（国际法学专业论文）外国法院判决承认与执行研究——以我国立法与实践为视角.pdf

外国法院判决承认与执行研究 以我国立法与实践为视角 摘要 国际民事诉讼中外国法院判决的承认与执行的重要程序，是整个国际民事诉 讼的最终目的。一国法院的涉外民商事判决，只有得到了相关国家的承认与执行， 才能最终保障当事人的权利和利益。随着经济全球化的同益深入，各国经济合作 和人员交往日益频繁，一国判决需要到另一国境内执行的情况越来越多。因此， 对该制度进行全面深入的探讨十分有必要的。本文运用比较分析的研究方法，以 推动我国外国法院判决承认与执行制度为出发点，在借鉴世界各国及相关国际条 约有关规定的基础上，对外国法院判决承认与执行制度进行深入的探析，分析了 我国现行的外国法院判决承认与执行制度的内容和不足，对完善我国相关规定提 出可行的意见和建议。 第一部分是外国法院判决承认与执行相关概念的理解。作为本研究的基础部 分，在这一章着重探讨了“外国法院判决承认与执行 这一问题所涉及的各个概 念。这些概念包括“外国”、“外国法院”和“外国法院判决”。 第二部分是本国承认与执行外国法院判决的背景与条件，只有在立法中明确 地规定予以承认和执行的条件，才能保证本国的司法主权不被轻易侵犯，避免由 于法律规定的不确定性所带来的不当后果。该部分全面地分析了有关承认与执行 外国法院判决的具体条件，这些条件包括：1 、原判决国法院必须具备合格的管 辖权；2 、原判决国法院对有关案件进行审理和判决的诉讼程序应具有公正性；3 、 外国法院作出的判决应该是一个“确定的判决”；4 、对有关外国法院判决的承认 与执行不能与内国的公共秩序相抵触；5 、请求承认与执行的外国法院判决必须 是基于合法手段获得的；6 、作出有关判决的外国法院适用了被请求国冲突规范 所指定的准据法；7 、有关国家之间存在互惠关系；8 、判决不存在诉讼竞合。主 要包括：合格的管辖权要求、判决的确定性要求、诉讼程序公正性要求、“诉讼 竞合 除外要求、适用我国冲突法规则的要求、公共秩序保留要求和互惠关系要 求。 第三部分是中国承认与执行外国法院判决的程序。实体正义离不开程序正义 的保障，对外国法院判决承认与执行制度从提起请求到裁定执行的各个具体环节 制定严格的程序规则是必不可少的。本部分即是从请求的提起与受理、对承认与 执行的外国法院判决的审查、承认与执行的具体程序以及经承认与允许执行后该 判决的效力四个方面着手，对其中的程序性问题进行细致阐述。 第四部分是对中国现行外国法院判决承认与执行制度的完善建议及法条设 想。目前在中国，诸如民事诉讼法等基本法律关于外国法院判决承认与执行制度 的规定仍旧过于原则和抽象，缺乏可操作性，只有一些适用范围十分有限的双边 司法协助条约对该问题的规定相对较为具体。因此在借鉴了一些国际经验之后， 本文从承认与执行的条件和承认与执行的程序两个方面提出完善建议，进而提出 出比较科学的有关外国法院判决承认与执行的立法构想，希望对中国完善该制度 的法律规定有一定的参考意义。 关键词：外国法院判决；承认；执行；制度研究 t h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g nju d g m e n t s l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ei nt h ep e r s p e c t i v eo fc h i n a a b s t r a c t t h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g ni u d g m e n t si st h el a s tb u ti m p o r t a n t s e c t i o ni nt h ei n t e r n a t i o n a lc i v i la n d c o m m e r c i a lp r o c e d u r e i faf o r e i g ni u d g m e n tf a i l s t oo b t a i nt h er e c o g n i t i o na n de n f c l r c e m e n to far e l e v a n tc o u n t r y ，t h ep a r t i e s r i g h t sa n d i n t e r e s t sc a nn o tb eg u a r a n t e e d w i t ht h ed e v e l o p m e n to fg l o b a l i z a t i o n ，t h ee c o n o m i c c o o p e r a t i o na n dp e r s o n a le x c h a n g e sb e t w e e nc o u n t r i e sb e c o m i n gf r e q u e n t l y , m o r e a n dm o r ef o r e i g n - r e l a t e dc i v i la n dc o m m e r c i a li u d g m e n t sn e e dt ob er e c o g n i z e da n d e n f o r c e di nt h eo t h e rc o u n t r yb e s i d e st h ec o u n t r yw h e r et h ei u d g r n e n ti sm a d e t h e r e f o r e i ti sn e c e s s a r yt od i s c u s st h es y s t e mo fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f f o r e i g nj u d g m e n t sc o m p r e h e n s i v e l y t ot h i se n d ，a f t e rd i s c u s s i n gt h ec o n t e n ta n d d e f i c i e n c yo ft h ec u r r e n ts y s t e mo ff o r e i g nj u d g m e n t s r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n ti n c h i n a ，t h ea r t i c l ep u t sf o r w a r dt h es u g g e s t i o n st oi m p r o v et h ee x i s t i n gr e g u l a t i o n sa n d h o p e st oe s t a b l i s ham o r er e a s o n a b l es y s t e mo fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f f o r e i g ni u d g m e n t si nc h i n a t h i sa r t i c l eh a sf o u rp a r t s ： p a r tib a s i ct h e o r i e sa n dl e g a lb a s i so ft h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f f o r e i g nj u d g r n e n t s i no r d e rt of a c i l i t a t et h ed i s c u s s i o n ，t h i sp a r td e f i n e saf e w i m p o r t a n tc o n c e p t si nt h ef i r s t ，s u c ha s ，f o r e i g nj u d g m e n t s ，r e c o g n i t i o n ，e n f o r c e m e n t a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n t p a r ti it h ec o n d i t i o n so fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g ni u d g m e n t s t h ec o n d i t i o n so fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g ni u d g m e n t si st h ec o r eo ft h i s s y s t e m o n l yw h e np r o v i d i n gt h ec o n d i t i o n sc l e a r l yi nl e g i s l a t i o n ，c a nw ee n s u r eo u r c o u n t r y sj u d i c i a ls o v e r e i g n t ya w a yf r o mi n f r i n g e m e n t a n da v o i d i n a p p r o p r i a t e c o n s e q u e n c e sc a u s e db yt h eu n c e r t a i n t yo fl a w t h i sp a r tl i s t st h es p e c i f i cc o n d i t i o n s o fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f f o r e i g nj u d g m e n t sc o m p r e h e n s i v e l y t h e c o n d i t i o n si n c l u d e ：q u a l i f i e di u r i s d i c t i o nb yt h ec o u r tw h e r et h ei u d g m e n ti sm a d e ；t h e j u d g m e n ti sc e r t a i n t y , e f f e c t i v eo re n f o r c e a b l e ；j u s t i c ei nt h ep r o c e d u r a lr u l e s ；a b s e n c e o fp a r a l l e lp r o c e e d i n g ss c e n a r i o ；t h ea p p l i c a b l el a wi si na c c o r d a n c ew i t ht h e l e g i s l a t i o n ；c o m p l i a n c eo ft h ej u d g m e n tw i t hc h i n a sp u b l i co r d e r ；a n dar e c i p r o c a l r e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o u n t r i e sc o n c e r n e d p a r t l i it l l ep r o c e d u r eo fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g nj u d g m e n t s p r o c e d u r ei u s t i c ei sc r u c i a lt os u b s t a n t i v ei u s t i c e t h u s ，i ti sn e c e s s a r yt op r o v i d et h e p r o c e d u r er u l e so fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g nj u d g m e n t ss e v e r e l y t h i s p a r tp r o b e si n t ot h ep r o c e d u r em a t t e r so ft h i ss y s t e m w h i c hi n c l u d et h es u b m i s s i o n a n da c c e p t a n c eo ft h ea p p l i c a t i o n ，t h er e v i e wo ft h ea p p l i c a t i o n ，t h es p e c i f i cp r o c e d u r e o fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n ta n dt h ef o r c eo ft h ei u d g m e n tw h i c hh a sb e e n r e c o g n i z e da n dp e r m i t t e dt oe n f o r c e p a r ti vt h es u g g e s t i o n so fi m p r o v i n gt h ee x i s t i n gr e g u l a t i o n so fr e c o g n i t i o n a n de n f o r c e m e n to ff o r e i g nj u d g m e n t si nc h i n a a l t h o u g ht h ec i v i lp r o c e d u r el a w o fc h i n as t i p u l a t e st h i ss y s t e m ，t h er e g u l a t i o n sa r em a i n l yp r i n c i p l e da n dl a c ko f i i i o p e r a b i l i t y a n daf e wb i l a t e r a li u d i c i a la s s i s t a n c et r e a t i e ss t i p u l a t et h es y s t e mm o r e s p e c i f i cw h i l et h ea p p l i c a b l es c o p eo ft h e s et r e a t i e s i sv e r yl i m i t e d t h e r e f o r e ，a l l t h e s er e g u l a t i o n sn e e df u r t h e ri m p r o v e m e n t o nt h a tb a s i s ，w i t hr e f e r e n c et o i n t e r n a t i o n a le x p e r i e n c e s ，t h i sp a r tm a k e st h es u g g e s t i o n so nh o wt oi m p r o v et h e r e g u l a t i o n o fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g nj u d g m e n t si nc h i n a i n c o n c l u s i o n ，t h ea u t h o rd e s i g n saf e wr e a s o n a b l es p e c i f i cr u l e sa b o u tt h i ss y s t e m ， h o p i n gt oh a v ec e r t a i nr e f e r e n c es i g n i f i c a n c ef o ri m p r o v i n g t h i sl e g a ls y s t e m k e yw o r d s ：f o r e i g nj u d g m e n t s ；r e c o g n i t i o n ；e n f o r c e m e n t ；s y s t e mr e s e a r c h i v 外围法院判决承认0 执行研究 一、研究背景 引言 伴随着经济全球化和国际社会民商事交往不断扩大的发展趋势，对外国法院 判决承认与执行制度进行研究有着越来越重要的现实意义。1 9 9 2 年5 月，海牙 国际私法会议根据美国提议将民商事管辖权及判决承认与执行问题列入公约起 草议程。由于该草案未获第1 9 届海牙国际司法外交会议通过，2 0 0 5 年6 月，海 牙国际私法会议第2 0 届外交大会通过了妥协性的选择法院协议公约。我国国 内立法和签署的国际条约均有关于外国法院判决的承认与执行的规定，2 0 0 6 年 2 月，最高人民法院与澳门特别行政区政府达成了内地与澳门特别行政区法院 关于相互认可和执行民商事判决的安排，同年7 月，最高人民法院与香港特别 行政区政府内地与香港特别行政区法院关于相互认可和执行当事人协议管辖案 件的民商事判决的安排也正式签署，不同法域间相互认可与执行民商事判决的 谈判已初具成果。但我国对外国法院判决承认和执行的法律规定相对原则和笼 统，在司法实践中操作性较弱，在一定程度上影响了我国参与国际经济贸易和国 际司法协助工作的顺利开展，与我国加入w t o 后经济迅速发展的形势不相适应。 因此，本论文的研究主题将从保障交易安全、推动经济发展的角度出发，参照国 际上的通行做法，就进一步建立和健全国外国法院判决承认和执行法律体系提出 建议。 目前，国内对外国法院判决承认与执行的研究多集中于国际法教科书和著述 中，通常是对相关概念、承认与执行外国判决的法律依据、条件与程序以及国外 有关学说等的一般性的介绍和分析，对相关问题的研究也有待于进一步加强。 二、研究现状 随着国际民商事交往的迅猛发展，各国法院审理具有涉外因素的民商事案件 也逐渐增多，在国际范围内建立更有效的相互承认与执行的制度的需求越来越迫 切。自1 9 9 2 年起，海牙国际私法会议努力在民商事管辖权和判决的承认与执行 外固法院判决承认与执行研究 领域制定新的全球性公约，并举行多次特别委员会会议磋商，并与1 9 9 9 年1 0 月拟 定了海牙管辖权公约草案。国外对承认与执行外国法院判决的理论研究由来 已久，近年来，随着对外经济社会交往的不断扩展和深入，我国理论学界和司法 界加深了对外国法院判决承认与执行问题的研究，如国家间判决承认与执行问 题研究( 宣增益，2 0 0 9 年) 分析了国家间判决承认与执行的现行模式，提出了 将国家间判决承认与执行问题纳入w t o 体系，即从私法解决途径逐步转向公法的 解决途径，对这项法律制度进行改革以保障交易安全。外国法院民商事判决承 认与执行研究( 钱锋，2 0 0 8 年) 中指出相互承认外国法院民商事判决的法律效 力，并在必要时予以强制执行，已经成为世界许多国家的做法。英国的外国法 院判决承认与执行制度研究( 贺晓翊，2 0 0 8 年) 对英国关于外国法院判决承认 和执行制度进行比较研究，对我国关于外国法院判决的承认与执行制度进行了反 思，提出了诸多可行的完善意见，提出了降低执行门槛，提高区际裁判的执行度 丝 弋to 三、研究方法 基于以上对外国法院判决承认与执行制度理论学说、研究现状和司法实践的 梳理，本文拟就与外国法院判决承认与执行制度有关的概念、理论、法律体系等 进行剖析与评判，分析国内外关于外国法院判决承认与执行制度的发展趋势。在 此基础上，对我国外国法院判决承认与执行法律体系进行梳理，分析缺陷和不完 善之处，提出完善我国此项制度的立法设想。本文主要采取了比较分析、抽象归 纳的研究方法对承认与执行外国法院判决的依据、条件、程序以及制度设计建议 等问题进行深入地阐述。引论中介绍了文章的选题背景、相关领域的研究现状以 及本文所使用的研究方法。在结论部分，将对本论进行总结，并对本文所提出的 观点和建议进行总结。 2 外因法院判决康认j 执行研究 第一章理论基础与法律渊源 第一节对相关基本概念的解析 从各国立法实践来看，承认与执行外国法院判决一般是指一国的法院按照本 国国内立法或者相关的国际法，承认外国法院所做出的判决在本国的效力，并依 一定程序予以强制执行。因各国在实体法律方面对民法与商法的划分存在差异， 所以有些国家将承认与执行外国法院判决制度范围界定为承认与执行外国法院 就民商事案件所作出的判决，有的则仅限于民事判决。但在程序方面，一般都适 用民事诉讼法。鉴于国际上对民事和商事法律关系区分并不十分清晰，2 0 0 5 年6 月3 0 日通过的海牙选择法院协议公约针对该问题进行了调和，采取了比较 灵活的概念即“民事或商事事宜”，从而避免实践中承认和执行外国法院判决时 因案件性质产生的困难。结合各国的司法实践，我们可以发现，承认与执行外国 法院判决决不仅限于民事判决，也包括大量商事判决。而且判决所针对的案件性 质也不限于民商事，也包括行政案件和刑事案件。但后两者属地性极其严格，且 涉及到国家主权的行使，因此各国基本在司法制度中不涉及承认与执行外国法院 所做出的行政判决和刑事判决，就司法协助问题仅限于民商事方面案件的外国法 院判决。本文所讨论的问题也限定于这一范围，在开始对于这一问题进行讨论之 前，本文拟对下列概念进行解读，以作为本文开展研究的基础。 l 、“外国” 在国际民事诉讼法中，“国家”( c o u n t r y ) 一词是指“在一个主权之下从属 于一个法律体系的某一领土的主体”。例如英格兰、苏格兰、北爱尔兰、马恩岛、 夏克、泽西每一个英格兰殖民地，澳大利亚的州及加拿大的省，都可以被称作冲 突法意义上独立的c o u n t r y ，但其中没有一个是国际公法所认为的国家( s t a t e ) 。 在国际私法的视野之下，“外国”一词之含义有三端：一为因地理位置和法 域不同而界分的政治意义上的主权国家，比如在英国，政治意义上的“外国”指 大不列颠及北爱尔兰联合王国以外的国家；二为当一国内部政治体为不同法域之 外围法院判决承认与执行研究 时，另一个法域也可在学理上被概称为“外国”，因不同法域立法权和司法权独 立，且法律体系和具体规则也不尽相同，因此不同法域法院所作判决仍需要得到 另一法域法院的承认与执行，美国为最典型的范例，美国下辖各州及哥伦比亚特 区，各自有各自的法律体系、司法系统，且与联邦法院独立，对于各州而言，就 存在承认和执行其他州法院判决的问题；三是指一些国际组织。如联合国、欧洲 联盟等，这些组织所属的国际法院、欧洲法院等作出的判决，无论是在内国还是 在外国作出的，通常被内国认为是“外国法院判决”。 2 、“外国法院” 般来说，各国由于政治体制、历史渊源等各方面原因，在司法系统的设置 上不尽相同，例如英国就有普通法法院和衡平法法院之分，而美国则有联邦法院 和地方法院之不同体系，此外有些国家还设立了行政法院和宪法法院。中国主要 是以地域级别作为法院基础，并且针对一些案件设置专门法院，前者主要是从基 层人民法院到最高人民法院，后者如海事法院和军事法院。因此，在国际民事诉 讼领域，“法院”具有广义的性质，不管其名称和组织结构如何指具有民商事案 件管辖权的国家机关，有关国家承认这些机构的审判管辖权即可。例如波兰， 法律规定公证处也有权受理并裁判小额财产纠纷以及有关遗嘱和遗产保护的纠 纷；罗马尼亚也有相似之处，继承事务由国家公证处管辖。因此中国与一些国家 签订的司法协助条约规定，承认与执行的范围包括外国“法院或其他主管机关 作出的判决。 3 、“判决 从法院判决承认与执行的意义上来讲，国际上对法院“判决”一词持宽泛的 解释。一般情况下，判决是指法院针对诉讼各方的诉讼请求就其权利义务之争所 作裁判，也称法律决定。由于各国法律制度不同，司法实践中“判决”往往以各 种不同的形式出现，如裁定、调解书、命令等等。只要是具有审判权的司法机关 通过特定民事诉讼程序，赋予当事人诉讼权利和实体权利的裁决，都是“判决”。 如欧盟理事会于2 0 0 2 年3 月1 同出台的关于民商事案件管辖权及判决的承认与 执行规则第3 2 条就规定“判决 主要指欧盟某一成员国法院或法庭所作的任何 决定，而不论该决定的名称是裁决、命令、决定或执行令状还是其他。简称“海 “7 参见武汉人学图际法研究所编：国际私法的理论j 实践，武汉人学 f ；版社1 9 8 4 年版，第2 3 9 页。 4 外困法院判决承认j 执行研究 牙公约”的民商事案件外国判决的承认和执行公约第4 条第l 款也规定只要 是法院就争议事实所作的任何决定，不论其名称都可以称“判决”。可见，对于 判决一词不能仅从形式上加以理解，关键是看请求承认与执行的文书是否是由法 院或类似于法院的司法机关作出的对当事人具有约束力的决定。对于诉讼文书是 否属于“判决”，主要应适用文书做出国的诉讼法。此外在国际法层面，不是所 有外国法院判决都可以被承认与执行，还要看这一判决是否属于国际公约和双边 条约中对判决的排除范围。 4 、“承认与执行 判决的“承认 与“执行”是两个既独立又相互联系的概念。判决的“承认” 是指内国法院依据相关内国法抑或国际条约认可外国法院所做出之判决在本国 的效力，其结果为该判决所指向之涉外权利义务关系被内国法院所认可，一个很 重要的法律效果就是当外国法院判决所涉当事人再就该事实在内国提起诉讼时， 另一方得以用此判决进行抗辩。承认过程总体而言是法院的一种消极承认而非积 极作为。判决的“执行”是以“承认”为先决条件的，依一定程序执行该判决， 其法律效果是是实现胜诉当事人就判决在内国所得之权利。 由此可见判决“承认系判决“执行 之前提及基础，若对外国法院判决的 承认没有实现，则执行就成了水中月镜中花。但判决执行亦非判决承认之果。这 是因为在司法实务中，不同性质案件承认之效果不尽相同。内国法院承认一项外 国判决后，可以有多种选择t ( 1 ) 完全执行，并就此给予当事人判决所授之实体 救济措施如给付及义务履行等；( 2 ) 部分执行外国法院判决，对该外国判决授予 的实体救济措施作出修改或变更；( 3 ) 获得承认的判决随需要执行，但在某些特 殊情况下变得无法获得强制执行。此外，还存在不少外国法院的判决只需要承认 而不必执行的情况，主要是一些宣告性质的判决，不需要任何实体救济措施，如 没有财产争议的单纯的离婚判决或宣告婚姻无效的判决、驳回某种请求权的判决 或确认某种身份或权力的判决等无需执行。在本地法院诉讼中，被告人可能以某 项对其有利的外国判决作为部分甚至全部抗辩，可以以以外国的宣告性判决或涉 及身份的裁决作为依据，尽管这些外国判决并未给予其实体救济措施。 外围法院判决承认与执行研究 第二节对相关理论基础及不同学说之考察 伴随国际私法的发展，针对外国法院判决的承认与执行，很多学者都基于不 同视野进行了不同的法理解释，主要是赋予其在国际法上的合理性基础，其中比 较典型的有国际礼让说、既得权说、债务说、一事不再理说的既判力说等，并对 司法实践产生了一定影响力。下面本文就对这些学说进行梳理，从中发现相关理 论的发展脉络。 一、国际礼让说 国际礼让说系国际私法中较早之学说，由荷兰法学家胡伯在论罗马法与现 行法中提出，主要用以解释国际私法来源。论罗马法与现行法一书列举了 三项原则：第一是法律的属地性，主权者所下达法律必须在其主权所辖境内行使 并且约束其居民，不具有域外性；第二是属地内的人，不论常驻的或是临时的， 皆为主权者的臣民并受法律管辖；第三是外国法律已在该外国领域内实施，根据 礼让，本国主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自 己的主权权力及国民的利益。后来，“礼让说”被普通法系国家用以作为外国法 院判决的承认与执行之基础；即一国判决只具属地性，而承认外国法院判决完全 出于国际礼让的考虑，出于彼此间的礼貌和好意。该学说一度被许多国家所接受， 尤其是在美国的司法实践中占据了主导地位。美国国际司法的奠基人斯托雷 ( j o s e p hs t o r y ) 接受了这一理论并做了再进一步发展，在1 8 3 4 年冲突法评 论中提出了三相类似的原则，明确地把“国际礼让 表述为一种国内法上的规 定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。 1 8 9 5 年，在 h i l t o nv g u y o t 案中，美国联邦最高法院确定了国际礼让是承认外国法院判决 的理论基础，1 9 9 0 年的m o r g u a r di n v e s t m e n t sl t d v d es a v o y e 一案中，加 拿大最高法院接受了国际礼让学说。在h i l t o nv g u y o t 案中法官认为任何法律 均无域外效力，而无论是通过何种手段令司法判决在其他国家境内产生效力，取 决于国际礼让。国际礼让的含义可以这样理解：不是绝对的义务问题也不是纯粹 参见肖水、f 著：围阳i 私法原理，法律版 t2 0 0 3 年版，第4 2 页。 参见a l a nw a t s o n ，j o s e p hs t o r ya n dt h ec o m i t yo f e r r o r s ，a c a s es m d yi nc o n f l i c to f l a w s ( 1 9 9 2 ) ，t h e u n i v e r s i t yo fg e o r g i ap r e s s ，p p 18 2 0 外围法院判决承认与执行研究 的礼貌和好意，是内国在境内对别国立法，行政或司法行为给予之认可，这种认 可的出发点一方面是考量到国际义务和便利，另一方面是对其本国公民或法律保 护的其他人的权利的考量。历史上英国学界也曾赞同国际礼让说，并有以下观点： 承认与执行外国法院判决并非承认执行国之硬性义务，而是出于对实用和便利的 考虑对另一个国家作出的礼让，其目的在于使英国法院判决同样能在外国执行， 而非保护当事人权利。近代以来，国际礼让说被有些学者认为是概念含混且不易 实践，建议被互惠原则代替；相反意见则指出现代意义的国际礼让，是国际合作 和相互尊重的体现，与国际关系主旋律相契合，可以视为国家间处理司法问题的 理论基础。 二、既得权说 在1 , 8 9 6 年发表的法律冲突论中，英国法学家戴西在坚持法律属地性前 t 提下，认为为了保障合法法律关系稳定性，对于依外国法有效设定的权利应加以 保护，依一国法律正当取得的权利应该被其他任何国家承认和保护。而不正当得 来之权利，其他国家的法院则不应承认与执行。鲫对于外国法院判决承认与执行 问题而言，首先，胜诉方按照外国法院作出的判决对另一方取得的权利，属于既 得权利，应得到其他国家的尊重。不过如果承认与执行这一判决实现相关权利与 英国现行成文法、公共政策、道德原则及国家主权相抵触，则不应予承认与执行。 既得权说的目的在于保护当事人的既得权利，这对于维护国际民事法律关系的稳 定有着积极的意义，这一理论得到一些学者的响应，并应用于英美法系国家的一 些法院判例。但是也遇到了一些反对意见，例如皮耶认为，将外国法院的判决等 同于既得权属于混淆概念，因为根据外国法成立的既得权是随着内国所适用的外 国法而存在的，而根据外国判决所取得之权利，须经过内国法院之承认，因此， 承认外国判决不能等同于既得权概念。 通过分析，我们不难发现对于外国法院判决依托于既得权概念要求他国承认 与执行，属于自相矛盾，因为任何一项权利都是运用法律的结果。在承认与执行 外国法院判决中，当事人所主张的权利也是外国法院适用法律的结果。如果不承 认外国法律和外国判决，这种既得权也就成了无源之水、无本之木。鉴于自己所 乜参见李双，已著：困际私法( 冲突法篇) ，武汉火学版 1 9 8 7 年版，第9 2 页。 7 外围法院判决承认与执行研究 提出的既得权理论在学理上受到越来越多的批判，戴西在1 9 6 7 年第8 版的冲 突法一书中舍弃了该理论。但这一理论并非全无贡献，外国判决必须是由管有 辖权法院作出的原则已成为各国承认与执行外国法院判决的一个重要条件。 三、债务说 从1 9 世纪中期开始，在英美法系国家，债务说开始被援引作为承认与执行 外国法院判决的理论依据之一。其涵义为在外国法院具有合法管辖权的前提下， 其就一方当事人支付另一方当事人金钱之判决可视为法律上的一种债务，故此可 以通过债务诉讼在另一国得以履行。英国法官p a r k e r 在1 8 4 2 年的r u s s e l l v s m y t h 和1 8 4 6 年的w i l l i a m sv j o n e s 两个案件中中首先提出债务说后，这 一学 兑又被b l a c k m a n 法官在1 8 7 0 年的g o r d ov g e l l i n g 和s i s s i f yv w r i t h e s 两案中得以再次适用。债务说在英国占据主流学说并指导相关制度实眈但是也 簟 有学者提出反对意见，指出将外国法院判决视为债务是不恰当的。因为，契约一 般是经过双方自愿缔结的，其基础是当事人的共同意志，而判决的基础是国家权 力，双方当事人都必须无条件地予以服从。 四、一事不再理或既判力说 一事不再理或既判力说主要是针对判决的效力而言，也是承认和执行外国判 决的重要理论依据之一。一般而言，而内涵是指法院所作之终局裁决具有绝对禁 止一事两诉的效力，除法律另有规定外，法院不应再予以重新审理，有关当事人 也不得就该裁决所指向权利分配再行起诉。由这一理论出发，针对同一案件的外 国法院判决虽系外国法院作出，但仍有不可再诉之效力，因此应得到内国法院承 认和执行。 该学说系自美国联邦宪法中的“完全信任与尊重原则( t h ef u l l f a i t h a n dc r e d i tc l a u s e ) 延伸而出。该原则指出各州对于他州的法令、记录 与司法程序，应具有完全的诚意与信任。美国著名国际私法学家里斯也认为，并 非其他理论，恰恰是“一事不再理”，才是承认外国判决的真正理论基础。里斯 将一事不再理的内涵解释如下，首先，公共利益和秩序要求诉讼有效率的得以终 j | ；处i 卅j ：。 、 参见高风仙著：美困困际私法之发展趋势，商务印书馆1 9 9 0 年版，第1 7 7 页。 8 外围法院判决承认与执行研究 结；其次，争辩结果应当约束参加争辫的所有人；再次，经法院审结的结果可被 视为争辩结果。这种理论应用于实践，表现为对该案有管辖权的外国法院作出确 定性判决之有关案件经，根据一事不再理之原则，内国法院应不再另外审理而直 接承认与执行该外国法院判决。 但是在各国司法实践中，各国很少基于这一学说来承认与执行外国法院的判 决；与预想的理论实施不同，这一学说常常被用作拒绝承认与执行外国法院判决 的基础。当内国法院就同一案件作出生效判决时，或已经承认与执行由第三国法 院就同一案件所作出的判决时，应该拒绝承认与执行外国法院就同一案件作出的 判决。 五、互惠说 互惠说立足于国家主权，从保护本国当事人的利益出发，提出若外国法院承 认和执行内国法院判决，则内国法院也承认与执行该外国法院的判决。 该学说 理论基础始于1 9 世纪末期，如德国民事诉讼法第3 2 8 条规定，“外国法院判 决之承认应予以排除：5 、如无互惠之保证者。”日本民事诉讼法第2 0 0 条规定，“互惠保障是承认与执行外国法院判决的条件之一。互惠原则的核心目 的是制衡权利，以求得各方利益的最大化。 2 0 世界中叶，博弈理论开枝散叶，“纳什均衡”震惊全球。西方国际私法学 者引入博弈论的分析方法，研究各国承认与执行外国法院判决的发生动因和机 理，主要研究当事人如何在考虑他方理性选择的情况下作出自己的理性选择。在 博弈论中，应用最广泛的是“囚徒困境”，在外国法院判决的承认和执行领域也 同样存在“囚徒困境”。各国都希望自己国家法院的判决能在其他国家受到认可， 同时又害怕承认和执行外国法院的判决，唯恐这样会损害国家和国民的利益。如 果一国对外国判决持完全否定态度，则很难要求别国承认与执行本国的判决。即 使那些法律兼容性极强的国家在立法和实践中对承认与执行外国判决没有严格 的限制，但在法律传统保守的国家注意到这种情况时，对将来来源于该国法院的 判决必定仍然慎重审查，因为它们对该外国能否承认和执行本国法院判决并没有 实在的依据和把握。“囚徒困境”模型告诉人们：盲目利己主义的下场是损人不利 e 钱锋：论外围法院民商事判决的乐认j 执行，对外绛济贸易人学硕f ：毕业论文，2 0 0 7 年。 参见李双c 等：中国闼际私法通论，法律j | ：版社1 9 9 6 年版，第6 4 1 6 4 3 贝。 9 外国法院判决承认与执行研究 己，而合作才是“利己策略”的真谛。在外国判决承认与执行中，大部分国所寻 求的是国家利益的最大化，而互惠显然成为国家合作模式中的最佳战略性选择， 成为达到最优路径的坚实桥梁。 综上，本节涉及之经典学说多是从形式主义的角度出发解释承认与执行外国 法院判决之理论基础，虽为内国法院提供了分析进路，但却未涉及问题本质，都 具有一定缺陷。伴随世界经济一体化的加剧，各国在经济、文化、人员等诸多方 面交流日广，区域经济、全球经济合作也日新月异，国际性的民商事案件与同俱 增，这就需要各国法院在不损害国家主权的条件下，相互承认与执行对方国家的 法院判决。同时，经济领域之中主权观念同趋弱化，这也为司法实践中判决的相 互承认与执行制度起到更重要的作用推波助澜。此时，根据现有的国际形势，加 强对既有理论的深入研究和演化，对于我们解决相关问题将起到重要作用。 第三节外国法院判决承认和执行的法律渊源 外国法院判决基于其双重属性，其承认和执行所依据之法律渊源既包括国际 法也包括国内法，前者主要包括国际公约、区域性条约和双边条约；后者主要包 括立法和具有立法效力的判例等，为此项制度的发展奠定了良好的法律基础。 一、国际公约 就国际性公约而言，最早出现的是1 9 7 1 年在海牙国际私法会议上订立的 民商事案件外国判决的承认和执行公约及其附加议定书，由于只有塞浦路斯、 荷兰和葡萄牙三国签字，公约的影响和适用范围较小。之后在1 9 9 9 年，海牙国 际私法会议又拟定了民商事管辖权及外国判决公约的草案，但由于分歧太大 而未能获得通过。在2 0 0 3 年，海牙国际私法会议重新起草了排他性选择法院 协议公约，并于2 0 0 5 年7 月经修改后获得通过。 一些专题公约也包含承认和执行其他缔约国判决的条款。包括( 1 ) 1 9 5 8 年关于抚养儿童义务判决的承认和执行公约；( 2 ) 1 9 6 9 年国际油污损害民 事责任公约；( 3 ) 1 9 7 3 年扰养义务判决的承认和执行公约等；( 4 ) 1 9 5 6 年国际公路货物运输合同公约等。 l o 外围法院判决承认与执行研究 二、区域性条约 伴随区域一体化的发展，区域层面的条约越来越成为承认和执行外国判决的 重要法律渊源之一。美洲国家的主要包括1 9 2 8 年拉丁美洲国家问签订的布斯 塔曼特法典，第4 2 3 4 3 7 条对缔约国之间判决承认与执行问题作了详尽规定； 还有1 9 4 0 年乌拉圭、阿根廷等国签订的国际程序法公约等；亚洲国家的主 要是1 9 5 2 年沙特阿拉伯、埃及、约旦、利比亚、叙利亚等国签订的阿拉伯联 盟关于执行判决的公约；欧洲由于区域一体化程度较高，其订立的区域公约也 比较多，主要包括1 9 3 2 年北欧国家订立的哥本哈根公约，1 9 6 8 年欧洲国家 签订的关于民商事管辖权与判决承认与执行公约，1 9 8 8 年欧共体国家在洛迦 诺签订的关于民商事管辖权与判决承认与执行公约，2 0 0 0 年欧盟理事会通过 的关于民商事管辖权和判决承认与执行的法规，2 0 0 3 年欧盟理事会通过的关 于婚姻案件和亲子责任案件管辖权判决承认与执行的规则，其中最主要的是布 鲁塞尔公约和洛迦诺公约，两个公约都对管辖权和判决承认与执行作了详 尽的规定，使得欧洲国家在管辖权和判决承认和执行问题上基本实现了规则的统 一，方便了他们之问的民商事交往。 三、双边条约 各国为了便于判决的承认和执行，采取签订双边司法协助协定的方式就相 互承认与执行外国法院判决作出特别规定。1 9 世纪，法国和瑞士、法国和比利 时就签订了关于判决承认与执行的双边协定。2 0 世纪后，双边协定已经成为判 决承认与执行的重要法律依据，许多欧洲国家之间都签订了双边协定。目前，我 国己与6 8 个国家和地区签订了1 0 6 项各类司法协助条约( 反腐倡廉白皮书) 。其 中包括司法协助条约、引渡条约及移管被判刑人条约，涉及民商事司法协助、刑 事司法协助、引渡及移管被判刑人四个方面的事项，其中涉及民商事判决承认与 执行的有2 7 个。 钱锋：论外围法院民商事判决的承认j 执行，对外绛济贸易人学顾l j 毕业论文，2 0 0 7 年。 卅法部i d 法协助局编：中外d 法协助条约规则概览，法律j ：版 j ：1 9 9 8 年版。 1 1 外因法院判决承认j 执行研究 四、国内立法 在加强国际司法协助的同时，各国还通过国内立法的方式就承认与执行外国 法院民商事判决作出规定。主要包括两种方式，一种是在民事诉讼法或国际私法 中列入专编或专章进行规范。如1 9 2 6 年日本民事诉讼法第2 0 0 条，1 9 6 4 年 元捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法第二部分，1 9 7 9 年匈牙