（刑法学专业论文）保安处分及其中国命运.pdf

内容提要 目前，保安处分制度是一项很重要的刑事法律制度。随着近代垄断资本主义 的发展和预防犯罪手段的增多，保安处分以其优良的预防犯罪功能逐渐在世界范 围内以立法的形式被固定下来，保安处分的普遍确立成为世界刑事司法领域里一 个里程碑。我国理论界关于保安处分虽然也多有论述，但目前我国法律中仍然没 有真正意义上的保安处分制度。本文尽作者微薄之力，对保安处分制度及在我国 的命运走向进行粗浅探讨，以资学理发展完善。 全文共分为三部分。 第一部分；保安处分概述 本部分分为三节，第一节对保安处分的历史发展进行了阐述，并对保安处分 得以普遍确立的历史原因给予了评析。第二节对学界关于保安处分的几种定义进 行比较分析，在此基础上归纳出本文所主张的保安处分的概念。第三节阐述了保 安处分的性质也即其在刑法上与刑罚的关系。 第二部分：保安处分制度的立法规定及司法适用 本部分分为三节，第一节阐述了各国立法关于保安处分的一般适用条件的规 定。第二节介绍了保安处分的适用对象( 人和物) 及基本种类。第三节介绍了适 用保安处分所应遵循的两项基本原则。 第三部分：保安处分的中国命运 本部分从理论上论证了保安处分制度在中国确立的合理性，并介绍了我国应 设立的具体的保安处分类型。 关键词：保安处分；合理性：中国命运 a b s t r a c t t h es i c h e m d em a s s a h m a n s y s t e mi sas i g n i f i c a n tc r i m i n a ll a w i n s t i t u t i o na tp r e s e n t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm o d e mm o n o p o l yc a p i t a l i s ma n di n c r e a s eo ft h em e a n si n p r e v e n t i n gc r i m e ，t h es i c h e m d em a s s n a h m a ns y s t e mi sg r a d u a l l yf i r e di nt h ef o r mo f l e g i s l a t i o ni nt h ew o r l d f o ri t se x c e l l e n tf u n c t i o n si np r e v e n t i n gc r i m ea sf o rt h i ss y s t e m ， t h e r ea r ea l s o m a n yd i s c u s s i o n si n 0 1 1 r c o u n t r y ，b u ta tp r e s e n t ，t h e r e i sn og e n u i n e s i c h e m d em a s s a h m a ns y s t e m t h ea u t h o rw i l lt r yh i sb e s tt oi n q u i r ei n t os i c h e m d e m a s s n a h m a ns y s t e ma n di t sf a t ei nc h i n at op r o m o t et h ed e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o no f c r i m i n a lj u r i s p m d e n c et h e o r y t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff o u rp a r t s p a r ti ：c o n c e p t i o no fa n dh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fs i c h e m d em a s s a h m a ns y s t e m t h i sp a r ti sd i v i d e di n t ot w os e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o nb e g i n sw i t ht h eh i s t o r i c a l p o s i t i o no fs i c h e m d em a s s n a h m a ns y s t e ma n dc o m p a r es e v e r a lk i n d so fc o n c e p t so f s i c h e m d em a s s n a h m a ns y s t e m t h e n ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh i so w nc o n c e p to f s i c h e m d em a s s n a h m a ns y s t e mo nt h es t u d yo fa f o r e m e n t i o n e d t h es e c o n de x p o u n d si t s c o u r s eo fh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t ，a n da n a l y s i s t h eh i s t o r i c a lr e a s o n so fu n i v e r s a l ， e s t a b l i s h m e n t p a r ti i ：c h a r a c t e r , g e n e r a lr e q u i r e m e n to f a p p l i c a t i o n ，t a r g e t o f a p p l i c a t i o n ，v a r i e t y a n di t sp r i n c i p l eo f a p p l i c a t i o n t h i sp a r tc o n s i s t so ff o u rs e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o na n a l y s i si t sc h a r a c t e ra n dt h e v i o l a t i o nb e t w e e ns i c h e m a d em a s s n a h m a na n d p e n a l t y ，t h es e c o n d s e c t i o ne l a b o r a t e si t s g e n e r a lr e q u i r e m e n t so fa p p l i c a t i o n t h et h i r d s e c t i o na n a l y s i si t st a t e ro fa p p l i c a t i o n ( m a na n dm a t t e r ) t h ef o u r t hs e c t i o n d i s c u s s e si t st w op r i n c i p l e so f a p p l i c a t i o n p a r th i ：f a t eo fs i c h e m d em a s s n a h m a ns y s t e mi nc h i n a t h e p a r tp r o v e st h a tt h e e s t a b l i s h m e n to fs i c h e m d em a s s n a h m a ns y s t e mi nc h i n ai s r e a s o n a b l ei nt h e o r y ，a n d i n t r o d u c ep a r t i c u l a rt y p e so fs i c h e m d em a s s n a h m a n t h a t w e s h o u l de s t a b l i s hi no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：s i c h e m d em a s s n a h m a n ；r e a s o n a b i l i t y ；i t sf a t ei nc h i n a l l 保安处分及其中国命运 刖罱 保安处分制度的建立是近代西方刑法领域的一个具有划时代意义的重大历史 进步，随着刑罚的犯罪控制功能的日益没落，高速发展的生产力与曰益稠密的社 会交往比以往任何时候都更表现出对社会秩序的依赖。于是，作为历史的必然与 刑事法治中的偶然，保安处分以其优越的预防性能力及空前广泛的适用范围在西 方刑法领域粉墨登场了。尽管对保安处分的性质、社会功能及其存在的合理性， 很多学者都褒贬不一，但无数铁的事实已经充分说明，保安处分在刑事法治领域 的引入是符合历史发展潮流的明智的选择，其在现代刑法所应有的历史地位已经 牢不可破。在未来的一段时期，保安处分在世界范围内的发展完善将是一个不争 的事实。而作为新世纪的中国刑法学，也必然会沿着这一方向迈进。因此我们现 在的任务就是要正确的认识保安处分以及在当代中国建立保安处分制度的现实 性，并为保安处分制度的规范性确立和具体实施提供理论支持。本文从保安处分 的概念及历史发展入手，分析了保安处分的性质即在刑法上保安处分与刑罚的关 系，论述了保安处分的一般适用条件、对象和具体种类，以及在保安处分的适用 过程中所应遵循的两项基本原则，并着重阐述了在我国应确立保安处分制度的合 理性，最后在此基础上提出了我国应设置的具体的保安处分类型。 一、保安处分制度的概述。 ( 一) 保安处分制度的历史发展。 保安处分制度的产生可以追溯到古罗马时代。在罗马法中，就有关于疯狂病 发作状态下，杀害其生母的成年人应如何处分问题的讨论。因为疯狂病人缺乏受 刑能力，对其适用刑罚难收威慑、恫吓之效果，因而需要采取保护治疗等监护措 。陈兴趣刑法哲学 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 4 6 7 施，以保障社会安全。这种以防卫社会为目的、有别于刑罚的监护措旌，实际上 已初具现代保安处分制度的雏形。 如果说，古罗马法关于保安处分的内容只是片言只语，并且只是在法学家的 讨论中涉及，没有上升为法律，那么及至中世纪的加洛林纳刑法典，已经有 关于类似保安处分制度的明文规定。加洛林纳刑法典第1 7 6 条规定：“对一定 的人，预想实施犯罪行为，而又缺乏使其不实施犯罪的保障的场合，科以不定期 的保安监置”。该法明确规定保安监置的适用对象是可能实施犯罪行为的人，并 且只有在缺乏使其不实施犯罪的保障的场合，才能适用保安监置。而且，保安监 置是不定期的，实际上是以犯罪的可能性消灭为期限。由此可见，加洛林纳刑 法典对保安处分的规定是较为明确具体的，因而对于现代保安处分制度的建立 具有重要意义。 近代意义上的保安处分，是1 8 世纪末德国著名刑法学家克莱因首倡的。他把 保安处分与刑罚连结起来，主张在刑罚之外，对行为者的犯罪危险性加以评量， 其危险性不属于恶害性质时，可科以保安处分。( 这一点正好说明了刑罚与保安 处分性质上的区别) ，此外，对于一定的犯罪者虽然适用了刑罚，也可以另外附 科保安处分，这里所谓不属于恶害性质，是指主观上缺乏罪过，难以予以伦理上 的非难，例如精神病人等。但同时克莱因认为，对一定的犯罪者，虽然适用了刑罚， 但另附以保安处分也是可以的，只不过应把它看作是刑罚执行上的内容。在这个 意义上，克莱因实际上是把保安处分视为刑罚的补充措施，因而在一定程度上把 保安处分与刑罚连结了起来。克莱因关于保安处分的思想显然是从报应主义思想 立论的，但仍受到当时一些刑法学家的打击。例如，费尔巴哈指出，市民刑法的 刑罚与保安处分应严加区别，因而，刑事法官只能行使刑罚权而不能行使确定保 安处分的权利，而且不容许以将要实现的犯罪的危险为理由而适用保安刑。保安 处分是克莱因闪光的思想火花之一，但在当时报应主义与自由主义盛行的社会背 。 十雨沛等外国刑法学【m 北京：北京大学出版社，1 9 8 5 6 0 1 。忖雨沛等外国刑法学【m 1 北京：北京大学出版社，1 9 8 56 0 1 甘雨沛等外国刑法学【m 1 北京：北京大学出版社1 9 8 56 0 2 景之下，这。思想显得暗淡，只是一点火星而已。 两次世界大战，约5 0 年间，以西欧为中心的大陆法系的刑法领域，在刑事政 策和行刑政策方面进展不大，甚至在某些方面呈现出中断状态而犯罪形式却异常 严峻，强力犯( 包括凶恶犯，即危害身体、生命的犯罪) 知能犯( 包括渎职犯罪， 政治犯罪) ，尤其是青少年犯罪和累犯显著增长。据行刑统计，1 0 年间，每年末 受刑者约7 万人左右，其中约7 1 的人为3 年以下的短期自由刑者，6 0 是累犯。在 这种情况下，法西斯统治者加大了刑罚力度( 尤其是在两次战争中) ，曾采取惨 无人道的血腥镇压，但仍无济于事。人们对刑罚的功能产生了怀疑。主张科学实 证，从现实的事实材料出发改造、重构传统刑罚理论的刑事实证学派应运而生。 而刑罚个别化、不定期刑、保安处分等就是其开出的主要药方。 因此，保安处分 是社会现实需要的产物，而其兴隆与刑事实证学派具有历史的联系。一般认为， 菲利的“社会责任论”，给保安处分理论以巨大影响；李斯特的“刑罚目的观念”， 给保安处分理论奠定了实质的基础，从而两者又共同为克莱因的保安处分理念点 起了再燃之火。菲利指出：“迄今为止一直被认为是救治犯罪疾患最好措施的刑 罚的实际效果比人们期望于它的要小。”。为此，菲利认为必须对现行的刑罚制度 进行改革，提出必须将实证刑罚制度建立在对罪犯实行不定期隔离原则的基础之 上。这一原则认为，刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫罪犯威 胁的手段这样一种理论的必然结果。这就是著名的社会责任论，它的提出为保安 处分制度的建立廓清了地基。与此同时，李斯特于1 8 8 2 年作为“马尔布赫大学提 纲”内容提出了著名的“刑法目的思想”，特别强调社会防卫，即强调社会一般 的防卫目的。李斯特认为，应当把将犯罪人改造成为新人，不再实施犯罪行为， 作为达到保卫社会的途径之一。对有实施犯罪行为的危险者，事先采取预防或防 卫措施，避免其实施危害社会的行为，这同样是或者是较为重要的达到保卫社会 。杨春洗刑法总论 m 北京：北京大学出版社，l9 8 7 ( 2 9 0 一2 9 1 ) 。邓又无、储槐植犯罪控制论【m 】贵阳，贵州人民出版社，1 9 9 33 。( 意) 菲利犯罪社会学 m 郭建安译北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 0 ( 6 ) l ( 意) 菲利犯罪社会学【h 郭建安译北京：中周人民公安大学出版社，1 9 9 01 4 2 的途径。根据这种“刑法目的观念”，就应当对一定的犯罪在本应定其罪宣告其 刑罚的场合，先不宣告刑罚，而宣告由保安处的改善所收容。李斯特的不定期刑 和改善处分理论，为保安处分制度的建立奠定了实质基础。对保安处分制度的完 整体系的建立，具有重要意义。 在保安处分制度形成的过程中，有关国际刑法会议也起到了推波助澜的作用， 加速了保安处分立法化的进程。国际刑法及监狱会议在1 8 4 6 年在德国法兰克福召 开的第一次会议，以及此后召开的若干次会议中，就少年犯、累犯、精神障碍者、 流浪者以及乞丐等的处置问题，作了广泛的讨论。例如，1 8 4 7 年布鲁塞尔会议上， 通过了关于少年犯教养保护的决议。1 8 7 2 年伦敦会议的决议中，与保安处分有关 的内容包括警察监视、惯行犯之处置以及少年犯之处置等。除国际刑法与监狱会 议以外，国际刑法学会与国际刑法统一会议也分别对保安处分作出各种决议。例 如，国际刑法学会1 9 2 6 年在布鲁塞尔会议上，着重讨论了刑罚是否可以为保安处 分代替或补充的问题，会议决议指出：“如以刑罚为对于犯罪唯一的制裁， 则对于因精神异常而犯罪的人，有犯罪倾向或习惯的人或有教育可能的未成年人， 在防卫社会的实际要求上，均嫌不够。所以我们希望刑法典内应规定保安处分。 保安处分的内容，应以犯人人格及其社会适应性如何为标准。刑法和保安处分， 均应有法院宣告。法官可依犯罪情形和犯人人格，并科刑罚和保安处分，或选择 其一。国际刑法统一会议1 9 2 8 年在罗马召开的会议，对保安处分的发展具有重大 意义。会议的决议中有关保安处分的条文达1 5 个之多，它们就保安处分的若干中 心问题，如保安处分与刑罚的关系，保安处分与缓刑的关系以及保安处分性质、 渊源、效力等，均以条文的形式作了极为明确的规定。 在有关国际刑法会议和影响下，各国开始进行保安处分的立法，把保安处分 系统地规定在刑法典或刑法草案中，将其视为代替或补充刑罚的一种制度。在保 安处分发展史上具有划时代意义的著名刑法学家斯托斯主持下制定的第二章之 “。h 雨沛、何鹏外国刑法学【m 】北京：北京大学：n 版社，1 9 8 5 ( 6 ) 4 畦 中，形成刑罚和保安处分的二元论体系。1 8 9 3 年斯托斯案被认为开创了世界保安 处分的新纪元，对后来的刑事立法产生了重大影响。继斯托斯案后，又有1 9 1 2 年 的菲利案，该案的精神实质在于刑罚制裁的社会化，完全否定传统刑罚的实质概 念，将刑罚与保安处分融为一体，形成一元论的保安处分体系。此后，各国纷纷 在刑法中规定保安处分，保安处分成为风行一时的制度，得到了空前的发展，进 入全盛时期。尤其是1 9 3 0 年的意大利刑法典，它首次将保安处分作为一种正规的 系统的制度，在正式的刑法典中确立下来，因而在保安处分的发展史上具有特殊 意义。 保安处分由1 8 世纪初克莱因首创时的昙花一现，到2 0 世纪初汇聚成世界刑法 改革的历史潮流，既有其错综复杂的经济和社会历史根源，也有其博大精深的思 想理论基础。随着产业革命的完成，西方社会经济结构和自由资本主义向垄断资 本主义转变，随之而产生的即是社会思潮由崇尚自由、平等、博爱、天赋人权的 个人本位主义向崇尚社会整体利益的社会连带主义、国家本位主义的历史性变迁， 国家形态转变也由最少干预的自由主义形态向积极的帝国主义形态转变。与此相 适应，传统的报应主义刑法理论由于无法有效的对具有人身危险性而无刑罚适应 性的人进行预防性规置，从而无法达到对社会秩序的前瞻性维护，因而不得不为 以预防未然之罪为目的的包括保安处分在内的一系列措施让路。而日益严重的青 少年犯罪问题和短期自由刑暴露出来的越来越严重的弊端也为对此有显著疗效的 保安处分制度的建立开辟了道路。 除此之外，近代自然科学和人文科学的飞速发展，特别是实证科学方法在犯 罪与刑法科学领域的广泛运用，使得刑法学者得以摆脱传统刑法学形而上学的抽 象思辨和追求形式合理化的羁绊，而用科学的眼光去注意和分析犯罪人的要求。 可以说，近现代科学的发展，特别是实证科学方法的发达和适用，正是保安处分 制度在1 9 世纪术2 0 世纪初得以产生的科学基础。 总之，笔者认为，保安处分是人类对传统刑罚功能不足进行理性反思的结果 也是人类刑法文化由单纯的报应刑主义向教育刑主义进化的要求。保安处分制度 的出现是现代刑法刑事政策化的标志，更是刑法超越形式理性而追求实质理性的 开端。保安处分不仅在犯罪论的角度弥补了报应刑主义的不足，也在刑罚论的层 面补充了刑罚在社会保安和矫正罪犯上的功能缺陷，从而有效地贯彻了秩序为本 的刑事政策理念。正如德国刑法学家李斯特所说的那样：“现代刑事政策研究的 一个重大成就是，最终造成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一 的，也非最安全的措施，对刑罚的效能必须批判性的进行评估。由于这一原因， 除刑罚制度外还需要建立套保安处分制度”。 ( 二) 保安处分的概念。 上文已经提到，保安处分制度的产生最早可追溯到古罗马时代。在罗马法中， 就有关于在疯狂病发作状态下，杀害其生母的成年人应如何处分问题的讨论。但 作为一种刑法理论，则是近代刑法思想发展演变的直接结果。保安处分制度已经 超越了地域的限制和社会制度的差异，成为2 0 世纪以来最有特色、生命力最强的 刑法制度。那么保安处分的确切含义到底是什么呢? 学者们对此各有主张。日本 学者团滕重光认为：“与刑罚本质上是对犯罪的报应不同，保安处分是以社会防 卫目的与本人的矫正，教育为目的的处分”。而大蟓仁教授则认为：“保安处分， 是着眼于行为人具有的社会危险性，以对行为人进行社会保安和对其本人进行改 善、治疗等为目的的国家处分。” 西原春夫教授指出：“所谓保安处分，指主要 以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑法上的法律效果。”。中山研一教授认为： “所谓保安处分，指着眼于行为人的危险性，与此相适应，意图保存社会，并以 本人的改善、治疗等为目的的国家处分。”。我国台湾学者韩忠谟认为：所谓保安 处分即法律对于无责任能力人，或限制责任能力人，以及特种危险之有责行 。弗兰菠冯李斯特德国刑法教科 咖徐文生黾北京：法律出版社，2 0 0 0 2 0 9 ( 日) 团滕重光刑法纲要；g f e m 创文社1 9 7 95 6 4 。( f i ) 人塔仁刑法概说( 总论) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ，, 5 0 6 ”( 日) 西骤春夫刑法总论【m 】成文堂，1 9 7 8 5 0 1 8 ( 口) 中山研一：刑法总论 m i 戚文堂，1 9 8 95 9 0 为人，以矫治、感化、医疗等方法所为之特别预防处置。上述几种定义虽然众说 纷纭，用词各异，但笔者认为此多为学术上的相互借鉴援引以及由于个人的语言 风格不同所造成的语义学上的差别所致。针对其内在含义而言，实在是大同小异、 殊途同归，即认为保安处分设立之目的在于特殊预防，是针对未然之罪，其适用 对象是符合法定条件的具有人身危险性的特定人。从其设立宗旨来看，上述定义 均无偏差，但从法律概念所应有的完整性和周延性上来说，笔者认为稍有欠妥之 嫌。相比之下，日本学者木村龟二为保安处分所下的定义，似乎表述得更为完整 一些。木村龟二教授认为：“保安处分虽未必能说是确定的，但可对其作出广义 的和狭义的定义。广义上的保安处分的定义，是指作为依靠刑罚以外的处置来补 充或代替刑罚的措施，由国家施行的有关犯罪对策的一切处分。在这个广义上的 保安处分中，不仅包括对人的处分，即对人的保安处分，还包括对物的处分，即 封闭营业所，解散法人，没收之类的对物的保安处分。狭义上的保安处分的定义， 是指使社会摆脱每个犯罪人的危险性而得到安全的处分，是指因此把这些人隔离、 拘禁或者教化改善的国家的处分。通常所说的保安处分，往往是用这个狭义上的 保安处分。这个狭义上的保安处分仅仅意味着对人的保安处分。对人的保安处分 进而又分为两种，一种是谋求对于其社会危险性不可矫正者或矫正很困难者实行 社会隔离；另一种是教化改善其社会危险性而使之适合于社会生活，有时也把前 者叫做防卫性的最狭义的保安处分，把后者叫做矫正式改善处分。”。这一论断正 确的反映了保安处分的含义、特征，是对保安处分制度较为完整的概括。无论从 当今世界各国的刑事立法来看还是从理论界的学术探索来看，对保安处分的设定 大致都不离以上这个范围。综上所述，保安处分制度其实就是立法者顺应时代的 发展潮流，为了满足民众( 或政府) 的渴望秩序的愿望而设立的除刑罚之外的针 对行为人社会危险性而实施的一切预防性措施的总和。( 在这里需要强调的一点 是：这里的预防性措施当然是对刑法意义而言，至于许多学者所争论的某些带有 。韩忠谟刑法原理【m 】台湾雨利美术印刷有限公司1 9 8 1 4 9 4 。( 口) 水村龟- = 刑法学词典顾肖荣，郑树刷等译核 m 上海：上海翻译出版公司，1 9 9 1 4 6 社会防卫性质的行政措施，如我国的劳动教养，也应叫做保安处分。这只是对保 安处分的基本性质及归属的理解不同，而这也f 是当前我国学者关于如何设立保 安处分的争论焦点之。) ( 三) 保安处分的性质 保安处分制度在世界范围内的普遍确立对世界各国的刑事法治的发展起到了 巨大的推动作用。然而也在一定程度上打乱了原有的刑罚体系的配置，从而引起 了许多刑法学者关于保安处分性质的争论。所谓保安处分的性质，实际上就是指 保安处分与刑罚的关系，即保安处分在本质上与刑罚是不同的处分，还是同一的 处分? 赞成前一观点的在理论上被称为二元主义，赞成后观点的被称为一元主 义。基于道义责任论与报应刑论的古典学派认为，刑罚是对犯罪的道义的非难与 报应；保安处分则不具有这种非难的内容，而是针对行为人的危险性格，为了社 会的保安，而预防将来的对社会的侵害。因此，刑法与保安处发的性质不同，这 就是二元主义的基本观点。具体地说，二元主义有以下理由：第一，保安处分以 行为人有实施犯罪的危险性为根据，并以消除这种危险性为耳；因此，只要存在 这种危险性，就要继续不定期地实行保安处分；而刑罚是以过去的犯罪行为为根 据，其目的是对过去的犯罪行为给予相均衡的报应，刑罚的期限是确定的。第二 保安处分在伦理价值上是无色的，因而其内容不要求是恶害，所追求的是特别预 防的目的；而适用刑罚实际上是种伦理价值判断，其本质上是报应，它以一般 预防为第一目的，同时也为了特别预防。 属于行政机关的权限，不应由法院宣告； 第三，保安处分原则上是一种行政处分， 而刑罚是一种刑事处分，属于审判机关 的权限，不能由其他机关宣告。保安处分与刑罚的上述区别就决定了保安处分不 是刑罚，二者不能等同。 实证学派着眼于行为人的危险性，刑法的使命是对这种危险性施加社会保安处 分，或者教育、改善行为人，因而认为刑罚与保安处分之间没有质的区别，二者 具有共同的特性，这就是一元主义。一元主义的具体理由是：第一，对犯罪的实 证研究结果表明，只在犯罪人所实施的行为中寻找刑事责任的根据，在犯罪对策 上是不符合目的的。实际上，应以犯罪人的素质，经历、环境与状况为评价对象 的观点已经反映在刑事立法上，执行犹豫( 缓刑) 、不定期刑、假释就是如此。 将犯罪行为以外的情况予以考虑，就表明犯罪人的社会危险性是刑罚的量定基础， 因而与保安处分没有区别。第二，基于报应刑论的罪刑均衡是不可能实现的，不 定期刑的采用使报应刑所主张的定期的处罚逐渐失去了基础，因此不应承认刑罚 与保安处分的区别。第三，报应刑论所说的刑罚的报应并不是唯一的目的，而是 还要通过刑罚保全社会秩序。刑罚的内容虽然是恶害，但近代刑罚并不是非人道 的恶害，并不是为了将痛苦施加于犯罪人。保安处分虽然在价值上是无色的，但 这只是从个人主义的行为伦理所得出的结论，如果以全体主义的行为伦理为根据， 就决不是无色的。第四，刑罚以犯罪行为为前提，是对犯罪行为所征表的社会危 险性的处分，保安处分则不问犯罪行为的有无，为了社会防卫而对社会的危险性 所给予的处分。既然都是对社会的危险性所给予的处分，因此在本质上没有差异。 所以，保安处分与刑罚一样，在法律上是一种刑事处分，原则上应由审判机关宣 告。 从立法事实上看，一般采取的是二元主义。斯托斯于1 8 9 3 年起草的瑞士刑法 第一准备草案，最初将保安处分作为与刑罚并列的一项制度予以规定。这种二元 主义的做法，后来被德国、奥地利、法国、意大利等国的刑法草案所继承。1 9 3 0 年的意大刑事刑法，1 9 3 2 年的波兰刑法，1 9 3 3 年修改后的德国刑法，1 9 3 7 年的瑞 士刑法等，都在规定刑罚的同时规定了保安处分。此外，有的国家在刑法典以外 以单行法规的形式规定了保安处分。1 9 3 0 年比利时制定的对精神病患者及常习 犯人的社会防卫法就是如此。1 9 2 1 年菲利所起草的意大利刑法典草案，贯彻了 一元主义的观点，这一草案取消了刑罚的概念，代之以制裁的概念，但这一草案 没有被意大利当局采用。外国学者认为，1 9 2 6 年的苏维埃刑法典也是采取的一元 主义，但后来的苏维埃刑法还是采取了二元主义。只有1 9 6 2 年的瑞典刑法将刑罚 与保安处分统一为制裁，彻底实行了一元主义。 笔者认为，一元主义立足于保安处分与刑罚的共同点，从而抹煞两者的区别， 将刑罚统一于保安处分或将保安处分统一于刑罚，由此实现一元化。从报应与预 防的关系上看，元论其实完全否定了报应主义，主张彻底的预防主义。二元主 义立足于保安处分与刑罚的差别点，使之平起平坐，各成为一个体系，规定在同 一刑法典中。根据二元论，刑罚是对犯罪的镇压，保安处分是对犯罪的预防；刑 罚是对违法行为的强制性的制裁，其动因是报应；保安处分是对有将要犯罪危险 者的预防，通过个别的处遇达到改善的目的；刑罚的本质是恶害，保安处分的本 质是伦理中性的危险性；刑罚的基础是每个行为者的行为责任，保安处分的基础 是行为者的人身危险性。由此可见，二元论其实就是对报应观念与预防观念的调 和与折衷，是报应刑论者或刑事古典学派在渴望社会秩序保护的民众呼声和思想 潮流面前所表现出来的一种理论上的妥协与退让。 一元主义把社会秩序的维护和犯罪的预防当作其首要甚至是唯一价值。从功 利的观点出发，这种思想对秩序的保障已经到了极致的地步，但其立论过于偏激， 无视当前建立在商品经济基础上的报应观念的广泛存在和深刻影响，完全排斥报 应对于处分的制约，这不但会与传统的有罪必罚，罚当其罪的道德观念相悖，从 而在被害人与社会公众面前有失正义，而且势必会同时扩大法官的裁量权，削弱 及至于废除传统的罪刑法定主义，从而过于侧重对社会秩序的保护，而无视被处 罚人的人权保障。因此，笔者认为过于激进的一元主义并不符合当前的实际需要， 不应成为当前的刑事立法的潮流所向，而二元主义妥善的平衡了报应观念与预防 观念、人格保障与秩序维护的矛盾，适应了当前社会、政治、经济发展的要求， 因而是可取的。 在此，笔者需要补充的一点是：一元主义与二元主义的理论对于保安处分与 刑罚的关系的阐述其实并不是站在一个同一角度上来说的，而是从应然的层面上 设计了不同性质的刑罚理念来与保安处分观念相搭配，从而得出两者是应分立还 是应同一的结论。一元主义是从目的刑主义的立场出发，主张刑罚的目的在于预 防犯罪。二元主义是从报应刑的立场出发，主张刑罚的目的在于对犯罪人实行等 价的或该当的报应，使其所受之惩罚与其责任相对应。因此，在这旱有必要澄清 一下保安处分与刑罚的区别，笔者认为，从二元主义立场出发自不待言，即便从 一元主义立场出发，保安处分与刑罚也是有区别的，而并不是完全同一的。其区 别主要有以下几点：( 1 ) 虽然都以特殊预防为目的，但刑罚毕竟是以行为人的犯 罪行为和主观害恶为参照和发动前提，如果行为人主观上没有责任，则不能对其 发动刑罚。而保安处分是以行为人的人身危险性为发动前提，且客观上即使没有 任何危害社会的行为也有可能被施加于身。( 2 ) 在两者都发动以后，刑罚由于是 以行为人的犯罪行为作为施加前提的，因此对于被处罚人来说，首先意味着一种 法律上的谴责与否定评价。而保安处分则完全立足于社会防卫的目的，一切只以 社会的反应作为标准，因此，对被处罚人而言，并无道德上或法律上的伦理评价 色彩，即其对被处罚人的态度是中性、无色的，没有对与错的区分。 ( 3 ) 在施行 手段上，刑罚手段较为单一，社会作用模式化，而保安处分与手段呈多样化趋势， 社会作用的层次划分明显，具有较大的适用弹性。( 4 ) 特殊预防论的刑罚的发动 是一种消极的、被动的防御和预防，而保安处分则是一种积极主动的事前预防。 对双重预防鞭长莫及处有极大的灵活性与适应性。 二、保安处分制度的立法规定及司法适用 ( 一) 保安处分制度的一般适用条件的立法规定。 由保安处分与刑罚的辨析，以及对保安处分的概念、发展、一元主义和二元 主义的分析中我们知道，保安处分是基于行为人的人身危险性而动发的一种旨在 维护社会秩序、预防犯罪的保安性措施，其与刑罚有着千丝万缕的联系，但又不 完全等同于刑罚。保安处分与刑罚不但在本体上有着显著的区别，而且与以犯罪 和刑事责任为其发动要件即适用条件的刑罚相比，它的发动要件也是具有独立性 的。 保安处分适用的条件从各国立法例上来看大体上存在三种模式：第一是以联 邦德国、奥地利、西班牙等为代表的立法模式，这种模式将保安处分作为刑罚的 补充制度。根据这种立法模式适用保安处分的条件是：( 1 ) 实施违法行为； ( 2 ) 具备法律规定的一定性状的特殊性格者，如累犯、常业犯、常习犯等。第二二是以 1 9 3 0 年意大利刑法典为代表的立法模式，这种立法模式把保安处分作为与刑罚并 列的制度。根据这种立法模式，适用保安处分的条件是：( 1 ) 实施法规中规定为 加罚的行为：( 2 ) 具有犯罪危险性。在例外情况下，虽未实行犯罪行为，如对不 能犯和教唆的未遂等，也可适用保安处分。第三是以菲利为代表的一元论的立法 模式，其特点是适用保安处分的条件和适用刑罚的条件完全相同。这种模式实践 中为许多国家所采，如中南美的一些国家的刑法草案，1 9 2 6 年的古巴刑法，1 9 2 6 年的墨西哥刑法，以及1 9 5 9 年瑞典保护法草案等都采用一元论的立法模式。比较 上述三种立法模式，除菲利案以外，其他两种立法模式均认为保安处分不同于刑 罚，具有其特定的适用条件，并在法律上加以规定。根据各国法律对保安处分的 适用条件的规定，刑法理论上又将其分为共同适用条件和个别适用条件。由于各 国对个别适用条件的规定芜杂而又不具有普遍意义，因此下面仅就其共同适用条 件作一简要论述： 保安处分的共同适用条件可以从主观和客观两个方面来分析。客观方面就是 指被适用保安处分者必须系实施了犯罪行为或者至少实施了违法行为的人。一定 的违法事实是人身危险性的客观外在表现，也是对法官自由裁量权的约束。对于 防卫社会，保障人权均有重要的意义，对此，正如德国刑法学家迈耶所说：“一 切保安处分，方面要有合目的性( 公共安全的必要) ；另一方面须有个 人道德的容许性；但更重要的是，须要有个人人身自由的保障；尤其是在立法 和适用上，要充分考虑适用保安处分的必要性”。当然，在这一问题上，也 有个别例外。此即有些国家法律规定，对没有实施违法行为，但有犯罪危险或嫌 。杨窖说刑法总论【m 】北京：北京大学出版利。，1 9 8 1 ( 3 ) 5 疑的人，如精神病人，有犯罪之虞的少年以及某些恶习成癖的人等，也可以适用 保安处分。在历史上，纳粹德国曾把作为保安处分适用条件的“危险性”，扩大 解释为“无用性”，由此引申出了集体枪杀，灭绝种族类的惨无人道的措施，而 且把集中营伪称为“医疗院”。对此，国外刑法学者认为这不过是保安处分适用 和执行的恶果( 扩大化、恶化利用) ，不是制度本身的问题。因为在保安处分制 度下，医疗院本来是一种保护收容者的医疗措施。纳粹不过是代医疗院之名掩盖 其集中营的血腥本质而已，不能把这笔帐算在医疗保护的保安处分的头上。这一 分析是有道理的。同时也说明，适用保安处分，不仅是为了预防犯罪，保卫社会 安全，实现社会控制的任务，也要保障个体人权。只有这样才能真正促进社会的 发展与进步。 主观方面的条件就是要求适用保安处分者必须是具有人身危险性的人。亦即 指行为人将要违法或想要违法，但尚未实施违法行为的一种状况，对此，要依据 一定的事实加以评判。如根据意大利刑法第1 3 3 条之规定，评判是否存在公共 危险性，要以下列客观事实为标准：“犯罪之动机及行为人之性格：( 2 ) 刑事及 裁判上之前科以及行为人犯罪前之行为及生活状况；( 3 ) 犯罪时或犯罪后之态度； ( 4 ) 行为人个人、家庭或社会关系。保安处分是专门针对人身危险性而创设的一 种犯罪控制措施，借以弥补刑罚特殊预防之不足，因此人身危险性的评判是适用 保安处分的关键。仅有一定的违法事实没有人身危险性，不能适用保安处分；而 仅有人身危险性没有违法事实，也可以适用保安处分。人身危险性的现实状况对 于选定保安处分的种类和期限具有十分重要的作用。由于不同的犯罪人情况对人 身危险性的评判有直接的影响，因此不同于刑罚的适用，在保安处分制度下，犯 罪人分类，犯人人格调查等受到高度重视，并成为适用保安处分的基础性工作。 ( 二) 保安处分的适用对象及基本种类。 以适用对象为标准划分保安处分的种类 从保安处分的要件中我们可以看出，保安处分的对象一般系具有一定犯罪危 险性的人。但有时为了达到特殊的预防目的，物也可以作为保安处分的对象而存 在。因此，如果要对具体的保安处分措旌进行种类划分的话，不妨以保安处分的 适用对象为标准分为对人的保安处分措施与对物的保安处措施。对人的保安处分， 分为剥夺自由和限制自由两种，具体情况如下：。 i 、剥夺自由的保安处分。一般包括：( t ) 劳动场所内收容。适用于流氓地 痞、流浪者、避忌劳动的职业乞丐等。对这些人通过强制劳动以期达到改造、矫 正、教养之目的。例如巴西刑法第9 3 条规定：对于游手好闲、流浪或卖淫罪 而被剥夺自由者，可拘禁在农场、劳役场、改造所或习艺所；( 2 ) 预防拘禁。适 用于确信犯、倾向犯等，有时也用之于所谓虞犯者，即危险性较大的常习犯( 一 惯性，有妨害公共安全之虞者。) 方法是将其收管于预防所。又被称为预防处分、 保安拘禁等。例如，瑞士刑法第4 2 条( 常习犯罪人监管) 第1 项规定：行为人 数度犯故意之轻罪或重罪，并因此受重罚自由刑，轻罚自由刑或劳动教育场所受 有总共2 年以上剥夺自由之处罚或前因常习犯之生监管代替自由刑之处罚时，如在 确定刑之执行完毕后5 年内再犯重罪或轻罪，以致其以常习犯之倾向已明，法官得 将其处以监管以代替重惩或轻惩监狱之处罚。意大利刑法第2 1 6 条至第2 1 8 条 奥地利刑法第2 3 条等也都规定了这种保安处分；( 3 ) 监护处分或监护医疗， 适用于限制责任能力或无责任能力的精神病人，是一种对他们进行隔离保护性的 保安处分。方法为送入精神病院或治疗监所强制治疗。故又别称强制医疗，医院 限居。例如，前联邦德国刑法第6 3 条规定：在无责任能力或限制责任能力状 态下而为违法行为，法院经对行为人及其行为进行全面衡量，如果是以显示行为 人仍将有严重违法行为，会危及公共安全，应命令收容于精神病疗养院。此外， 意大利刑法第2 1 9 条，第2 2 2 条，奥地利刑法第2 1 条，瑞士刑法第4 3 条等都规定了这种保安处分，该处分也是各国最为普遍最为常见的一种保安措旌。 ( 4 ) 瘾癖者矫正处分。适用于酩酊瘸癖或泥醉、酒醉、各种麻醉品中毒者。例如， 。+ 杨春洗刑法总论【mj 北京：北京大学出版社，1 9 8 1 ( 3 0 0 3 0 1 ) 意大利刑法第2 1 9 条规定：非过失性犯罪之受刑人，由于酒精或麻醉剂慢性中 毒等原因减刑时，至少入监护所1 年。瑞士刑法第4 4 条规定：如酗酒、烟毒犯 罪行为与酗酒、吸毒习惯有关时，法官得令入酗酒戒绝所或其他治疗处接受治疗。 ( 5 ) 辅导处分。系适用于卖淫妇女的一种教育、矫正、保护措施。( 6 ) 少年保 护处分。适用于当年违法不构成犯罪或构成犯罪不予处刑的一种矫正。教育、保 护措施。该保安处分之本质在于感化、教育、保护、救助、医疗、监视和改善等， 其在执行场所、执行方法执行与内容等方面均充分考虑了少年犯的特点，性质上 也较一般刑事立法上的保安处分缓和得多，且大多被规定在少年法中。也有国家 规定于刑法之中。例如意大利刑法第2 1 3 条规定：司法感化院之收容系对未成 年人之特别保安处分，其期间不得少于一年，未成年人j 2 1 , 2 1 岁后仍须适用或执行 此项保安处分之全部或一部若将其处分变更为保护管束，但推事认为，应收容农 园惩治所或劳动所者不在此限。该处分的另一别称为司法感化院之收容。 2 、限制自由的保安处分，一般包括：( 1 ) 禁止从事一定的职业或一定职业 的某一部分工作，适用于职务上的犯罪或违法者。( 2 ) 禁止在一定地区内居住或 限定在一定地区的一定地方居住。主要适用于政治犯、流氓地痞以及流窜犯罪， 例如，意大利刑法第2 3 3 条规定，对国家安全或公共秩序的犯罪，或因政治动 机而犯罪，或于一定地域的社会、伦理上的特别条件为机会而犯罪者，法官可以 命令其禁止居留于特定的乡镇或州，期限为1 年以上。( 3 ) 驱逐出境。主要适用 于外国人。( 4 ) 交与管制。主要适用于违反社会治安管理的犯罪或违法者。 ( 5 ) 强制性学校收容。主要适用于少年违法行为的一种矫正、教育、保护措施。收容 地点为刑务学校( 多设在监狱内) 、矫正学校、教养院或管教所等。( 6 ) 善行保 证或预防性的保证处分。适用于对被害人有再施加危害象征的违法者或犯罪者。 具体指以一定数量的金钱作为善良行为的保证，其于一定的期限内未发生所预防 的事态时，退还保证金；否则，以该保证金作为对被害人再次加害的赔偿或将保 证金充分。例如，意大利刑法第2 3 7 条规定：善行保证在4 万里耳至8 0 万里耳 之范围内，向罚锾金库提存保证金。善行保证得以抵押式连带保证之，处分期间 为1 年以上5 年以下，并自提供保证之目起算。( 7 ) 保护观察或更生保护。适用于 服刑期满者，宣布缓刑者，受假释处遇者以及作为对少年犯替代刑罚使用的一种 监护式保证措施，一般由法院指定的保护团体式保护观察组织来执行。例如，前 联邦德国刑法将保护观察视为行为监察，要求被监察者遵守下列规定：未经许 可不得离开居住地或指定地区；不得在有犯罪机会或诱发犯罪因素的特定地区逗 留：不得与可能提供稳固机会或诱发犯罪的特定人或团体交往；不得参与导致犯 罪的特定行为：不得接触，供给再犯机会或诱发再犯之物件；不得保护或驾驶易 滋生或招致犯罪的特定车辆；定期报告自己的情况；住所变更或遇有失业时，向 监察员或有关机关报告；( 8 ) 禁止出入特定场所，主要适用于因习惯性酗酒或在 习惯性酗酒状态下犯罪的人。方法是在适用刑罚之后附加禁止出入酒馆或饮食店。 例如，意大利刑法第2 3 4 条就规定了这种保安处分，最短期限为1 年。而巴 西刑法还对酗酒之外的其他情况，也规定了这种处分。如，对于游手好闲、流 浪而犯罪的在刑罚之外就可以规定在3 个月之内不许进入可能诱发其犯罪的特定 场所。 以上是以人为对象的保安处分的种类及其内容。而以物为对象的保安处分， 则一般是指以防止犯罪或犯罪危险性为目的。对与犯罪有关联的特定之物所采取 的具有刑法强制性的保安处分，观察诸立法例，对物的保安处分，各国一般作出 了下列规定：( 1 ) 特别没收。即对属于犯人所有的，作为实施犯罪工具的物品或 各作实施犯罪工具的物品，为保全社会之安全，得适用特别没