（国际法学专业论文）国际商事仲裁第三人制度研究.pdf

摘要 摘要 理论上对关于第三人是否得以加入国际商事仲裁的问题一直众说纷纭。本文 认为现代国际商事交易实践对第三人制度的呼唤是第三人得以加入国际商事仲 裁的现实依据，商事仲裁以及作为其发生基础的仲裁协议之双重法律性质是第三 人得以加入国际商事仲裁的法理基础，一些国家或地区以及国际商事仲裁机构的 司法或仲裁实践为国际商事仲裁第三人制度的最终建立提供了现实可能。 我国仲裁理论、立法及实践中基本上否定国际商事仲裁第三人制度存在的意 义，这种态度过于严厉，做法过于僵化。我国应当立法确定第三人在特定条件下 加入国际商事仲裁程序解决争议或纠纷的权利和义务。 关键词：国际商事仲裁；第三人；制度；构建 i i a b s t r a c r a b s t r a c t t h e r ea r ed i f f e r e n ta t t i t u d e s ，i nt h e o r y , t o w a r d sw h e t h e rt h i r dp a r t i e sm i g h ts e e k t oi o i no ri n t e r v e n ei nt h ep r o c e d u r eo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n t h i s a r t i c l ea r g u e st h a tt h ed r i v i n gf o r c e ，c a l l i n gf o rc o n s t r u c t i n go ft h i r dp a r t ys y s t e mi n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，i st h er e a l i t yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l t r a n s a c t i o n t h el e g a lf o u n d a t i o ni st h ed u a ll e g a ln a t u r eo fc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na s w e l la sa r b i t r a t i o na g r e e m e n to nw h i c ht h ec o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni sb a s e d a n da n u m b e ro fj u d i c i a la n da r b i t r a lc a s e s ，i ns o m ec o u n t r i e so rr e g i o n sa sw e l la s i n s t i t u t i o n so fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，i n d i c a t et h a ti ti sp o s s i b l et o e s t a b l i s ht h i r dp a r t ys y s t e mi ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n i ti st o oh a r s ha n dr i g i dt h a tc h i n a sa r b i t r a t i o nt h e o r y , l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e g e n e r a l l yn e g a t et h es i g n i f i c a n c eo ft h i r dp a r t ys y s t e mi n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n c h i n as h o u l de n a c tl e g i s l a t i o nt o ，e n d o wt h i r dp a r t i e sw i t hr i g h t sa n d o b l i g a t i o n s u n d e rc e r t a i nc o n d i t i o n s t oj o i n o ri n t e r v e n ei nt h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o np r o c e e d i n g sr e s o l v i n gt h ed i s p u t e so rc o n t r o v e r s i e s k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，t h e t h i r d p a r t y , s y s t e m ， c o n s t r u c t i o n i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名汗剐：勺幺答字醐： 年| 名聂口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：尹 答字日期：叫年m 尹 导师签名c 瑚：彩了彳 签字日期：力叼年厂三月；口日 第1 章引言 第1 章引言 随着国际商事活动的迅猛发展，商事纠纷也大幅上升，作为国际商事纠纷主 要解决途径之一的国际商事仲裁因其独特的优势而受到广泛青睐。如杨良宜先生 所言，“在今天的国际商贸中，已很少见到一种标准格式是没有一条仲裁条款。 然而，在国际商事仲裁被广泛利用之时，其各种弊端也越发显而易见。国际商 事仲裁第三方加入机制就是近些年来为理论界和实务界所广泛关注的问题之一。 第三方加入机制的缺乏在国际商事仲裁实践中确实产生了一些难题。仲裁不 同于诉讼，诉讼法规定了第三人参加诉讼的制度；而根据仲裁法，仲裁只能在仲 裁协议的当事人之间进行。由于大量商事纠纷涉及到仲裁协议签字方之外的第三 方的利益，一笔跨国商事交易往往涉及多方当事人，一旦发生纠纷，仲裁协议当 事人以外的第三人韵利益得不到足够的考虑，经常出现第三方为了维护自己的权 益，申请参加仲裁程序而被拒之i - j 夕l , 的情形。在这些情形下，如何使朴素的公平 理念在仲裁实践中得到最大限度的实现成为理论研究人士，乃至实务界人士的研 究课题。 然而，在国际商事仲裁中设立第三人制度的构想在理论上遭遇了巨大障碍。 传统的商事仲裁理论认为，仲裁第三人制度的建立有违仲裁的民间性、契约性特 征，往往使通过仲裁解决争议的效率优势化为乌有，还使得争议的解决蒙上不确 定的阴影。虽然赞成设立该制度的学者积极寻求对传统理论的突破，他们或基于 自然正义而提出保护第三人利益，或从法经济学的角度阐释该制度的社会整体效 益，但是，在仲裁的准司法性与民间性、纠纷解决机制的个案效应与社会效应的 正面冲突中，赞成者的理由并没有从根本上证明商事仲裁第三人制度存在的合理 性。传统理论的坚持者虽然把握了仲裁的本质属性，却有意无意间忽略了商事仲 裁的发展事实，忽略了商事仲裁的实践需要，狭义地理解商事仲裁的社会功能。 总之，在对商事仲裁理论传统的固守与制度创新之间，有关国际商事仲裁第三人 制度的争论远未达到一个较为清晰的状态。 国际商事仲裁第三人制度应不应该存在? 如果应该存在，又当怎样进行规 制? 这些问题是困绕商事仲裁理论与实践的难题，对其进行研究也因此具有理论 与现实意义。本文将以国际商事仲裁第三人制度作为研究对象，深入、系统地探 讨该制度构建的法理依据及实践操作的可行性，并提出构建我国国际商事仲裁第 三人制度的具体建议。本文主要采用理论与实证相结合的研究方法，在第2 章对 国际商事仲裁第三人概念进行界定后，第3 章重点探寻国际商事仲裁第三人制度 杨良宜：国际商务仲裁【m 】，中国政法大学 版社，1 9 9 7 年，第3 4 页。 1 第1 章引言 构建的理论基础；第4 章着重对世界主要国家或地区的仲裁立法及实践对国际商 事仲裁第三人制度的态度进行比较研究，论证国际商事仲裁第三人制度构建的现 实可行性；第5 章立足于我国国际商事仲裁立法和实践，借鉴、吸收其他国家或 地区的有益经验，对我国国际商事仲裁第三人制度的构建提出若干见解和建议。 2 第2 章国际商事仲裁第三人制度概述 第2 章国际商事仲裁第三人制度概述 2 1 国际商事仲裁第三人的概念 2 1 1 商事仲裁第三人与国际商事仲裁第三人的概念 对商事仲裁第三人问题的研究最早在国外发起，但早期学者主要关注的是多 方当事人仲裁问题，例如在1 9 8 2 年以及1 9 9 4 年国际商会仲裁院先后两次对此提 出报告。此后，关注仲裁第三人问题的学者越来越多。a l a nr e d f e m 和m a r t i n h u n t e r 在国际商事仲裁法律与实践一书中认为，并非所有的第三人皆能加入 到仲裁当中，但是将“当事人意思自治 作为圣典般加以膜拜无益于推进商事仲 裁第三人参与问题的探讨。s i s t r o n g 呼吁：“对于仲裁程序的第三人这 一近年来出现的问题，国际法律界应找出条公平的、可操作的途径加以解决。 f r a n kz l a f o r g e 从“禁止反言”理论的角度论证国际商事仲裁第三人制度存在 的合理性。j a m e sm h o s k i n g 则考察了英、美、法三国以及国际法( 或仲裁规则) 领域的理论与实践，认为合同方法是解决该问题的最佳途径。除此之外，c a r o l y n b t a m m ，j o c e l y na a q u a 等国外学者对商事仲裁第三人问题也展开过论辩，其 中多位学者认为应采取一种衡平的做法，以避免严格的法律规则所带来的不公。 相比而言，商事仲裁第三人问题在我国受到关注的时间较晚，国内对该课题的研 究始于上世纪9 0 年代中后期。但该课题一经提出，就在国内产生了较大范围的 论辩。 尽管仲裁第三人问题在国内外都得到极大关注，但对于仲裁第三人这一概念 却依然未能形成普遍接受的观点，理论研究中直接对国际商事仲裁第三人这一概 念加以界定的更不多见。在此，笔者先对一些商事仲裁第三人的代表性定义加以 简要概括，然后提出本文的观点。 对仲裁第三人概念的界定中，有的采取直接定义的方式，如“第三人，即并 非仲裁条款的签署方或直接缔造者，或非产生争议之合同的履行者。 固有的从 第三人可能出现的情形加以限定，如学者s i s t r o n g 参照美国原联邦民事诉 讼规则第2 4 条( a ) 款的规定提出，“作为一项权利，第三方有权在下列情形 请求加入仲裁：( 1 ) 其主张对仲裁标的之财产或交易具有利益。( 2 ) 仲裁的结果 s i s t r o n g ，i n t e r v e n t i o na n d j o i n d e r a s o f r i g h t i n i n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o n ：a n i n f r i n g e m e n t o f l n d i v i d u a l c o n t r a c tr i g h t so ra p r o p e re q u i t a b l em e a s u r e ? 3 1v a n d j t r a n s n a t 1l ( 1 9 9 8 ) ，a tp 9 9 7 o l a g o k eo o l a t a w u r a ，t h e 四呵哕t oa r b i t r a t i o n ”d o c t r i n e ：t h ew z t h e r i n go f i l ec o m m o n l a wp r i v i t yo f c o n t r a c t d o c t r i n ei n a r b i t r a t i o nl a w ，1 6 a m r e v i n t 1 a r b ( 2 0 0 5 ) ，a tp 4 3 0 3 第2 章国际商事仲裁第三人制度概述 在实际上可能妨碍或阻碍其保护该利益，以及( 3 ) 第三方的利益将不能得到仲 裁原始当事人充分代表。 j a m e sm h o s k i n g 将第三人与非( 仲裁协议) 签署 者两个概念同时使用，在其观点中，非( 仲裁协议) 签署者用于指称没有对 含有仲裁条款的协议进行表面签署者；第三人用于指称前述协议中未指明为 协议一方当事人者，通常该第三人也是非( 仲裁协议) 签署者。” 国际商会国际仲裁委员会1 9 9 4 年的一份关于多方当事人仲裁事项的最终报 告将仲裁第三人区分为主动加入的第三人和被追加的第三人。 该报告指出，仲 裁第三人的确定应以仲裁开始为时间标准，这种将仲裁第三人与仲裁程序相联系 的做法是值得赞同的。但是，该报告排除了仲裁程序开始后第三人加入的情形， 这种观点似乎又显得有些保守。 我国学者对仲裁第三人这一概念进行了诸多解释。最早提出的仲裁第三人的 概念由简单模仿诉讼第三人概念而来，所谓仲裁第三人，是指对当事人之间争议 的标的有独立的请求权或者虽无独立请求权但是与仲裁结果有法律上的利害关 系因而参加到他人之间已经开始的仲裁程序中的人。这一定义在我国有关仲裁 第三人的理论研究中得到较多援引。此外也有其他学者从程序角度对仲裁第三人 进行界定，如有学者认为，仲裁第三人指仲裁程序的第三人，即“在已经开始的 仲裁程序中，因符合一定的条件而参加或介入到仲裁程序中的、仲裁协议签约方 以外的人。 “所谓仲裁第三人，是指非仲裁协议的表面签字者，由于合 同或其他财产关系，认为对仲裁标的或对仲裁结果存在独立的请求权，或虽无独 立的请求权但仲裁结果可能与其有法律上的利害关系，在仲裁当事人一方或多方 请求下或经过仲裁当事人一方或多方的同意，在仲裁庭组庭之前或组庭之后加入 到仲裁程序中的案外人。 不过，也有学者提出不同的见解，认为对仲裁第三 人的研究方向应该是仲裁协议的第三人，“除法律另有规定者外，它是指执行以 仲裁协议为条件的实体权利义务条款的非协议签字人 。囝 笔者认为：首先，仲裁第三人首先应当是原仲裁协议的非表面签署者，即应 当是原仲裁协议的第三人，这是对请求加入或被请求加入仲裁程序的第三人的实 。s i s t r o n g i n t e r v e n t i o na n d j o i n d e ra so fr i g h t 伽i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ：a ni n f r i n g e m e n to fi n d i v i d u a l c o n t r a c tr i g h t so rap r o p e re q u i t a b l em e a s u r e ? 3 1v a n d j t r a n s n a t ll ( 1 9 9 8 ) ，a tp 9 2 1 毽j a m e sm h o s k i n g t h et h i r dp n r 钟n o n s i g n a t o r y s a b i l i t yt oc o m p e li n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ： d o i n gj u s t i c ew i t h o u td e s t r o y i n gc o n s e n t , 4p e p p d i s p r e s 0 1 l j ( 2 0 0 4 ) a tp 4 7 3 资料来源：h t t p ：w w w i c c d r l c o m 。访问时间：2 0 0 9 年6 月2 4 日。 o 参见谭兵主编：中国仲裁制度研究【m 】，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 2 8 1 2 9 页；刘传慕：对仲裁庭 追加第三人的法律分析【j 】，载于 【m 】，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 7 页。 齐树洁，顾佳： 论仲裁程序中的第三人m ，载于仲裁研究第四辑，2 0 0 5 年第2 期，第2 7 页。 石育斌：国际商事仲裁第三人制度比较研究一兼论中国 仲裁法) 修改中的第三人间题【d 】，华东 政法学院博士学位论文，2 0 0 7 年，第2 4 页。 。余子新，王红艳：仲裁协议第三人刍议【j 】，载于河北法学，第2 2 卷第1 0 期，2 0 0 4 年1 0 月，第 1 5 9 页。 4 第2 章国际商事仲裁第二人制度概述 体法范围的限定。其次，仲裁第三人应当是具有一定条件限制的利益相关方，并 非仲裁协议当事人以外的任何人都得以称之为仲裁第三人。再次，仲裁第三人应 当是仲裁程序的第三人，只有请求加入或被请求加入到仲裁程序当中来，才能成 为真实的仲裁第三人，否则只能是虚假的仲裁第三人。最后，从第三人可能加入 的方式来看，既存在主动申请加入情形的可能，也存在被申请加入的可能。基于 上述条件，本文认为，所谓仲裁第三人，是指因与仲裁争议所涉及的交易或财产 具有法律上的利害关系，或案件的处理结果对其有实质性影响，而申请或被申请 加入到仲裁程序中的非仲裁协议的表面签字者。其下位概念国际商事仲裁第三人 是指符合上述条件而加入到国际商事仲裁程序中的第三人。 2 1 2 关于应否设立商事仲裁第三人制度的争论 国际商事仲裁第三人制度是否应当设立，在理论上产生了巨大的分歧。赞成 国际商事仲裁第三人制度者认为，为适应现代国际商事交易实践的需要，作为一 种历史悠久且受到尊重的国际商事仲裁制度如同民商事法律制度一样，需要不断 调整，与时俱进。在国际商事交易日益发展的背景下，国际商事交易的复杂性、 争议牵连的广泛性使得传统的商事仲裁在缺乏第三人制度时往往难以真正实现 争议解决的公正、效率价值目标。在国际商事交易日渐复杂，多方当事人交易成 为一种常态的形势下，传统仲裁理论与制度以双方为着眼点的“两造格局 设置 难以满足现代国际商事仲裁发展的实践需要。“也许现在是仲裁员借鉴审判制度 中处理多方当事人争议的丰富经验，采纳类似国内民事程序法上的共同诉讼人和 诉讼参加规则处理仲裁中问题的时候了。删意思自治作为商事仲裁的最大特点并 不意味着其是不受任何限制的，相反，在传统的商事仲裁制度中依然存在各种各 样的限制，这些限制体现的法理精神则是通过对当事人自由的必要限制以保证整 个社会的稳定、公平与效率。因此，在一定条件下承认第三人加入仲裁并不必然 动摇商事仲裁制度的根基，反而可以充分发挥第三人制度的优越性使仲裁制度更 加适应现代商事交易发展的需要。 然而，理论界与实践中持反对意见者则占据了绝大多数。反对设立国际商事 仲裁第三人制度者认为，该“制度”显然是模仿民事诉讼第三人制度，其主张者 生搬硬套诉讼法上的第三人制度，没有看到仲裁与诉讼的区别。仲裁的最大特点 是尊重当事人的意思自治，而“从本质上说，所谓仲裁第三人制度就是把对 未签署人合并仲裁在法律上进行制度化，在一定程度上允许法院和仲裁庭在缺乏 当事人明确同意的情况下对未签署人合并仲裁”，“这不仅有悖于仲裁的本质特 国t h o m a sj s t i p a n o w i c h a r b i t r a t i o na n dt h em u l t i p a r t yd i s p u t e ：t h es e a r c hf o rw o r k a b l es o l u t i o n s 7 2i o w al r e v ( 1 9 8 7 ) ，a tp 4 7 5 - - 4 7 6 5 第2 章国际商事仲裁第三人制度概述 征，而且在现实中也未必会产生预想的良好结果。在反对者看来，即便不能 加入仲裁，第三人还可以通过诉讼的方式维护其利益。 笔者认为，国际商事仲裁第三人概念的提出既是对传统国际商事仲裁制度对 第三人利益漠视的反思与批判，也是对现代商事交易发展的现实需要的积极回 应。因此，对国际商事仲裁第三人制度的理论研究具有理论与现实意义。 2 1 3 国际商事仲裁第三人的相关概念 为了便于清楚地理解国际商事仲裁第三人的概念，下文简述几个与之相联系 但又有所区别的概念。 2 1 3 1 国际商事仲裁协议第三人 不同学者对国际商事仲裁协议第三人有不同定义，但一般来说，国际商事仲 裁协议第三人用于指称受国际商事仲裁协议约束的非仲裁协议的表面签署者。第 三人之所以受国际商事仲裁协议的约束，可能是因为法律规定的特定事实( 包括 但不限于债权债务转让、代理、继承、代位求偿等) ，也可能是因为对含有国际 商事仲裁协议的基础合同的履行具有实质利害关系。关于仲裁协议的本质，学理 上有诉讼契约说、实体契约说、混合契约说以及特殊契约说等不同学说，当前国 际上主流学说采实体契约说。因此，国际商事仲裁协议第三人这一概念被认为是 实体法上的概念。尽管如此，国际商事仲裁协议第三人这一概念与国际商事仲裁 第三人这一程序法概念有着难以割断的联系。本文视国际商事仲裁协议第三人是 国际商事仲裁第三人存在的前提条件。 2 1 3 2 诉讼第三人 本文所探讨之仲裁第三人在更大程度上类似于民事诉讼第三人。民事诉讼第 三人的概念最早产生于古罗马时期。“罗马法承认有利益的第三人，可以独立申 请参加诉讼以及上诉或者声明不服。 按照我国民事诉讼法的规定，第三人是 指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或虽无独立的请求权，但案件的处理 结果与其有法律上的利害关系，因而参加到已经开始的民事诉讼中来进行诉讼的 人。诉讼中的第三人与仲裁中的第三人都是社会关系的联系性和复杂性引起的。 但是，诉讼第三人显然不同于本文加以论证的国际商事仲裁第三人，因为前者作 为一个诉讼法中的概念，已经在世界范围内普遍认同。诉讼第三人请求参与诉讼 仅需得到法院的同意，而无须得到其他诉讼当事人的同意。对于后者而言，世界 上绝大多数国家的法律中都未给予明确承认。除在极个别国家法律中得到明确承 。池曼郊：多方多合同仲裁的挑战与对策仲裁条款拓展与合并仲裁研究【d 1 ，厦门大学博士学位论 文，2 0 0 4 年，第1 6 8 页。 。江伟，单国军：论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定【j 】，载于中国人民大学学报，1 9 9 7 年第 2 期，第7 1 页。 6 第2 章国际商事仲裁第二人制度概述 认外，国际商事仲裁第三人制度仅处在理论和实践的探索或论证阶段。不过可以 确定的是，国际商事仲裁第三人这一概念正是在借鉴诉讼第三人概念的基础上提 出的，提出这一概念的目的正是希望借鉴诉讼第三人这一成熟制度的有益做法， 解决现代国际商事仲裁在第三人问题上所遭遇的困境。 2 1 3 3 合并仲裁 在本文的论述中，合并仲裁是一个出现频率较高的概念。所谓合并仲裁，一 般是指将当事人之间原本应分别仲裁的多项争议合并到同一个仲裁程序中由同 一个仲裁庭进行审理。合并仲裁的提出同样与国际商事交易复杂化这一背景有 关。国际商事交易的多方当事人之间可能因同一合同或数份密切相关的合同而存 在一个以上的仲裁程序，对于这些不同的仲裁程序进行合并审理有助于提高争议 处理的效率，避免处理结果的矛盾。合并仲裁是解决国际商事交易多方当事人同 一争议的一条新途径，与本文论述的国际商事仲裁第三人制度既有密切联系，也 有显著区别。它们联系在于，两者实际上探讨的都是如何打破仲裁程序的限制问 题，使得仲裁程序以外的人得以进入仲裁程序解决争议。如有学者指出，“在某 种程度上，有关合并仲裁是否适当的理论上的争鸣，可以为现行有关仲裁第三人 的讨论提供有力的支持。”本文对国际商事仲裁第三人制度的论证中很大程度 上借鉴了合并仲裁的相关理论。两者的区别主要在于前者仅仅适用于已经开始的 两个或以上的仲裁程序的当事人，而后者则呼吁在更广范围内承认第三人进入仲 裁程序的权利和义务。 2 2 构建国际商事仲裁第三人制度的现实需要 作为一种争议解决方式，商事仲裁在国际商事交易中的地位日渐重要，它在 很大程度上取代了法院诉讼，甚至如学者所称，它“已经不再是替代性的， 而是俨然占据着主流地位 固。然而，任何制度都会存在其自身的局限和缺点， 国际商事仲裁制度当然也不例外。在国际商事仲裁的自主性、灵活性、快捷性、 保密性、裁决易于得到承认与执行等诸多优势得到充分展现的同时，现代国际商 事仲裁成本日益上升问题、冲突裁决问题以及第三方加入机制缺乏问题等正逐步 成为国际商事交易当事人选择仲裁的巨大障碍。其中，关于国际商事仲裁是否应 设立第三人制度的争议被认为是最难以解决的问题之一。 通常而言，传统商事仲裁理论中，一方当事人申请或被申请通过仲裁解决国 oj u l i cc c h i u ，c o n s o l i d a t i o no fa r b i t r a lp r o c e e d i n g sa n di n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ，7j i n t la r b ( 1 9 9 0 ) ，a t p 5 3 转r j i 白，池曼郊：多方多合同仲裁的挑战j 对策仲裁条款扩展与合并仲裁研究【d 】，厦门大学博士 学位论文，2 0 0 4 年，第4 页。 圆郭玉军：论仲裁第三人川，载于法学家，2 0 0 1 年第3 期，第4 7 页。 。林一飞：国际商事仲裁法律与实务【m 1 ，中信出版社，2 0 0 5 年版，序言。 7， 第2 章国际商事仲裁第三人制度概述 际商事争议的权利或义务源自于所签署的书面仲裁协议或仲裁条款；没有仲裁协 议或仲裁条款的存在，仲裁机构对争议当事人的仲裁申请不予受理。这种仲裁协 议的相对性原则与传统的国际商事交易的需要相适应，曾经为国际商事交易当事 人带来了极大的方便。但是，在现今国际商事交易迅猛发展，多方商事交易成为 一种常态时，固守僵化、严厉的传统国际商事仲裁理论与实践是否可取? 现实或 许更有说服力。以v i m e i r a 案为例，1 9 8 4 年，v i m e i r a 轮的船东向二船东( 租船 人) 索赔而提起仲裁，仲裁庭裁定二船东败诉，理由是该港不安全，码头区太窄 无法让船舶安全转弯。可是，在其后的二船东与分租船人之间的仲裁中，分租船 人因得知前一裁决的理由，举证涉案码头区曾经被许多比“v i m e i r a 轮更大的 船只安全使用过。这一举证改变了仲裁庭( 与前一仲裁庭的组成人员基本相同) 原先裁定的依据，进而裁定分租船人胜诉。 诸如此类涉及中间商的案件在国际商事仲裁实践中是比较常见的，但即便是 像v i m e i r a 案那样，两个仲裁庭的组成基本相同，也依然没能避免矛盾裁决的出 现，原因之一，可以归咎为国际商事仲裁第三人制度或合并仲裁制度的缺乏。因 此，来自国际商事仲裁实务界的一些不同声音要求或主张在更大限度内考虑 第三人利益或许更顺应现代国际商事仲裁发展的需要。 国际商事仲裁第三人制度的构建是国际商事交易发展的现实需要。随着现代 商事交易的迅速发展，国际商事交易的安排越来越复杂，一旦发生争议，往往不 再是简单的双方当事人间的争议，三方当事人争议乃至多方当事人争议在国际商 事交易中已是屡见不鲜。2 0 0 7 年提交国际商会仲裁院解决的案件中，多方当事 人案件大约占到3 1 ，这一比例与之前几年的统计数据基本持平。 与此相应 的是，鲁卡斯密斯特里斯博士的一篇国际商事仲裁调研报告显示，8 0 位接受 网上调查的客户中的1 1 认为第三方加入机制的缺乏是国际商事仲裁的首要缺 点，在“仲裁最大的弊端 的排位上升到第三。 我们虽然不能从这些数据直接 得出国际商事仲裁应该设立第三人制度的结论，但至少从中获得这样一个信号： 国际商事仲裁中第三方加入机制的缺乏确实是困扰国际商事仲裁发展的问题之 一，并且该问题正受到广泛的关注。 国杨良宜：国际商务仲裁【m 】，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年，第4 5 1 页。 。数据米源：h t t p ：w w w i c c d r i c o m ；访问时间：2 0 0 9 年7 月8 日。 母d r l o u k a sm i s t e l i s i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n c o r p o r a t ea t t i t u d e sa n dp r a c t i c e s 1 2p e r c e p t i o n st e s t e d ： m y t h s , d a t aa n da n a l y s i sr e s e a r c hr e p o r t ，t h ea m e d c a nr e v i e wo fi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ( a r i a ) ，v 0 1 1 5 ( 2 0 0 4 ) ，a tp 5 2 5 5 9 2 8 第3 章国际商事仲裁第三人制度的法理基础 第3 章国际商事仲裁第三人制度的法理基础 3 1 构建国际商事仲裁第三人制度的法理障碍 “仲裁的优势之一是当事人和仲裁员不必受国内民事诉讼程序规则的约束。 实际上，仲裁程序受给以当事人意思自治的特别规则约束。国内程序规则的排除 适用规则允许仲裁程序采用自己处理案件的要求，以及当事人、其法律顾问或仲 裁员的司法传统，避免国内民事程序的形式主义。仲裁因此更加灵活、高效，有 时也更快捷。然而，建立国际商事仲裁第三人制度的构想似乎恰恰与这一传 统理论根基格格不入，该制度的建立至少面临下述法理障碍。 3 1 1 国际商事仲裁的民间性 ” 国际商事仲裁是一种民间性的争议解决方式：它诞生于商事实践，是商人智 慧的结晶；仲裁机构既非官方机构也非其代表，而是一种自治的机构，通常附设 于商会或其他民间团体之下；仲裁员由争议当事人选择( 或由当事入委托仲裁机 构指定) ，他们并非如法官那样是官方的代表。国际商事仲裁的民间性与国际民 事诉讼的司法性有着显著的不同，就对待第三人的态度而言，国际民事诉讼中的 法院具有司法权，有权在诉讼程序开始时或进行中许可或追加第三人；而在传统 理论支持下的国际商事仲裁中，仲裁庭或仲裁员基于仲裁协议而取得管辖权，在 仲裁法律没有明确授权的情形下，他们是否有权许可第三人参加仲裁或主动追加 第三人是存有诸多疑问的。 3 1 2 当事人意思自治与合同相对性原则 国际商事仲裁是国际商事交易当事人合意的产物，仲裁庭( 仲裁机构) 基于 当事人之间的仲裁协议得以行使管辖权。“多方当事人仲裁面临的各种困难都来 自于同一个原因。仲裁建立在契约的基础上；只有合同缔结方的一致同意才能授 予一方对另一方提起仲裁的权利，赋予另一方进行仲裁的责任。 正是因为国 际商事仲裁的契约性特征，当事人意思自治被赋予了不可动摇的地位，合同相对 西d r j e a n f r a n c o i sp o u d r e t ，d r s 6 b a s t i e nb e s s o n ，c o m p a r a t i v el a wo fi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ，s w e e t m a x w e l l ，2e d i t i o n ( 2 0 0 7 ) ，a tp a r a 5 2 2 a l s os e e ，g o r d o nb l a n k e ，t h eu s eo f n a t i o n a lc i v i lp r o c e d u r er u l e s 加i n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o n e r af o r u m ( 2 0 0 8 ) 9 ：2 8 3 - 2 9 0 c o m m i s s i o no ni n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ， l n a lr e p o r to nm u l t i - p a r t ya r b i t r a t i o n s ”，p a r i s ，j u n e1 9 9 4 ，b yt h e w o r k i n gg r o u pu n d e rt h ec h a i r m a n s h i po fm j e a n l o u i sd e l v o l v 6 ，a tp a r a 5 9 第3 章国际商事仲裁第三人制度的法理基础 性( 具体到仲裁领域可以将其称之为“仲裁协议相对性) 成为当事人意思自治 原则的必然要求。根据合同相对性原则，合同的义务和责任应当由当事人承担， 除法律另有规定或合同另有约定外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和 责任。换句话说，“只有仲裁协议的当事人才应该享有和承担仲裁协议对其权利 义务的规定，并受根据仲裁协议所作出的仲裁裁决的约束。因为没有对现有 仲裁当事人间的仲裁协议进行书面签署，按照仲裁协议相对性原则，第三人不得 利用现有仲裁当事人之间的仲裁约定请求或被请求加入到仲裁程序当中来。因 此，“对于很多学者以及实务界人士来说，第三方加入和合并问题并不复杂。依 据仲裁的契约性理论，如果仲裁当事人不能就合并和第三方加入达成一致，法院 与仲裁庭都无权作出此决定。 圆 3 1 3 国际商事仲裁的效率与公平价值取向 效率与公平同是诉讼与仲裁的价值取向，但是在这两种不同的制度中，它们 所处的地位是不尽相同的。国际商事仲裁受到青睐的原因之一是其在争议解决方 式中的效率优势。尽管公正在仲裁中依然是基本价值取向，但一般来说，仲裁对 公正的要求以平等对待当事人为主要表现，并不以社会整体效益和正义的直接实 现为追求目标。国际商事交易当事人选择仲裁这种方式解决争议，考虑的因素有 仲裁程序的简便、灵活和快捷。与之相比，诉讼程序则承载了太多的社会功能， 为此不得不以牺牲一定的效率为代价，设置繁琐的程序，以适应社会对公正的期 望。诉讼第三人制度的设置正是迎合了这种社会需要。但是，国际商事仲裁制度 的反对者认为，“的确，就整体而言，将多个利害关系人多个有牵连的纠纷放在 同一个解决程序中合并处理是效率和公正的体现，也是符合法经济学的观点的。 事实上，诉讼第三人制度的产生正是基于此考虑。似乎诉讼是可以将公正和效率 兼顾的，但实践中诉讼的效率实在不尽如人意，更谈不上兼顾公平! 公正和效率 两个价值目标有时亦是冲突的，这也正是代表效率的仲裁制度在商人圈内蓬 勃发展的动因所在。固诉讼制度中第三人制度的效率与公正尚且值得怀疑，在 国际商事仲裁中建立第三人制度就更可能严重地影响到仲裁程序的效率优势，使 得现代国际商事仲裁程序变得更为拖沓，原本已经高昂的成本变得令当事人不堪 重负。 3 1 4 仲裁的保密性 。刘晓红：国际商事仲裁协议的法理与实证【m 】，商务印书馆，2 0 0 5 年，第1 7 6 页。 。s l s t r o n g i n t e r v e n t i o na n d j o i n d e ra so fr i g h ti ni n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ：a ni n f r i n g e m e n to fi n d i v i d u a l c o n t r a c tr i g h t so rap r o p e re q u i t a b l em e a s u r e ? v a n d e r b i l tj o u r n a lo ft r a n s n a t i o n a ll a w , v o i 3 1 ( 1 9 9 8 ) ，a t p 4 。宋连斌，杨玲：论仲裁第三人【j 】，载于仲裁研究第五辑，2 0 0 5 年第3 期，第2 4 页。 1 0 第3 章国际商事仲裁第三人制度的法理基础 保密性是国际商事仲裁对于国际民事诉讼的优势之一，不仅仅表现为局外人 被排除在仲裁之外，还表现为国际商事仲裁的当事人还可以约定不得将仲裁事项 以及仲裁中任何文件对外泄漏。大多数仲裁机构规则规定，除非当事人有相反 约定，仲裁的审理以及裁决都应当保密。国际商事仲裁保密性安排不仅为国际商 事交易当事人的商业秘密提供了极大的保护，甚至还可以在限制不利信息的扩 散、维护当事人的公共形象方面发挥作用，将争议的影响或损失降至最低。但是， 第三人加入国际商事仲裁将对当事人的保密成本、措施及其效果提出巨大的挑 战。 3 1 5 仲裁裁决的承认与执行 国际商事仲裁第三人制度的建立很大程度上的阻力来自于仲裁裁决的承认 与执行方面。1 9 5 8 年承认及执行外国仲裁裁决公约( 下文简称纽约公约) 第2 、4 、5 条几乎成为建立国际商事仲裁第三人制度不可逾越的障碍。公约第4 条第1 款规定，为了获得前条所提到的承认和执行，申请承认和执行的当事人除 应当提交仲裁裁决的正本或经正式证明的副本外，还应提交第2 条所规定的仲裁 协议的正本或经正式证明的副本。而公约第2 条述及的仲裁协议是指书面协议。 如果申请人不能提交该书面协议，被请求承认和执行裁决的主管机关可以主动或 者应被申请人的申请，依据公约第5 条第1 款的相关规定拒绝承认和执行该裁决。 即便第三人加入仲裁，仲裁庭也作出裁决，仅从裁决的承认和执行方面来看，仲 裁的结果依然充满着不确定性。这种不确定性可能使得当事人希望迅速解决争议 的目的不能实现，甚至面临为仲裁而投入的时间、金钱和努力都将被浪费的风险。 3 1 6 仲裁诉讼化的担忧 作为一种“替代性争议解决机制 ，争议解决的效益价值在国际商事仲裁中 处于优先地位，与之相应的是国际商事仲裁少了许多烦琐、严格的程序要求。第 三人制度原本存在于诉讼法领域，它更多体现的是公正这一价值取向。在国际商 事仲裁中设立第三人制度，可能有利于实现仲裁程序的规范化，有利于实现公正 的价值观念，但“仲裁性质中最重要的一点是民间性，当事人的意思自治是仲裁 的基本原则。而认为第三人可以不经已经开始的仲裁程序当事人的同意，通过自 己申请或者依据仲裁庭通知而参加仲裁必然使仲裁管辖蒙上诉讼化的阴影，从而 。英国在1 9 9 1 年的d o l l i n g - b a k e r 诉m e r r c t t 案中确立了仲裁保密性义务的存在，其后为许多国家效仿。 第3 章国际商事仲裁第三人制度的法理基础 具有非契约性和强制性，进而与仲裁的本质相悖。 “而仲裁诉讼化风险将会蚕 食它的制度优势和生存基础，导致仲裁与诉讼并无二致。 圆 3 2 国际商事仲裁第三人制度构建之法理障碍的突破 3 2 1 当事人意思自治的适当限制与合同相对性原则的例外 国际商事仲裁第三人制度的设立与当事人意思自治原则相悖的观点强调的 是当事人意思自治原则之于国际商事仲裁的重要性，但是该观点似乎并未对意思 自治原则的负面影响给以足够的重视。实际上，当事人意思自治在合同领域的适 用依然受到限制，比如当事人意思自治的范围、特殊合同领域的政策定向、合同 形式的某些限制等等。以缔结仲裁协议为例，协议形式的“书面”要求就是一种 特殊的限制，尽管当今趋势是对其作宽泛解释，然而我们依然将仲裁协议必须为 书面形式作为“不可撼动 的信条。所以说，当事人意思自治原则的坚持与适当 限制之间并非不可调和，它们只不过是一个事物的两个方面，此消彼涨之间反映 的正是一个自然的平衡过程。 合同相对性原则在国际商事仲裁领域确实发挥着重要作用。它的适用减少了 第三人进入仲裁的可能性，缩小了争议解决的范围，使得争议解决的不确定性进 一步降低。不过，应当看到，在如今涉及第三方的合同越来越普遍的情况下，合 同相对性原则在国际商事仲裁领域的适用也引发了一些问题。严格地适用该原 则，一味强调合同的相对性，绝对不容许第三人加入仲裁，可能实际上或潜在地 剥夺了国际商事交易当事人寻求正义的权利，可能导致商业的不便或者令人难以 接受的结果。本文认为，这样的观点才是建设性的，即“经签署的书面协议的要 求下，并不总是排除两方或多方当事人之间以适当形式达成的仲裁协议也约束其 他当事人的可能性。仲裁协议的第三人被认为可通过许多种方式，受此类协议的 约束( 或有权依赖此类协议) 为此，在不损及国际商事仲裁基本理念的前提 下突破合同相对性原则的枷锁，为第三人进入仲裁程序创造一种可能的渠道是可 欲的。而在国际商事实际操作中，出现了少数国家或地区的国际商事仲裁机构在 取得第三人以及仲裁原始一方当事人同意的前提下，允许第三人加入仲裁的做 法。笔者认为，通过对此类做法加以扩充和完善，可以建