9 4 年，国务院发布了国有企业财产监督管理条例，其目的在于对包括 国有独资公司在内的国有企业财产进行规范的监督管理。该条例实际上具有作 为1 9 9 3 年公司法第6 7 条规定的具体实施办法的地位。基于这一条例所确 立的原则与方法，1 9 9 5 年国家经贸委发布关于监督机构对国有企业派出监事 会的工作规范意见，1 9 9 7 年财政部发布关于加强国有企业财务脓督的意见， 同年中国人民银行发布国有独资商业银行监事会暂行规定，基于各自的职权 范围，对国有独资公司的监督制度进行规范。这些规范性文件确立了由国家授 权投资的机构或国家授权的部门向国有独资公司派出监事会的制度。 笔者认为，由国家授权投资的机构或部门向国有独资公司派出的监事或监 事会成员只能由兼职人员担任，不能做到专职监督，因而不能形成有效的监督 机制，也难以落实其监督责任，难以发挥应有的监督作用。 3 1 2 稽察特派员阶段 国务院于1 9 9 8 年发布稽察特派员条例，确立了稽察特派员制度。稽察 第3 章国有独资公司监事会是一种特殊的监督机构 特派员作为国有资产所有者代表，以财务监督为核心，通过查账，评价国有重 点大型企业主要负责人的经营管理业绩和国有资产保值增值的状况，并对国有 企业主要负责人的任免、奖惩提出建议，从而加强对企业经营者的监督，维护 国有资产所有者的利益，防止国有资产流失。 稽察特派员制度具有以下特征：第一，行政性。稽察特派员可以行政命令 要求企业上报稽察有关材料，同时可以要求税务、金融、司法部门协助其稽察 工作，因而呈现很强的行政性，本质上是属于政府行为，外在于法人治理结构， 其结果是加强了政府对企业的行政控制能力。第二，事后性。稽察特派员对企 业的监督只对企业经营结果的监督和评价，而不是发生在企业经营管理过程中， 因而只能发现问题，无法防止问题的发生。第三，稽察效率低。稽察特派员首 先要将稽察结论向有关主管部门进行汇报，经各部门审核后向国务院报告，然 后由国务院根据稽察结论，通过人事部对企业主要负责人进行任免与奖惩。这 一过程涉及政府部门多头管理，其时效性可想而知。 3 1 3 国务院派出监事会阶段 1 9 9 9 年公司法修正案通过后，国务院于2 0 0 0 年8 月颁布实施国有企 业监事会暂行条例与国有重点金融机构监事会暂行条例，并成立国有企业 监事会工作办公室。这标志着稽察特派员制度的终结与派出监事会制度的确立。 监事会的职责包括：检查企业贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况； 检查企业财务，查阅企业的财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其他资 料，验证企业财务会计报告的真实性、合法性：检查企业的经营效益、利润分配、 国有资产保值增值、资产运营等情况；检查企业负责人的经营行为，并对其经 营管理业绩进行评价，提出奖惩、任免建议。 笔者认为，派出监事会制度在以下方面有助于完善国有独资公司的监督机 制。首先，实行专职监事制度，形成了董事会与监事会的制衡，有利于实现公 司治理的目标；其次，派出监事会制度实行工作经费独立，任职回避与轮换制 度，能够从工作机制上维护监督的有效性；再次，这一制度赋予监事会对国有 独资公司主要负责人的任免、奖惩提出建议的权利，从而使监事会触及到公司 的人事任免权，有益于强化监督力度。但国务院派出监事会制度同稽察特派员 。汪学高：我国国有企业监事会制度的运行特点及政策建议，国有资产管理2 0 0 3 年第1 2 期，第2 5 - - 2 8 贝。 第3 章国有独资公司监事会是一种特殊的监督机构 制度从本质上说仍属行政的而不具市场性的，只不过前者表现为国家直接派出 监事会到国有独资公司。 3 1 4 国有资产监督管理机构派出监事会阶段 2 0 0 5 年新修订公司法第7 1 条规定：“监事会成员由国有资产监督管理 机构委派；但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会 主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。”国有资产监督管理机构受 国务院和地方各级人民政府的委托，由其派出监事会，体现的实际上是所有者 的意志，这有助于减少代理成本和防止内部人控制，以保障所有者的资金投入、 资产增值、聘任决策等权益落到实处。同时，修订后公司法明确规定监事 会成员中应有职工代表，也有助于实现公司自治和维护公司中弱势群体的利益。 在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内 外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。我国公司法如此规定 在一定程度上也顺应了世界立法潮流。但与西方国家不同的是，我国是在缺乏 商事法律传统，市场机制不健全的背景下开始国有企业的公司化改造和建立现 代企业制度改革的。因此，在公司制衡关系中，外部监督机制极其鲜明地带有 传统计划经济下企业监督模式的烙印。以政府行政部门为主体，以行政权力对 企业微观经济事务的直接或间接干预为主要行为方式，是我国公司外部监督机 制的显著特征。以行政权为主体的公权监控在公司制衡中发挥着主要作用，相 比之下，公司内部制衡机制的作用和影响则极其微弱；国 笔者认为，修订后公司法规定国有独资公司外派监事权利过于强大是 监事会制度无法有效运作的原因之一，不利于实现建立现代企业制度的目标。 依照市场经济的要求，以及借鉴国外公司监督机制的先进经验，以公司法 为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制，是国有独资公司监 事会法律制度建设的着力点，也是完善我国公司监事会制度的必然选择。因此， 现行国有独资公司监事会还有待于进一步完善。 3 2 国有独资公司监事会存在的理论依据 监事法律制度的构建是与公司内部组织机构的设置相伴而生的，考察监事 。李燕兵：股份有限公司监事会制度之比较研究，载沈四宝主编：国际商法论丛( 第2 卷) ，法律出 版社2 0 0 0 年版，第2 9 s 3 0 l 页。 1 2 第3 章国有独资公司监事会是一种特殊的监督机构 制度的理论基础，有助于理解监事制度随着公司法理论的发展而产生的一些变 化，也有助于更深刻地认识监事制度的地位、作用和特点。明确国有独资公司 监事会产生的理论依据将有助于其职权范围及义务和责任的设定。目前学术界 关于一般公司监事会存在的理论依据主要有委托代理理论、分权制衡理论、公 司自治理论。结合国有独资公司的具体实际，笔者认为国有独资公司监事会存 在的理论基础包括代理信托理论、分权制衡理论、公司自治理论。 3 2 1 代理信托理论 关于国有企业监事会存在的理论依据，学界大多赞同委托代理理论，即认 为国有资产的所有者是全国人民，但全国人民是分散和不确定的，不能直接行 使股东的各项权利，因而由国家代表人民对国有资产进行管理，这是国有资产 管理中的第一层的委托代理关系；由于国家是一个抽象的政治实体，它不可能 亲自经营国有资产，所以国家将国有资产的管理权委托给政府行使，这是国有 资产管理过程中的第二次委托代理；政府