（国际法学专业论文）海上保险法最大诚信制度研究.pdf

摘要 本文对英国1 9 0 6 年海上保险法的最大诚信制度进行了研究，着重对最大诚 信规定是否应移植于我国海上保险立法的问题进行了阐述。 首先，对最大诚信制度的基本法律理论进行了阐述，比较了英国法最大诚信原则 和大陆法系以及我国的诚实信用原则的涵义，通过对比的手法，分析了它们起源与发 展过程中的鲜明区别，说明了最大诚信规定出现在英国成文法下是历史的必然，并以 此作为进一步分析最大诚信原则与我国现有保险立法之关系的基础。 本文接下来重点对最大诚信的功能进行了具体论述，通过分析英国有关最大诚信 的主要判例，并比较大陆法系诚实信用原则的功能，得出结论认为，法官据以不断地 改变其本身已有的成文法规范，实现造法职能，是最大诚信规定的本质功能。它的这 一功能使得保险合同双方，主要是被保险人的合同义务范围处于十分不确定的状态。 英国海上保险判例赋予“最大诚信”的内涵已经极大地偏离海上保险立法的规定。 第三部分中，笔者讨论了最大诚信规定的固有弊病。首先，它规定了严重的法律 后果，能够让保险人动辄宣告合同无效，使被保险人处于十分不利的地位，也是这一 规定在近年来饱受争议的主要原因。那么，最大诚信原则为什么会有如此严重的法律 后果呢? 笔者从法律要素角度具体分析了第1 7 条文表述的特殊性，认为人们通常习 惯称呼的“最大诚信原则”，实为最大诚信规则。这条规则调整的行为领域范围没有 确定的标准，所以它严重的法律后果常常被滥用。笔者最后讨论了海上保险合同双方 当事人之诚信义务是不平等的，只是被保险人的“最大”，而不同时是保险人的“最 大”。 第四部分笔者对一规定应否移植到我国海上保险法律制度中来的问题进行了学 理上的分析，这也是本文的重点之一。这一部分共有三节，包括最大诚信规定与我国 现有保险立法存在矛盾、违背了民法法系立法思维，并参考许多国家对英国模式的“最 大诚信”规定提出的质疑，它们的法律实践可以说明这一规定在保险合同法律制度中 的缺点，它所受到的激烈抨击，是不容忽视的。笔者最终得出了否定的结论。 笔者最后依据新诚信观的理论，论述了我国保险法律的诚实信用原则的新内涵， 对主客观相结合的诚信指导下的告知义务进行了论述，并对相关立法加以建议，达到 从理论上明确认识并指导实践的目的。 关键词：1 9 0 6 年海上保险法，最大诚信，诚实信用原则，告知义务 a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o nm a i n l ys t u d i e st h ed o c t r i n eo fu h e r r i m a ef i d e nt h ef i e l do f m a r i n ei n s u r a n c ei a w , w h i c hi sf i r s t l yp r o v i d e di nt h em a r i n ei n s u r a n c ei a wo ft h e u n i t e dk i n g d o m f i r s t ，t h el e g a lc o n c e p to ft h ed o c t r i n ei se x p l o r e d i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h eo r i g i n sa n dd e v e l o p m e n t so ft h ed o c t r i n eo f u b e r r i m a ef l d e ii ne n g l i s hl a wa n dt h ep r i n c i p l eo fb o n af i d e ( f a i t h f u l n e s s ) i nc i v i ll a w a r ei n t r o d u c e d t h i sp a r t yi sd e e m e dt ob et h eb a s i ct h e o r yw h i c hs u b s e q u e n t d i s c u s s i o n ss h o u l db a s eo n b ya n a l y z i n gt h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e n t h e s et w od o c t r i n e s ，s o m ec h a r a c t e r i s t i c so ft h e mc a nb ef o u n d t h en e x tc h a p t e rg i v e sd e t a i l e da n a l y s i sa n dd i s c u s s i o no nt h ef u n c t i o n so f u b e r d m a ef i d e i b ya n a l y z i n gs o m ef u n d a m e n t a lc a s e so nu t m o s tg o o df a i t hi n b r i t i s hl a w , t h ea u t h o rc o m e st ot h ec o n c l u s i o nt h a tt h er i g h to fj u d i c i a ll a w - m a r k i n g i st h em o s td i s t i n c tf u n c t i o nt h i sp r i n c i p l eh a s w i t ht h i sr i g h t ，t h ee n g l i s hj u d g e s c o n t i n u o u s l ye x p a n dt h ei n s u r e d s d u t yo fu t m o s tg o o df a i t hu n d e ra m a r i n e i n s u r a n c ec o n t r a c t t h ea u t h o rd i s a g r e e st h a tt h i sf u n c t i o nc a na l s ob ee x i s t i n gi n c i v i ll a wa n do p e r a t e db yt h ej u d g e so fc i v i ll a w i ft h ei n s u r e d sb r e a kt h i sr u l e17o f m i a l9 0 6 ，am a r i n ei n s u r a n c ec o n t r a c ti se a s i l ya n n o u n c e dt ob ei n v a l i db yt h e i n s u r e r s 。n om a t t e rh o ws l i g h tt h el o s so rh u r tw i l lb ec a u s e dt ot h ei n s u r e r s t h e a u t h o ra l s oa r g u e st h a tt h i sr u l ei su n f a i rt oi n s u r e r sa n di n s u r e d sa n dv o i d i n g c o n t r a c t si sn o ta l w a y sa na p p r o p r i a t er e m e d yf o rab r e a c ho ft h eu b e r r i m a ef l d e i d u 够 i nt h ef o r t hc h a p t e rt h ea u t h o rf o c u so nt h ep o s s i b i l 时o ft r a n s p l a n t a t i o nt h e r u l e1 7a fm l a l 9 0 6t oc h i n am a r i t i m el a w h ec o m et on e g a t i v ec o n c l u s i o n b e c a u s et h i sr u l ei si n c o n s i s t e n tw i t hc h i n a se x i s t i n gp r o v i s i o n sa n dn o ta c c o r d a n t w i t ht h et r a d i t i o no fl e g i s l a t i o no fc o n t i n e n tl a w a d d i t i o n a l l y , s o m eo p p o n e n tv i e w s f r o mo t h e rc o u n t r i e s ，s u c ha su s a ，a u s t r a l i a ，n e wz e a l a n d ，n o r w a y , a r er e f e r r e dt o a s w e l l f i n a l l yt h ea u t h o rr e f e r st oan e wt h e o r yc o n c e r n i n gb o n af i d ep r i n c i p l e t h e d u t yo fg o o df a i t ho fp a r t i e su n d e ri n s u r a n c ec o n t r a c t s ，e s p e c i a l l yr e s p o n s i b i l i t i e so f e n c l o s u r ei sc l a r i f i e d ，a i m i n ga si n s t r u c t i n gs h i p p i n gp r a c t i c e s x i ej i a j i a ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o x ug u o p i n g k e y w o r d s ： m a d n ei n s u r a n c ea c t1 9 0 6 ) ，u b e r r i m a ef i d e i ，g o o df a i t h 。d u t yo f e n c l o s u r e m 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：导师签名： 海上保险法最大诚信制度研究 引言 英国1 9 0 6 年海上保险法是1 9 9 3 年中华人民共和国海商法( 以下简称海 商法) 海上保险立法部分的主要借鉴对象，但海商法并没有采用其中的“最大 诚信”规定。对于将来修改海商法时，是否应在这一部分中引入“最大诚信”规 定，则存在争议。有建议将最大诚信作为海上保险法的基本原则在修订海商法时 加以明确规定的，还有建议直接照搬英国的这一规定的，如1 9 9 5 年交通部科研项目 修改( 中华人民共和国海商法) 之研究中大连海事大学课题组完成的研究成果建 议：在海商法中明确规定，“海上保险合同一方不遵守最大诚信的，另一方有权 宣告合同无效”。对上述建议不乏反对的声音，有的认为最大诚信原则已经为诚实信 用原则所取代，还有的以最大诚信在英国海上保险法各继受国的遭遇为主要论据，反 对引进最大诚信规定。 在此种背景下，我国海上保险立法是否需要最大诚信规定? 该如何认识“最大诚 信”呢? 笔者在学习过程中，数次阅读和接触有关最大诚信是否应在我国海上保险立 法中确立的文章，深感这些问题的答案将是修改与完善保险合同法的认识论前提，并 因此产生浓厚兴趣。笔者的结论与上述的反对之声是相一致的，但在反思性地探索中 采取了不同的论证过程。笔者希望从实际出发，以否定将英国模式的最大诚信引入我 国的保险立法为中心，以我国民法通则、保险法、海商法、英国1 9 0 6 年海 上保险法、专著、学说为研究对象，通过纵向、横向比较西方主要国家和我国学者、 立法者的观点，联系相关的法律和司法实践，对上述问题进行初步的研究和探讨，以 期在更深层次上认识最大诚信原则。并在文章上尽量求得新意，为完善我国的相关法 律制度提出一家之言。 海上保险法最人诚信制度研究 第一节最大诚信的涵义 第一章最大诚信制度的理论分析 英国1 9 0 6 年海上保险法( 以下简称m i a1 9 0 6 ) 最早以成文法的形式规定“最 大诚信( u t m o s tg o o df a i t h u b e r r i m a ef i d e i ) ”，该法第1 7 条规定，“海上保险合同 是建立在最大诚信基础上的合同，如果任何一方不遵守最大诚信，他方可以宣告该合 同无效”。这条规定常常被人们认为是“最大诚信原则”1 ，并用来解释“保险是最大 诚信的合同”这一概念。 自里程碑的判例c a r t e rv b o e h m 之后，最大诚信原则就被认为是英国海上保险法 的基础。最大诚信原则与合同相结合，即被称为最大诚信义务。这一义务在最初要求 海上保险合同的双方当事人避免出现隐瞒或者误述任何判断风险的重要事实的情况， 违反这一义务，无论是故意、过失、无辜造成，也无论是否与真正发生的损失有因果 联系，都会赋予未违反的一方据此解除合同的权利。 从立法体系上看，m l a1 9 0 6 的最大诚信在“告知与陈述”标题之下。该标题下 包括第1 7 至第2 0 条。第1 7 条是关于最大诚信的规定，第1 8 条和第1 9 条分别是“被 保险人的告知”和“投保代理人的告知”，第2 0 条规定“协商合同时的陈述”。结合 第1 7 条，说明在英国法下，最大诚信首先是针对保险合同的当事人在投保时，特别 是投保人( 包括其代理人) ，如实披露事实的义务，并且这种披露的要求较一般的民 事合同要求更高、更具体，若投保人违反了上述条款，唯一法律后果就是保险人有权 解除保险合同。按照最大诚信说及其立法例，被保险人必须主动地告知他所知道的有 关保险标的的一切重要事实。告知义务通常被定义为：“一种主动性的告知义务，即 自愿地向对方充分而准确地告知有关投保标的所有重要事实，无论被问及与否。” 随着英国法官对最大诚信义务的不断解释和阐述，被保险人还负有严格遵守保证 以及不得作出欺诈性索赔的最大诚信义务。最大诚信义务在索赔阶段得到持续，此亦 是英国法下最大诚信义务的内涵。 综上，这一原则经历了以下几个历史阶段：( 一) 前合同义务阶段：最大诚信原 贝u 最初是以“最大诚信义务”的概念被提出的，体现的主要还是合同订立之前的告知 义务；( - - ) 模糊阶段：由于第1 7 条没有任何时间上的界限，因此，关于最大诚信原 则究竟只适用于合同订立之前，还是依然适用于合同成立之后，引起了广泛的争议： 1 笔者在下文中亦按照习惯称法对。最大诚信”使用。原则4 的称谓，虽然笔者对此并不赞同笔者的观点将在 第四章中有详论 2 海上保险法最大诚信制度研究 ( 三) 后合同义务阶段：在合同履行时，不存在诚信行事的普遍义务，也不存在对保 险人或再保险人恶意理赔的损害赔偿问题，但是存在履约时不得有重大欺诈的持续义 务，而且也不限于这些方面，将由判例做出更进一步的发展和框定。2 由于英国海上保险法在全球海上保险领域无与伦比的影响力，m i a1 9 0 6 的最大 诚信规定在英美法系国家得到普遍接受。在理论上，“最大诚信”己经成为保险合同 法的帝王原则。最大诚信原则也被多数学者认为是我国现代保险法的四大基本原则之 一，对我国的保险法学，一般也是在“最大诚信”的基础上来展开讨论的，认为保险 合同是“最大诚信”合同。现代合同法发展的一个重要体现就是诚信原则功能的扩张、 要求程度的提高。 第二节诚实信用原则的涵义 布莱克法律词典对诚实信用的解释是：怀有善意，诚实的、公开的和忠诚的， 没有欺骗或欺诈；真实的，实际的，没有假装或伪装；清白无辜的，持信任和依赖的 态度，没有注意到欺诈等。我们通常将诚实信用理解为，讲究信用、恪守诺言和诚实 不欺。诚实信用原则，是指在民事活动中，无论是为意思表示或为给付与给付约定等， 都必须以讲求真诚、恪守信用为基本准则，不得有虚假和欺诈行为。它是商品经济获 得充分发展和限制不正当竞争的要求，是道德观念的法律化。它要求人们在市场经济 活动中讲信用、守诺言、诚实不欺，以善意的方式行使权利和履行义务，当发生利益 上的冲突时，应注重各方利益的平衡，不得损害他人和社会的利益。 我国现行保险法、合同法以及民法通则等调整保险合同的法律均规定 了“诚实信用原则”。保险法第5 条“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵 循诚实信用原则”；合同法第6 条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用 原则”；民法通则第4 条“民事活动应当遵循诚实信用的原则”。这些规定都是在 各法的“总则”章下，说明诚实信用原则调整保险的所有活动。 第三节最大诚信的起源与发展 一、诚实信用原则的起源 诚实信用从商业习惯向法律规范的移植始于罗马法。诚实信用在罗马法下也称为 2 葛延珉：英国海上保险法最丈诚信原则的发展概况，大连海事大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年第3 期。 海上保险法最大诚信制度研究 “善意”原则，来源于中世纪的商人法。最初，作为一项道德准则，诚信原则要求一 切市场主体应符合于诚实商人的道德标准，在不损害他人利益和社会利益的前提下， 追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之问的利益关系中 实现平衡，并维护市场的道德秩序。但到了罗马繁荣的时代，商品经济充分发展，商 品交换关系种类同益繁多，立法者已经无法对每一种商品交换关系都详尽地进行预测 并加以规定。市场主体的竞争行为，就其基本性而言，是要损害竞争对手的。无论多 么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。诚信作为自然 义务的道德要求，并不当然地对市场主体有约束力，道德对损人利己的行为不具备强 制力，因此，被损害者已经不能从道德那里得到救济，损害者也并不因此受到制裁。 为解决这一问题，罗马法中萌发了诚信契约和诚信诉讼，起着补充契约条款不足以及 维持商品经济所要求的公平的作用。诚信契约要求债务人承担善意诚实的义务，而诚 信诉讼则不仅可以根据合同的内容确定当事人之间的权利义务，而且还可依据当事人 是否尽善良之注意的义务确定当事人承担的责任。 二、诚实信用原则在大陆法系国家民法典中的确立 诚信原则在罗马法中的诚信契约和诚信诉讼中得到确立以后，仍然需要借助于法 律的强制力使之实现。经过罗马法复兴和罗马法继受两个阶段，民法法系已经初步形 成。后来，罗马法被1 7 、1 8 世纪的法学家们普及推广到欧洲各国。在古典自然法理 论的影响和西欧资产阶级革命的推动下，1 9 世纪欧洲大陆的民法典编纂运动轰轰烈 烈地展开着，使得民法法系得到进一步发展。以法国民法典和德国民法典为 代表的民法典编纂运动使诚信原则最终上升为民法上的一个法律条文，其适用范围也 在逐步扩大，经历了一个从契约( 合同) 法到债法直至整个民法领域的扩展过程，涉 及一切权利的行使和一切义务的履行。1 8 0 4 年法国民法典第1 1 3 4 条继承了“善 意”原则，明文规定“契约应以善意履行之”，将其适用于合同法领域，作为契约自 由和当事人意思自治原则的一项例外或补充；第1 1 3 5 条规定“契约不仅依明发生义 务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。”1 8 6 3 年撒克 逊民法典第8 5 8 条规定“契约的履行，除依特约、法规外，应遵守诚实信用、依诚 实人所之为者为之”，此“诚实信用”的概念仍囿于合同法的范围。1 9 0 0 年的德国民 法典也从社会生活的实际需要出发，确立了以道德和伦理观念为内容的诚信原则。该 法典2 4 2 条规定：“债务人须依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。”第 1 5 7 条规定：“契约的解释，应遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的习惯。”较之 于法国民法典的规定，德国民法更强调诚信原则，并将其从仅适用于合同关系的规则 4 海上保险法最大诚信制度研究 扩大为债法的规则。然而，德国民法典并未承认其为民法的一般原则，其诚信原则旨 在约束债务人的行为，而对债权的行使及债权人的其他行为，并不适用。法国民法典 和德国民法典被统称为近代民法。 之后，也就是现代民法阶段，这一原则的适用范围被进一步扩大，1 9 0 7 年的瑞 士民法典首次将诚信原则的适用范围由债务关系扩张至一般的权利义务关系之中， 从而使诚实信用原则的适用范围扩大为整个民法领域，突破了诚信原则仅适用于债法 的德国法模式。该法第2 条规定：“无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为 之。”这种立法模式由于能满足现代社会的需要，而为大陆法系各国所纷纷仿效。1 8 9 6 年的日本民法典是依照德国民法典来制定的，因此没有引入瑞士民法典那样 的规定，但在1 9 4 6 年修订时将“信义诚实”原则置于总则编第l 条第2 款的显著位 置，明定为民法的基本原则。我国台湾地区的民法最初将诚实信用原则规定在债篇债 之效力一节，规定“行使债权履行义务应依诚实及信用之方法”，后于1 9 8 3 年1 月1 日开始施行的民法修正案中，于总则第1 4 8 条增设第2 款，明确规定了“行使权利履 行义务应以信用诚实之方法”。3 在罗马法时代显示商品交换之道德要求的诚实信用，随着自由资本主义和私权至 上思想受到限制，从被局限适用于当事人债法领域，后来因社会关系的复杂化而扩张 到一切权利和义务的行使，上升到民法的一项基本原则。对这一变化的原因，有学者 分析认为，一是法律的不周延性为立法者所认识。诚信原则起着补充契约条款的作用， 更重要的是补充法律条款的不足。法律具有稳定性和相对静止的特点，而社会生活是 动态的，不断发展的，诚信原则具有补充性、不确定性、衡平性的特点，可解决这一 矛盾，在立法技术上是可取的。二是可解决社会矛盾，平衡当事人与社会利益的矛盾， 即起缓冲作用。三是可使立法和司法相结合，给予司法者衡平立法权。四是衡平观念 向法律渗透的结果。4 总的来说，大陆法系各国民法的发展证实了诚实信用原则是以 社会伦理观念为基础，将道德法律技术化的法律规范。法律规则为实现法律秩序，将 极富伦理道德性质的原则加入法律的运作中，是立法上从过去为追求法律的确定性， 而牺牲个别正义，到凸现法律的灵活性，并追求个别正义之转变的标志。 三、诚实信用原则在我国民事立法中的确立 中国从古至今不缺乏诚信思想。尽管论述的角度有所不同，儒家的“性善论”、 法家的“性恶论”，还是道家的“无为而治”，都是在“诚信”的基础上做文章。说 3 参见成涛：诚实信用原则是依法治国 ，w w w f a n w e n m 张景泰；诚实信用原则的功能及评价， 河南省政法管理干部学院学报 。2 0 0 2 年第5 期。 5 海上保险法最大诚信制度研究 文解字卷三中有“信，诚也，从人言”的表述，论语中云：“人而无信，不知其 可也”，“言而有信”等等。可见古人很早就充分意识到了这种品质对于促进个人道德 完善，维系社会稳定的重大意义。“作为一项法律原则，诚实信用的要求虽不是出自 中国本土，但翻译家之所以使用了诚、信二字，自然是因为西语中这一法律词 汇里包含了与我国传统社会一脉传承的诚信要求相融相通的内容。”5 “在中 国历史上，由于人治的原因，诚信在许多时候被作为裁判官判罚的依据。只不过 由于中国缺少诚信赖以生存的土地民法，才使其一直隐面不彰。”6 就当代中国而言，对“诚信”的理解已同起源于罗马法中的“诚信”基本一致， 而与中国古代关于“诚信”的理解已有很大的不同，这其实也是西学东进的后果。中 华人民共和国民法通则颁布以前，我国民法学界还很少研究诚实信用原则，学者一 般也不认为它是我国民法的基本原则。1 9 8 1 年通过的经济合同法和1 9 8 5 年通过 的涉外经济合同法均未规定诚实信用原则。1 9 8 6 年颁布的民法通则确立了 完全现代意义的民法基本原则，其中诚实信用原则才被明确地以民法基本原则的形式 加以规定。此后，我国的民商事单行法，如中华人民共和国合同法、中华人民共 和国保险法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等，普遍确立了诚实信用原 则。我国民法通则在“基本原则”部分规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、 等价有偿、诚实信用的原则。”( 第4 条) 我国合同法在“总则”“一般规定”中 规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”我国保险法在“总 则”部分规定，“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，遵循自愿和诚实信用的原 则”。从以上立法来看，诚实信用原则是我国民商法的基本原则，而且被进一步确 认为合同法和保险法的基本原则。我国海商法作为保险法的特别法，同样受保 险法诚实信用原则的调整。 第四节英美法系最大诚信原则的产生与发展 一、诚实信用原则在英美法系的确立受到阻碍 绝大多数的英国学者认为，英国法中本无诚信原则，现有的这个原则是继受大陆 法相应制度的结果。诚实信用原则从一开始，未受到英国学界的喜爱。首先，出于对 合同自由的尊重，英国人认为合同明示条款如果不能优于诚信原则，当事人最初的约 参见冯友兰：中国哲学简历史，北京大学出版社，1 9 9 6 年9 月第2 版。 陈年冰：试论合同法中的诚实信用原则一从规范的角度进行分析 。法律科学k2 0 0 3 年第6 期 6 海上保险法最大诚信制度研究 定轻易被所谓的“良知”、“善意”而否定的话，已经订立的合同条款将处于十分不确 定的状态，也将变得毫无意义。英国律师无法认同法官可以根据诚信原则重新解释合 同内容，因为这可能使法官将自己的好恶强加给合同当事人，与合同法要求的可操作 性和可预见性相冲突。从这个意义上说，合同自由原则与诚信原则是相排斥的。这也 是英美法注重法律与道德相分离的体现。其次，对法律的确定性的追求，也是不愿接 受诚信原则主要原因之一。由于诚信原则的内容极为模糊，在法律上没有确定的内涵 和外延，其适用范围几乎没有限制，英国法更倾向于选择清晰、精确的具体原则，而 不是宽泛的一般原则。 诚实信用原则的确立之所以艰难还由英美法的特点所决定。其一，基于个案解决 问题，是英国法的经验主义传统。其二，就诚信原则的功能来说，按照我国学者的观 点，诚实信用原则赋予法官衡平权。“大陆法系的民法典都被设想成一个封闭的体系， 它包罗民法的全部规则，法官的设计角色就是依法审判，不得发展法律，但由于静止 的法典与发展的社会现实的矛盾，法官又不得不发展法律，而他们在制度设计上并无 这一功能，因此，只能以解释的名义从事这一工作，于是诚信原则这样的一般条款就 成了他们从事这一非法活动的掩体。相反，英国法官在制度设计中被赋予能动的 地位，发展法律是其本职工作，因此，在法无明文的情况下他们无需把自己的创造活 动借助于解释的名义实施，于是，诚信原则这样的借口对他们不需要。基此，立法上 未设立诚信原则作为法律规定与社会现实之间紧张关系的减压阀。”但英美法在引入 诚实信用概念之前，衡平法就已经扮演了上述角色。“衡平法有许多具体的制度、规 则( 如允诺不得反言、口头证据) 来表现公平、正义。衡平法的存在阻碍了诚实信用原 则在英美法上的确立。”8 其三，英国法有各种具体制度可以替代诚信原则，如合同落 空( f r u s t r a t i o n ) 、虚假陈述、错误等制度运行良好。“德国法要用诚信原则解决的情 势变更问题，英国法用合同受挫理论就解决了，比起难以名状的、具有多种用途的诚 信原则，合同受挫理论要明晰和单一得多。”9 “英国法上的合理注意原则足以防止未 充分披露条款的存在，也就是说英国合同上的这些具体制度所产生的效果并不比一个 诚信原则产生的效果差。”1 0 以更明晰、更精确的术语将法律原则用法律规则表达出 来，是法律进步和更有力量的表现。 1 徐目栋；英语世猝中的诚信绦则，环球法律评论，2 0 0 4 年第3 期 程宗璋：论莫荚沾i ：的诚实f 占用原则硬葵启求意义，太蟓理t 大学学报( 社会科学敝) ，2 0 0 3 年第3 期。 9 徐圈栋；英语硅 羿中的诚信臆则，环球法律订论，2 0 0 4 年第3 期。 i o 程宗埠；论英荛法上的i 睫实信用原则及其启水意义 ，太原理工人学学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 年第3 期。 7 海上保险法最大诚信制度研究 二、罗马法对英美法的影响 那么，诚实信用原则是如何在普通法系下获得存在的契机? 中世纪的商人法是将 这一原则移植到普通法系这片土壤之上的历史原因。欧洲大陆生产力的发展和国际贸 易的萌发与繁荣，商人法不可避免地成为国际法。实际上，中世纪的商人法并不是法， 而是指商人间的交易习惯。这种交易习惯是相对独立于正常的法律体系的，完全是拥 有自主权的商人团体的创造，与国王和国家的管辖无涉。这体现在中世纪的法院在解 决商人之间的争议时，法官对适用的商人法不能当成法律问题来解决，而是要当成事 实问题来考虑。商人通过举证，在商人之间确有某种解决同类纠纷的通常习惯做法， 法官就会按照这种通常的习惯做法来作出判定，而不能像适用法律那样予以改变或解 释。这种做法在英国商事法院获得继承和延续，但也决定了当时的商事法庭是独立于 普通法之外的。 中世纪的商人法包含一个重要的概念，就是“商人的诚实信用”。它的含义是， “商人们应该遵守法律和规章，具有专业素养，有机谋而不欺诈”，要求商人遵守行 业的合理的公平交易标准。1 1 然而，在这个吸收的过程中，诚实信用并未被照搬进来， 被吸收进来的是一个“买者自慎”的原则。当时英国与成文法系如法国的商人法院一 样，都保留着商人参与案件审判的做法。英国国王任命的普通法院的法官不是商人， 不懂商人法，所以在审理案件要证明商人法的时候，就不得不邀请商人来参与。多数 案件是商人因其销售的商品有瑕疵而被消费者起诉，商人们就往往抗辩到商人法中实 际有一个“买者自慎”的习惯。于是，买者自慎就代替了诚实信用，或者说成文法系 的诚信原则在判例法下只指有关行为规范和标准的习惯做法，按照习惯去做就是符合 诚信，否则就是不诚信。这与我们现在所理解的诚信有很大不同。“ 商人法与普通法相融合以后，诚实信用的原则就没有了。然而光有买者自慎对消 费者的保护是不够的。1 9 世纪末的英国货物买卖立法为了弥补诚信缺失的问题，创 造了买卖双方的默示义务条款制度，并且在2 0 世纪获得发展。”这种“合同双方没 有在合同中明确约定，但是由法院推断当事人默示的意图添加进合同的条款”可以说 起着与诚信原则异曲同工的作用。合同默示条款制度是英国衡平法下的创造，体现了 1 1 徐网橡：中世纪法学家对诚仁问题的研究j ，法学0 0 0 4 年第6 期。 1 2 焦津洪：英美法中的诚实信用原则，w w w x s l xc o r n 。 1 3 默示条款在成文法e 首先被写进了1 8 9 3 年货物销售法( s a l e o f g o o d s a c t1 8 9 3 ) ，其经过修正进而成为1 9 7 3 年货物供应( 默示条款) 法( t h e s u p p l y o f g o o d s ( i n 驴l i e d t e r m s ) a c t1 9 7 3 ) ，该法案大大发展了有关货物买丈和租 买的默示条款。之后英国在货物买卖与服务提供领域又陆续制定了几部成文法，主要的有1 9 7 7 年不公f 台同 条款法( u n f a i r c o n t r a c t t e r m s a c t1 9 7 7 ) 、1 9 7 9 年货物销售法( s a l e o f g o o d s a c t1 9 7 9 ) 1 9 8 2 年货物和劳务 供应法( t h e s u p p l y o f g o o d sa n ds e r v i c e s a c t l 9 8 2 ) 这些成文法中，包含着大置规定默示条款的条文 s 海上保险法最大诚信制度研究 对绝对契约自由的一种反动和修正，以及对公平和效率作为现代合同法的两大主要价 值的追求。” 虽然英美法默示义务条款与合同的解释密切相关，就像大陆法系合同法中有关合 同解释的理论与诚实信用原则存在着不可分割的渊源一样，依然不能得出英美法中的 默示义务条款也是基于诚实信用原则这一结论。毕竟在英国法中，签订合同是不存在 一般的诚信义务。合同的默示义务条款在遇到英国合同法的这个特别领域海上保 险合同领域，显得力不从心。 法律规定的合同默示条款的作用要取决于它们的目的，如保险合同中默示的允诺 性保证或在合同落空原则下免除双方责任的情况，赋予了无辜方预期解除责任的权 利。但很难理解法律如何将导致合同不成立的条款包含于原本不存在的合同中。换句 话来说，合同的默示义务条款到了海上保险合同非常重视的合同成立前双方协商的告 知或披露信息阶段是不够用的。就如a k t i n 勋爵在b e l lv l e v e rb r o t h e r sl t d 一案中提 出的相当具有影响力的附带意见那样，认为在合同存在前就出现了的最大诚信的义务， 并非是“由合同产生的”。合同本身不是最大诚信之先合同义务的基础。 三、英国海上保险制度中最大诚信原则的确立 意大利北部的伦巴第族商人首先把海上保险推广到了英格兰。亨利四世时，伦巴 第族商人在英国确立了足够的影响力，在伦敦获得了一片固定的市区( 伦巴第街) 以 开展本族的商业活动。到伊丽莎白一世时期，伦敦已经成为全球最大的海上保险市场， 占据了无与伦比的统治地位。随着1 6 和1 7 世纪英国海上贸易的扩大，虽然包括海上 保险在内的英国海商法律制度日益丰富，但在英国本土的普通法判例中，能够直接获 得的相关法律实践非常稀少，远远比不上同时期的欧洲大陆成文法系所积累的权威判 例和著作。如何将商人法融入普通法中，是当时英国商法发展的迫切需要。为此，英 国法引入和移植了数量众多的欧洲成文法和惯例。1 8 世纪著名的大法官曼斯菲尔德 功不可没。他将商人举证的那些在商事案件中公认的、可被视为共同海商法及共同商 法的主要原则提取出来，构成各种法律规定，不仅使得保险的每个问题都能够依据这 些原则裁决，包括流通证券、海事合同、破产等领域的其他规则，也成功地进入普通 法。1 5 他在里程碑性质的c a r t e rv b o e h m 案首次明确阐述了最大诚信义务。 在曼斯菲尔德法官审理的c a r t e rv b o e h m 案以前，鲜有关于最大诚信原则方面的 先例。他在该案中详细论述了被保险人的先合同之告知义务。他说到“保险是基于投 “郑粱：合同默示条款三论 ，w w w 1 a w l i b c o m 1 5 徐少林：论我国海上保险立法与“最大诚信 ，载于中国水运( 学术敝) ，2 0 0 6 年第6 期。 9 海上保险法最大诚信制度研究 机交易的合同”，“对可能发生的特定事实( s p e c i a lf a c t s ) 的推算，通常主要仅仅依赖 被保险人的知识”，保险人在被保险人的陈述和告知基础上测算风险，不存在实质上 影响( m a t e r i a l l ya f f e c t ) 风险测算的未披露情况，是合同形成的基础和假设。“隐瞒是 一种欺诈行为，因此保单无效。虽然此种隐瞒可能是出于过错，而没有任何欺诈的意 图，保险人仍然已经被骗。诚信禁止任何一方隐瞒他私下里知道的，并以此将另方 在毫不知情的情况下带入到一个他完全相信的合同中”。 在他的表述中，曼氏将告知义务定义为合同前义务，仅限于告知某些“特别 ( s p e d a l ) ”情况( 重要情况) ，并且只属于合同一方私下了解的情况。没有告知的话， 不考虑未告知的发生是否是一方故意欺诈的结果，都将表示双方在承保风险上没有达 成意思一致。 在此之后的1 8 世纪末期，英国普通法已经建立起与最大诚信义务有关的法则， 接下来的整个1 9 世纪，英国判例法不断扩大最大诚信义务的范围，主要是被保险人 的告知内容日益丰富，虽然这一范围有小程度的反复扩张和收缩，但总的趋势是不断 扩大的。1 6 非合同默示义务条款性和不断扩大的告知义务范围，决定了海上保险成文法中需 要一条明确的规定，即表明先合同义务的行为模式以及违反该义务会导致撤销合同之 法律后果的条文。2 0 世纪初，m i a1 9 0 6 第1 7 条应运而生。 该第1 7 条将解除保险合同的权利确定为一种法定权利，“由未违约的一方来选择 行使，而不像需要经过法院的解释才能得出结论的合同的默示条款那样。”7 四、小结：最大诚信是英国海上保险土壤里一朵必开之花 有人认为，最大诚信原则是来源于大陆商法中的诚实信用原则。笔者在此不得不 反弹琵琶，对这种说法提出质疑。从对上述英美法系最大诚信原则的产生与发展的研 究来看，可以得出这样一个结论，英美法下最大诚信在中世纪商人法被引入普通法时， 就与成文法系之诚实信用原则产生了分歧，它们沿着各自的发展轨道，在不同的法律 文化氛围内成长。直到2 0 世纪的后2 0 年间，英国法才开始在合同法上承认诚实信用 是最重要的原则。曾如英国的路易古德所言，“我们在英国发现很难采纳一种诚实 信用的一般性概念，我们不知道它究竟意味什么。”虽然有文章提到，为了实现欧 洲民商事法律一体化，必须找到英美法和大陆法之间的共通价值，而这个共通价值很 1 6 t h e i r o n yo f u b e n i m a ef i d e i ：b a df a i t hn a c t | 懈i nm a r i t i m el n s t w a n c e , j e t f e r yb s t m c l d m f f , t u l a n em a l i t i m el a w j o u r n a l ，m a r 2 0 0 5 1 7 d r a k l 【ei n s u r a n c ep l cv p r o v i d e n ti n s u r a n c ep l c 。1 2 0 0 3 1a l ler ( c o m m ) 7 5 9 转引自郑强；合同法诚实信用原则比较研究) ，比较法研究) ，2 0 0 0 年第1 期 海t 保险法最大诚信制度研究 有可能从诚实信用原则来找1 9 ，那也只是法律发展趋势的问题。或者说，诚信在道德 层面可以被认为是所有市场经济国家和人类文明的共同价值，但从道德层面向法律的 实在规范转换过程中，到底是更注重公平的理念，还是更注重交易的效率。大陆法系 国家重视前者，所以它成为以道德标准的面目出现的法律原则，英美法系国家注重后 者，所以把诚实信用的要求融化在了各种具体制度之中。从c a r t e rv b o e h m 案开始， 最大诚信原则指向的就仅是先合同阶段的告知义务，所以它是具体制度下的具体原 则。 最大诚信原则是英国海上保险土壤里一朵必开之花。这与早期海上保险贸易和法 律实践有关，更是英国判例法律体制、观念、传统所决定的必然结果。 坶焦津洪：英美法中的诚实信用原则 ，w w w x l f l x , c o m 海上保险法最大诚信制度研究 第二章最大诚信原则的功能 第一节诚实信用原则的功能 对于大陆民商法中诚实信用原则的功能，学者们目前还认识不一。梁彗星先生认 为诚信原则的功能在于：( 一) 指导当事人行使权利、履行义务即当事人在民事活动 中必须具备诚实、善意的内心状态的要求，使自己的行为符合于诚实商人和诚实劳动 者的标准，在追求自己利益时，不得损害他人利益和社会利益；( 二) 解释、评价法 律行为，即当事人的意思表示由于表达方式不够精确，或者出现情势变更使得已经表 达精确的意思表示不得不作出修改，为使当事人的权利和义务关系更明确、更公平和 合理，法官可以依据诚实信用原则对法律行为进行解释和补充；( 三) 补充法律的作 用：由于诚实信用原则属于“弹性条款”或“一般条款”，相对比较抽象；而法律规则的 具体内容不一定精确、完备，因而，法院在审理具体民事案件过程当中可以能动地依 诚实信用原则指导司法实践和适用法律，在法律无明文规定或者规定不够明确时，通 过对法律的解释和补充来自由裁量具体案件。因此，诚实信用原则可以使法律规范具 有精确的界限和内容，也可以弥补法律的欠缺和漏洞，进而具有了解释、补充法律和 完善立法的作用。” 台湾著名学者史尚宽先生从注重诚信原则的司法意义出发解释这一原则的功能。 他把诚信原则看作掌握在法官手中的衡平法。认为法律关系的内容及实现的方法，根 据当事人间具体情况的不同而不同，法律、合同当事人很难一一预见它们从而加以规 定或订定，因此，对方当事入有可能基于自私利用这些漏洞，牺牲他方利益以实现自 己的利益。在这种情况卜，一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平的原 则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。法官决断案情不应是形式的或机械的， 而应从道义衡平原则出发，站在立法者的角度决定这些关系，这就是诚信原则的要求。 概括言之，史尚宽先生认为诚信原则主要具有正义衡平的功能。 日本岩手医科大学法学教授营野耕毅将诚实信用原则的功能概括为下列四种类 型：( 一) 对法律加以具体化的功能。即在制定法的框架内，对其不完备之处加以补 充。( 二) 正义衡平功能。依据制定法以外的根据，对权利的行使要求符合伦理的行 为准则，以实现实质的正义和衡平的功能。( - - - ) 对法律进行修正的功能。即在由于 社会发展而使制定法适用已欠妥当的场合，对制定法加以修正的功能。( 四) 造法功 粱慧星：民法总论法律出版社2 0