（民商法学专业论文）缔约过程中信赖利益保护的研究.pdf

内容摘要 6 3 5 5 3 3 本文运用了法哲学、比较法学、判例研究的方法，从信赖利益理沦产生及发 展演变的进程出发，对这一我国学者较少沦及的合同法中的基础理论浏题进行了 较详细地历史考察及比较研究，提出了一些自己的观点和建议，以期对我国合刷 法基础理论研究有所帮助。本文将对缔约过程中信赖利益保护作一尝试性的研 究。 本文攥体上分为三部分： 第一部分，信赖利益理论的研究。论述了大陆法系及英美法系信赖利益及其 损害赔偿理论的产生及发展，对于耶林和富勒的信赖利益理论的内容、产生的影 i 虮理论发展及在司法实践中的运用进行了着重论述。信赖利益是民事法律合同 责任及损害赔偿领域的一个基本概念，是不同损害分类的一种，在二卜1 1 j = 纪三十 年代，美国法学家寓勒和帕迪尤在美国契约法史上具有纪念碑意义的论著合同 损害赔偿中的信赖利益中“信赖利益”概念的提出，使白近代以来的契约学说 发生翻天覆地的变化。 第二部分，两大法系信赖利益的保护制度。研究了信被利益的两大保护制度 即缔约过失责任制度和“允诺禁反言”制度的产生、发展、概念、理论基础、构 成要件、适用及二者的关系；缔约过失责任，是指合同订立过程中，一方凶违反 其依据诚实信用原则所产生的义务，而至另一方信赖利益的损失，并应当承担损 害赔偿责任。“允诺禁反言”，又称之为允诺后不得酗供或不得自食其言，是指根 据诚实信用义务，允诺入所作出的赠与允诺或无偿的允诺具有约束力，而须加以 强制执行。 第三部分，我国合同法t p 剥缔约过程中信赖利益保护的研究。从理论研究的 角度着重论述了我国合同法。p 刑缔约过程巾倩赖利益的保护，包括：信赖利益的 概念、信赖利益损害赔偿与违约损害赔偿、侵权损害赔偿的关系，建琦：信赖利益 损害赔偿的意义，缔约责任的建立及特点，信赖利益损害赔偿的构成，范围及具 体适剧。最后，针对我国合同法中关于缔约过程中信赖利益保护规定的不足，笔 者抛砖引玉，提出自己的看法和建议。 关键词：合同信赖利益缔约过失允诺禁反言损害赔偿 a b s tr a c t t h i st h e s i sd i s c u s s e st h eb a s e st h e o r yo fc o n t r a c tl “r e l i a n c e i l l t e r e s ti nc o n t r a c t ”e l lw h i c ht h es o l i o a r so fo u i s e l d o r ad i s s e r t a t e 7 r h ea u t h o rm a k e sad e t a i l e dd i s s e r t a t i o no nt h i st o p i cf r o mt h i s h e o r y s b e g jn n i n ga n de 、_ o l v e m e n tb yt h ew a yo fl e g a li d e a s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i s a n dc a s ea n a l y s i s i nt h i st h e s i s ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d ss o l i l e f l e w o p i n i o n sa n ds u g g e s ti o n s ，w i s h i n gt oc o n t r i b u t et ot h ed e v e l o p m e n lo ft h e b a s i st h e e yo fc h i n a sc o n t r a c tl a w t h i st h e s i sa l s oa t t e m p t st os t u d y 1 ：h ep r o t e c t i o no ft e l i a n c ei i i t e r e s t si nc o n t r a c t 7 1 1 h i st h e s i si sc o m p o s e do ft h i e ep a r t s ： r h ef i r s tp a r ti sa b o u tt 1 1 es t u d yo nr e l i a l i c eir l t e r e s t s ，r e l l a n c e i n t e z 、e s t i sab a s i cc o n c e p ti nc i v i lc o n t r a c t1 i a b i l i t ya n dc o m p e n s a t i o n f o r d a m a g e s i n3 0 so f2 0c e n f u r y ，a m e r i c a nl e g i s tf u le ra n dp e r d u ef i r s t p u t sf o r w a r dt h ec o n c e p to fr e l l a n c ei n t e 。e sci nt h e ii ：、f a l i l o u sw o t k “t h e d a m a g e sf o rt h er e li a n c ei n t e r e s i nc o n t r a c l ”a n d t h i sb r o u g h tr a d i c a l c h a n g e st om o d e c nc o n t r a c tt h e o r y ，n lt h i sp a r t 、t h ea u t h o l ：。m a i n l y d i s s e fr a t et h eb e g i n n i n ga n dd e v e l o p m e n to fr e l i a n c ei n t e r e s ta n dr e l a t e d d a m a g e sc o m p e n s a t i o nr e s p e c t i v e l y i nc o n ti n e n t a ll a ws y s t e ma n d a n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m ， a n ds p e c i a l l ye m p h a s i z ct h e c o n t e n t s ， i n f h e n c e n s i n gi aj u j d i c a lp r a c t i c eo t j h e r 【n ga n df u l l e r st h e o _ r y ，j 、h es e c o n dp a zti sa b o u tt h ep r o t e c to nr e l l a n c ejn t e r e s ti nt h et w o l a ws y s t e r n s i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rp a r t i c t l l a r l yd i s c u s st h eb e g i n n i n g ， d e v e l o p m e n t ，c o n c e p t ，t h e o r e t i c a lb a s i s ，i n s c a p e sa n da p p l y i n go ft h et w o p t o t e c ts y s t e r n so nt e l i a l i c ei n t e r e sl i e c u l p ai nc o i l t r a h e n d oa r i d p r o m i s s o r ye s t o p p e l ，a sw e 【la st h er e l a t i o n s hj pb e t w e e nt h e m ；l i a b i 【i t y i f i s i n gf r 0 1 1 1n e g l i g e n c ec l u r i n gn e g o t i a t i o nf o rac o l lc r a c t ，m e a n sd u r i n g t h ec o n e u d i n go fa t c o n t l a cl i foneo ft h ep a t t i e sbre a c h e st h e o b l i g a t i o n sa c c o r d i n gt ot h ep r “l c i p l eo cg o o df a ：it ht h u sc a u s i n gt h e d a m a g e st ot h ei n t e r e s to ft h eo t h e rp a r t yw h ot e l i e su p o nh i sa c t s ，h e s h o u l db el i a b l ef o rt h ed a m a g e s e s t o p p e l ”：a ls oc a l l e do n es h o u l dn o t i i r e p u d i a t e a c c o r d l n g h i sc ol m n i t m e n to re a to f f h i sw o r d s a f t e rp r o m i s em a d e ， t ot h eo b l i g a t i o no fg o o df a i t h ，t h ep r o m i s e rs h o u l d l tmeans a b i d eb y t h ed o n a t i o no rv o h n t e e rd u t yh ep r o m i s e d ，a n dt h ep r o m i s es h o u l db e e n f o _ 1 c e c t i l e p r o t e c t i 0 t h e o r e t i c r e l a t i o i l s t h i r dp a r ti sa b o u tt h ep r o t e c t i o no fr e l i a n e ei n f e t e s ti n o f c h i n a c 0 1 t 1 a c tl a w i nt h i sp a r t t h ea u t h o rs t r e s st h e no ft e l i a n c ei n t e r e s ti nt h ec o n t i a c tl a wo fc h i n af o r mt h e a l v i e w ，i n c u d e ：t h ec o n c e p to fr e li a n c ei n t e r e s t ，t h e h i pa m o n gc o m p e n s a t i o n t od a m a g e so fr e l l a n c e i n t e r e s t ， c o m p e n s a t i o nt od a m a g e so fb r e a c hc o n t r a c t ，a n dc o m p e n s a t i o nt od a m a g e s o rt o tt s i g n i f i c a n o et oe s t a b js ht h es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nt od a m a g e s o fr e i a n c ei n t e r e s t ，t h e e s t a b l i s h m e n ta n d c h a r a cl e t so fc o n t r a c t i n g l i a b i l i t i e s ，r e q u i r e m e n t s ，s c o p ea n da p p l y i n go fc o m p e n s a t i o nt od a m a g e s o fr e l i a n c ei n t e r e s t i nt h ee n d ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d ss o m eo p i n i o n s a n ds u g g e s t i o n s0 1h o wt oo p t i m i z et h es y s t e mo fp r o t e c t i o no fr e l i a n c e i n t e r e s ti nc h i f l i t c o n t r a c tl a w k e yw o r d ：c o n t r a c t ；r e l i a n c ei n t e r e s t ：c u l p ai nc o n t t a h e n d o ： p r o m is s o r ye s t o p p e l ：c o m p e n s a t i o nt od a m a g e s 1 i 引言 1 9 3 6 年，美国法学家富勒在耶鲁法学评论上发表了题为合同损害焙偿中的 信赖利益一+ 文，指出合刚法不仅要保护期待利益，同时也应嘲采护基于信赖而产生 的信赖利益。这篇文章一经发表就产生了轰动，成为美国甚至所有英美法国家历史上 最具影响的文章。虽然富勒在这篇文章中所阐述的信赖利益撼本上是基j 习寸允诺的信 耪产生的，而这多少有维护意思自治的意思，但是，他在文，一p 对允诺、利益及招致损 害的信赖与姗待利益、补偿性损害赔偿之f 刮的关系的系统论述却为其他人开辟了走出 为对价的交换理论限定了的狭窄的合同论的道路。而他划珐与类似诚实信剧这类道德 义务的关注电奠定了其新自然法学合同说的基础。富勒也成为现代英美法上的信赖利 益论首创人。并且，经过其他法学家就信赖j 嗌理论的研究以及信赖原则在司法判例 上的压到孔英美法上逐步建立了旨在保护信颤利益的“允诺鬃反言”制度。 大陆法系关于信顺利益保护开始得更早些。其l 二h 萨维尼的弟子i 肝林在1 8 6 1 年发 表了缔约上过失，契约无效或_ i 成立之损害赔偿一文，提出了影响下一个世纪合 i 司理论发展的重要发现：缔约过失责任。u b 林认为：在合同成立以前，当事人在特定 条件下已进入了一个具体的叫以产生权利义务之债的关系，其责任标准应依当事人所 订立或所要订立的合同决定。即肯定了当事人l 刭其缔约行为而产生了一个类似合刚向 信赖关系，并属于法定债之关系，从而对当事人的信赖利益提d 1 果护。i 帑林的缔约过 失责任耻 仑不仅为其他大陆法国家合同法理j t 台_ 上所接受，并且在各国i e 法典上也明确 规定了对当习i 人信赖利益保护的制度。 我国合同法在制定过程中，曾大量借鉴了酬际上的先进立法、判例和学乩是比 较法的产物，其中，就将大陆法系的缔约过失责任制度及英美法系的。允诺禁反言” 制度。p 适合我困现实需要的规定借鉴过来，从而进一步完善了我国合同法中的合同责 任体系，使我国合同法对当事人信赖利益的保护有了叫j 确的法律依据。 本文将运用法哲学、比较法学、判例研究的实讧e j 瑚i 法学，从埋沧产生及发展演 变1 i 勺进程出发，对缔约过程中信赖利益及其保护尝试幽嵫行研究，以期对我国合同 基础理论倒 究有所搀益。 第一部分信赖利益理论的研究 一、大陆法系的信赖利益理论 ( 一) 概述 信赖和益是民事法律合同责任及损害赔偿领域中的个基本概念，是不同损害分 类中的一种。研究它须从合同利益及损失分类理论着手进行。 罗马法最初只区分了直接损失( d 钏0 1 1 l 】1e m e r g e n s ) ( 又称积极损失) 和问接损失 ( 1 u c r u mc o s sa 1 s ) ( 又称刚妾损失) ，这种区分剥大陆法系国家产生了重大影响。如法 国民法典第1 1 4 9 条规定“划债权人应付。的损害m 自偿，除下述例外或限制外，肋煎 包括债枕 j ，i 受的损失和所失的可得利益。”该条规定了法国法中关于直接损失和间接 损失的基本分类。但火陆法系国家在实践中经常采用实际损失( 信赖利益) 与可得利益 ( 履行利益) 的概念。德国民法典就采】；玟了这种分类。 大陆法系国家的以上两种分类，即真接损失与间接损失、实际损失( 信赖利益) 与i j 得利益( 履行利益) 的分类，在范幽上是一致崛? 按照法国学理的n g 释，直接损失 h 1 ) 是实际损失( 信赖利益) ，问接损失即是可得利益( 履行利益) 。以上分类的基本意义 在于赔偿政策上的不同：对于直接损失与实际损失( 信赖利益) 应予以全部赔偿；而对 于间接损失与u j 得利益( 履行利益) 的损失应给予合理的赔偿。笔者为，将损失分为 实际损失( 信赖利益) 与可得利益( 履行利益) 的损失，比以幽果关系为标准划分的直接 损失与问接损失更具有可行性。区伪凶果关系在各种法上均j i 一t 、纷繁复杂而众说纷 纭的问题，甚至在有的情况下列原因的判断十分困难。而将损失分为实际损失( 信赖利 益) 与吲得利益( 履行利益) 就避开了这一问题，莉三l 更贴近合同赔偿的目的。 ( - - ) 德国民法中的信赖利益理论 履行利益、信赖示4 益之概念是德幽民法学上的产物其影响颇为深远，故有必要 1 8 6 1 年，德圈学者耶林发表了缔约上过失，契约无效或不成立之损害蔷偿 一文，指出：“导致合i 司无效的有过错的一方，应剥无过错的另方，因为信赖合同的 效力所幽或的损害负责，当然无过错的方不能清求赔偿允诺履行的价值损失，i l i j b j 待利益的损失。但法律u 以通过给予受害人赔偿消极利益或f 副负利益的损失，而使其 损失得到恢复，即使是粗心大意的允诺者也应当对合同债务的实质1 i 成血丽负责。”从 而正式提出了缔约过程中信嫂利益及其保护问题。 德圜民法中的损害有履行利益利信赖利益之分。履行利益( 德 e i f u e l l u n g s s i n t e r e s s e ) 是指法律行为( 尤其是契约) 有效成立，但凶债务人0 i 履行而 生之损失，又称为积极利益( p o s i t i v ei n t e r e s s e ) 。于此情形，被害人得请求赔偿者 系债务人依债之本旨履行时，其可获霹 之利益。信赖利益( 德，v e r t r s u e n s i n t e r e s s e ) ， 口当事人柑信法律行为有效成立，而因某科，事实之发生，该法律行为( 尤其是契约) 不 成立或无效而生之损失，又称为消极利益( n e g a t i v ei n t e r e s s e ) 。于此情形，被害人 得清求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其回复到来信赖法甜行为( 咒其是契约) 成 迎：或有效时之状态。”1 换言之，因赔偿使债权人处于如同获得给付时的财产状态时为 积极利益；因赔偿使某人处于如刷未曾信赖特定的表示乃至合同的成立所应处的财产 状态场合为消擞利益。棚应地，积极利益的损害m 啬偿是指“刈因债权有效且被完全履 行所得到的利益( 履行利益) 的损害赔偿”，而消拯矫u 益的损害赔偿则是指“在债权无效 二i 尊搴鉴：融法学亩嗡划例；u l 巍( 5 ) ，中田政法大学出舨社，t 9 9 8 年1 月版，筇2 1 2 2 1 3 页 之场合对i z r j 二信赖其为有效而遭受的损害( 信赖利益) 的赔偿”。1 履行利益和l 信赖利益 的区别在于“前者着眼于损害原因事实，表现山的力法是出损害原因事实根据凶果关 系加以确定；后者乃是着眼于应回复什么样的财产状态”。2 二、英美法系的信赖利益理论 提出现代意义上的信赖利益概念，同时也是对其理嘲口f 究最完善的足英美法系。 英美法国家没有法其立法的传统，有关台刷的学说长期为以对价原理为核心的臼山主 义合同理纠听统治。直到本i 丛纪三十年代，随着新自然法学的崛起，以j f 义为主导的 伦理道德观念列珐律不断进行渗透，才使信赖利益理论在英美法国家找到了生存的土 壤，而这一点无疑苗先应归功于富勒。 ( 一) 英美法系信赖利益理论的形成 在英荚法系，现代合同法的出现被认为是对期待利益损害赔偿的承认( 1 7 9 0 年之 后) 最初相i i 关的。而英美合同法在本【丛纪的发展，一个突出的表现则是在于划保护信赖 利益的强调。以下对英美合同法上的f 割负利益理论的形成作一整理利分析。 】、富勒和帕迪尤的信赖利益理论 奉世纪三十年代，美国法学家富勒和帕迪尤在美国契约法史上具有纪念碑意义的 论著合同损害赔偿中的信赖利益中“信赖利益”概念的提出，使自近代以来的契 约学说发生了翻天覆地的变化。在时代背景上，如前所述，j e 值对现实主义法学运动 发起总攻的前夕。4 因此，沧文。p 对现实主义法学提出问题成为通篇主旋律，这从他昕 提出的合同苇嗌分类匕就刊以看出。富勒将作为确定损害“爵偿范围的合同利益分为返 还利益、信赖利益和划待利益。其i i i 关于信赖利益的思想，可以酏“富勒也汲取了耶 林关于缔约上过失的研究成果，认为在实践中，美国法院时常运用与耶林倡导之思想 1 十b u 远：违约攒誉赂幽口f 究，魁犁幽孤1 ，1 9 9 9 年1 月版，第l 1 6 1 页 2 韩止蜢霾：傩约损害甜鲁p 院，法律m 版社，1 9 9 9 年1 月版，第16 ( ) 、j 6 l 页 3 韩u 蜒：违约损害赡侣蜘l 究，法律出版社，1 9 9 9 年j 月版，第1 6 9 页 4 1 内贵：契约| 1 勺l i 心：。粱慧星土编，民商谊论从( 第4 卷) 法伴出 协讳i ，1 9 9 5 年敝 桃| | 司的见解，在合同失之完整或者未订立或者末反映当事人的真意场合，允诺人的信 赖利询监该受到仙功“。并且防止取得不当得利和保护信赖利益，实际上是合同法更重 要和更核心的目的，对信赖利益的保护尤其如此。 富勒在论文开篇写到：“法规则只有参照它们j 螂务的目的始能被理 解，这一主张今天甚至被视为一动人的真理了。法是作为实现一定目的的手段而存在 的，这一观翻或为一利i 常识已至少半个世纪了，然而，却没有任何根据因为这种观念 现已j 为接受甚或变得老生常谈，而认为它在实践中得到了充分的运用。”2 从中我们 不难看出富勒受耶林目的论法学影响的痕迹以及对美国合同损害赔偿之现状的= 1 i 满。 可以况，正是带着这种明确的目的论意识以及为混n i l j i 志。此后，以诚实信削为，f 城的道德义务就在英 美法中渐渐地取得了固定的地位。1 3 、信赖利益理论列合同法重述的影“目 富勒的信赖利益学说i 垂直接凤蚨在了合同法重述( 第2 版) 中，其中新增加的 第3 4 4 条规定了合同q 烫济的目的”，即依照本重述所述之规则，司法救济用以保护受 诺人唧十或多种下述的利益：( 1 ) 其“期待利益”，办即通过使其处于如若合同被履行 他本应处的状况m 享有交易之好处使他所享受的利益，( 2 ) 其“信赖利益”，亦即通过 似静坤：二斗 监己奖约法，淄挚出版社，t 9 9 7 年2 月版，第1 9 9 2 0 0 页 使其处- j 二如若合同未曾缔结他本应处的状口峙h 偿其因信赖合同7 n 越受之损失使他所享 受的利益，( 3 ) 其“返还利益”，亦即通过返还其交付与列方的所有好处使他所享有的 利益。具体到信赖利益：针对重述第8 7 、8 9 、9 0 、1 3 9 条舰定的。渤眵，规定“如 果某允诺的执l 亍力的基础限定于其信赖利益，法院可执行该允诺，但将受诺人获取的 赔偿限定于其信赖利益。”另外，即使合同的执行力的基础在于对价的一些场合，法院 也i u 以基于信赖利益判予损害m 口偿。重述第3 4 9 条还规定了“基于信赖利益的损害 赔偿”，即“作为第3 4 7 条。l 一所述损害赔偿衡量标准的另替换选择，受害方有权基于 他的信赖利益浦求损害赔偿，包括为准备履行或在履行中文出的赞用，扣除违约方能 以棚当之肯定性予以证明的假如合同得到了腹行受害方所会遭受的损失。” 从j ：面的介绍可以看出，在第2 版合同法重述中富勒所主张的三利l 乖蝠& 被采 纳进来，与富勒的文章有所不同的是，重述对三种利益的排序j f 好与之相反。) d t 、， 富勒是在“判予合同损害赔偿所追求的e l 的”标题下分析三种合同利益的，而重述 第2 版则是在“救济”的“通则”中，以“救济的目的”为题，规定了合同的三种利 益。可以说，富勒的伟大贡献不仪在于提出了信赖利益的理沦，而且提出了一种合同 关系的利益框架，i 新r 附哟g 却是不限于损害赔偿的范畴而有着列合同关系的普遍的适 用性；正是借助于这种分制科匡架，促进了法制度的发汛便, f u t x ；j 具体问题的分析。 第二部分信赖利益保护的研究 游# 是为解决社会现实中发生的纷争而为的基准，成为其剥象的纷争无沦伺种意 义上都足利益的对立和i 一突。2 合同法在鼓励交易的同时，也应注重伸社会张正义和公 1 j ，以求得当事人之间以及当事人与社会利益之间的公平。利益的平衡，体现了合同 1 螨扯二一i 世 拶器0 法，剖f 獬k1 9 9 7 年2 月版，第1 9 8 - 2 0 0 虹 。桨慧星；i 地节h 预告表n 掘撼i 。与刹盏、r 衡，法学驯巍，1 9 9 3 年第2 蚶 法的最终日的。1 合同法的根本e 的在于保护并促进由当事人召 - s s gr j 设i ! | ：j j g j 待，一方当 事人应剥合理信赖其言行的刑方当事人负责。信赖利益之所以受到保护，是因为过错 一方己剥夺了信赖方基于合同i 而期待得到的利益，或者本可以和其他人订立合同的机 会，所以“法律保护信赖利益只要求当事人悯茂合理的信赖，而不考虑当事人之闯的 交易是否存在着足够的列价。”2 尽管列信赖利益的保护在一定程度上限制了立合同 的自由，但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的划待和信蜘，i 负的责任，电 更能达到伸张法律公平、正义的目的。 大陆法系的缔约过失责任制度与英荚法系的“允诺禁反言”制度是现代法保护 信赖利益的两呲大旗。3 而信赖利益的保护又是现代法i y j 枥i 志性特征。 一、大陆法系的缔约过失责任制度 ( 一) 缔约过失责任制度的产生与发展 1 、罗马法中的缔约过失思想 缔约过失责任制度在民法- | 产生的较晚，但在岁马法。li ，已经出现了缔约过程 中，一方应当对另一力负有谨慎注意义务的观点。例如盖尤斯在沦行省告示第1 0 篇指出，“在看过土地之后，买卖契约缔结之前，大风将土地上种植的树木吹倒了。人 们也许会问，这些捌术是否也应当交给买方吣? 找认为，刁i 必交给买方。但是，= ! j 果买 方并不知道树木被吹倒，_ | _ 1 i 卖方却是知道的，然而并未将这点告知卖方，那么在缔结 契约时，j | ；! j t 要对这些铡木辽饼亍估价，以确定本来可以给买方带来的利益。” 我国台湾学者林减二也指出，罗马法上在合同以不能之给付为标的而无效时 买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊隋况下，承认买主基于买主诉权( a c ti o e p i ) ，以减意湃公，向卖主请求补偿然h ! | 同无效所受之损害。由此刚以推知，信赖利 1 裂慧星r i b ”霄日预告表的法耐柏勒、，与利益1 馈，利i 学圳宄，1 9 9 5 年第2 删 2 - i ：p p , g ：民法学说与判例训 咒( 第6 卷) ，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年1 刊版 3 马固偿：信赖) 血峨0 之界定，民商浊学( 人火复印资料) ，2 0 0 2 年笫l o 期，第7 0 奠 益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过1 t 靓不多，适用范围也较豺孙。 2 、e 5 林的缔约过失责任理论 德国虽承袭罗马法，但德国 色法典施行讯德国普通法规定，合同无效但信 之有效f | j 受损失者，不得请求列方损害赔偿。缔约过失理沧直到1 8 6 1 年才由德国学者 耶林提出。, f t l t 在缔约上过失，契约无效与或不成立之损害赔偿一文中，将德国普 通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信l 囊利益的赔偿。耶林指出：德国普通法过 分注重意思说，强渊当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如， 要约或承i ；i 传达失实，拥对人或标的物错误，都会影响合同的效力。那么，合同因当 事人一方的过失而不成立时，过失力应否对他方因信赖合同成立而遭受的损失负赔偿 责任? 耶林作了肯定的回答。 耶林认为，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积 极义务范畴，其凶此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的， ) ：1 ：4 i - - 仅是个业已存在的契约关系，正在发生中的奖约关系亦直包括在内，否则，契 约交易将暴露于外，不受保珈。，缔约一方当割从不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品! 契约的缔结产生了开| t 腹行义务，若此种效力因法律上1 1 雏t - 1 7 而被排除时，则会产生 讲十损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，- i h ：1 7 不发生任何 效力。简言之，当习 人因1 t 己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相 对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”2 此理论被誉为法学上的发现，具有开拓性。 他将德国普通法法源的罗马法作扩张m ￥释，冲破了罗马法以来的奖约理论框架，使缔 约阶段4 ：因缺乏合意而脱离司法二f 预。他将契约自由的原则受制于交易当枣人利益的 平衡，从而扩大了契约责任的适用范洲。对后蚓t 其是德国民法典所产生的影响至为 1 林诚二：黠陵哩v i 土i = j 题i p l e ，中陲i 政法人学删扳社，2 0 0 0 年2 月版，第2 4 0 页 2 ：l 弹牲：鼎拦细0 。_ 判伊啊睁曲( 第l 巷) ，申l 收法生掣d 船醚kt g t ) g 1 只 雠8 耻辨斑 2 鞠世t 。1 耶林 向缔约过失责任理论的主要呛点可归结为：( d 合同关系成立前，在特定条件 一f ，缔约当事人已进入个具体的、i t o z ：b 习以产生权利义务的债的关系。如果当事人 因社会关系接触，置身于一i 爪具体的生活关系并负有相互j 照顾的具体义务时，则法律 应使此 i 吐活关系成为法律关系，使当事人互负具体债务，违反此种债务应按合同法 原则处理。( 2 ) 缔约上的过失破坏了当事人之问的信赖关系。法律应保护当事人因信赖 合同有效成立而产。 三的f 割受利益，唰信赖利益的保护，亦应在缔约上创设过失的观 念，即将合同关系之过失，亦簧于合同外适用。 耶林i 约缔约过失责任是依据合同法俩或立的费任，去| j 不是依据合同本身而产生的 责任。它的基砌不是有效成立的合同，而疋1 2 1 。_ 1 同法的直接舰定。换言之，无论合同是 否成立，j 要有合乎渊聿规定怕要件，就可以追究当事人的责任。从而使合同法不再 i 宁f j - j 二合削书，合同责任办不再等同于违约责任，而成为贯穿合同的谈判、签定、履 行以至于消灭的整个过程m ir 都可能产生的连续性责任。h 口合同责任扩大化了。z 3 、耶林的缔约过失责任埋沦对德国民法典的影响 缔约过失责任制度成为法律上的概念，烂由德国 让法典开始创立的。该法典 虽然没有全盘接受】= f j 5 林的主张，但是，已经明确承认了契约无效和不成立时的各巾t 信 赖利益的赔偿，从而在立法上f 0 _ l 】认了缔约过失责任 | i ! j 度，在法典的许多条文中，作出 了对受害人的信蜥l 益的保护规定。例如，德国民法典第1 2 2 条、第1 7 9 条、第 3 0 9 条就( 1 ) 意思表示凶缺乏真意而无效或i 刿错误、传达不实而撤销：( 2 ) 自始给付- f 能；( 3 ) 合同因违反渊 禁i 卜性规定而无效；( 4 ) 无权代列! 等等情况卜的缔约过失责任 作了规定。德国民法贝( 笫一草案) 在立法理山i 弦i 一明确指出：| 鸵e 述睛况外，在缔 ：然瑟竺：! 缔挚掣誊i 予! 专娥实傅用臆则的适j = 1 _ ，法 牡科学，1 9 9 9 勾：旃4 纠，第5 9 页 2 傅椰。0 ：十【蛾约法， 翻枣山版m 1 9 9 7 年2 月舨，第2 5 2 6 “4 1 、 约之际因过失不法侵害他人权益，应属于侵权行为还是对合同义务的违反，是一个法 律解释的问题，应由判例学说加以决定。1 于是，借着判例学说的培育，缔约过失责任 ；l i 拔在德国己发腱为一项基本原则。并且，经过一百年n 勺发展，已成为一个庞大复杂、 适用范田广泛i 约制度。2 4 、缔约过失责任制度庄其他大陆法系幽家和地区的确立 耶林的学说也刺现代大陆法系许多国家甚至英美国家的立法和判例产：生了较大的 影响。纵观各国规定( 判例学说) ，其削范内容j = l j 分为三类：一是德国法系国家和地区 如德国、瑞土、日本、土耳其、希腊、我国台湾地区等，均在法律上加以规定 特别舰 定或概括条款) ；二：是法目法系国家，如比利j i q 等，因其侵权行为法采概括原则，学既 上未接受耶林的学说，实务上多以侵权行为法规范先合同责任：乏是英美法国家，如 美国、英国、谀大利亚、m 眸大等，关于先合同义务的规范，出普l 匦法、循平法嬲 定法所构成，适用i i l i s r e p r e t a t , i o t l ，p r o i l l 8 8 0 r y 及b r e a c ho fc o r f f i n d e n c e 等制度来 史l t i 相关刚题，并未产生缔约过失责任之叫波原则。3 如在某些国家，法官通过判们对缔约阶段当事人的信赖利益加强了保护。有些国 家通过立法明确采纳了缔约过失责任理论，如希腊e e 法典明确规定了在缔约阶段当事 人应遵循i i ! j i 实信用原则，因一方的过失而使合同未成立时，应剥当事人的信赖利益进 行损害赔偿。意大利民法典l ：第1 3 3 7 条对“1 炭i - i 和签约的责任”规定为：“在谈判和 缔结合同的过程中，双方当粤 ：人应当根据溅实信用原则进行之。”第 3 3 8 条规定：“知 道或应当知道合同无效原凶存在的一方，没有将其通知另一。方，则该方要为此就对方 在合同有效蝴内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿费匪”。该规定实际上一般 性的肯定了缔约过失理沦。彤d 芒体合同法原则在笫二章“合同的成立”中的第三节专 上剧州：合同渤口究( 第l 卷) ，中国人民足学州龊社，2 0 0 2 年1 1 川扳，第3 0 4 页 2 1 蓦币鉴：融法学说与判恻砌i 亨( 第1 卷) ，中睡l 政献学出版社，1 9 9 8 年1 月版，第2 3 0 页 3 三i _ ：汗箍：愤法原理( 第1 删) ，中国政凌九学小版社，2 0 0 1 年7 月舨，第2 3 l 页 门规定了“磋商责任”，其中第2 3 0 1 条障于9 虎信的磋商”集，_ 1 _ _ i 表达了缔约过失责 任，即“1 、当事人磋商自由，对没有为或合意不负责任。2 、但如果一方当事人所为 磋商或终止磋商有悖于4 蒯青原则及公平交易的，对于另一方因此所受损失负责。3 、尤 其是，一方无与划疡达成合意的真实意思而却与对方当事人囟或合意的情况_ i 从事磋 商或继续进行磋商，则有悖于诚实信用。1 ( 二) 缔约过失责任的基本理论 l 、缔约过失责任的概念 所嘴缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方凶违背其依据诚实信用原则所 产生的义务，咖致另一方信赖利益的损失，并应当承担损害赔偿责任。 关于缔约过失责任的法律熬础，德国学说判例曾提出种种观点，大致可分为三 类，即侵权行为况、法律行为说和法律规定说。目前，德国学者通说认为缔约过失责 任在实体法上的基础，系德国民法典第2 4 2 条规定的诚实信用原则。基于此原则，从 习i 缔约磋商之人，应尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，若其违反，成就所生 的f 剖受利益损害负赔偿责任。具体米讲：合同关系是刑噬于信赖而发生自q 法律上的 特别结合关系。在缔约之际，因一方当事人的过失而使合同1 i 成立、无效或被撤销， 给列方当事人瑚戊损害时，由d 磕当事人之间刁均! 在合法有效的合同关系，受害人自 不得依违反合同请求损害赔偿。但当事人为订立合同而进入接触磋商之时，已由一般 关系转变为特殊联系关系，在当事入之问发生了一利q 寺剜韵信赖关系。这种关系虽不 以给付义务为内容，但依诚实信用原则，当枣人此时即负有相互叻t 力、通知、i 蝈、 照顺、保护等义务。这些义务的性质和强度，已超过一j u 叫受权行为法上的注意义务， 而与合同关系较为扑i 近，因此适用合i 司法的原则，较符合当事人的利益状态。2 即当事 1 ：l 并帅 ：台同泄究( 第1 卷) ，中尉几民人学删饭社，2 0 0 2 年“月版，笫3 0 6 贝 1 _ k “兴：戗法总论，澎m 锄琏l ：，1 9 v 7 f 7 月版，第5 4 葵 人如果适用侵权行为法的规定以及时效制度、举证制度等等限制，对相对人利益的保 护难免有所不周。因此，缔约过失责任应1 1 b 独作为债的发t e 原医i 之一，缔约上过失所 发生的债也应成为剥t 法定之债。 2 、缔约过失责任的成立要件 学界一股认为，缔约过失责任的成囱五当具备以下四个要件： ( 1 ) 缔约一方违反先契约义务 缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都足违反与合同有关的义务，但 缔约过失责任与违约责任的不l 司之处在于它违反的是先契约义务，i f i j - i p - i r i ! 义务。所 诮先契约义务，是指当到认为缔约而相互磋商t i , j ，基于溅实信用原则而发生的各种酏 明、告知、注意掰1 保护义务。先契约义务具有如下法律特征： 先契约义务是法定义务。缔约过失费任的诞生地德国司法界普遍认为，缔 约过失责任的基硎；源于法律的直接规定，即便法律没有精准、恰当的规定，也允许法 院采取类推适用。j t n 为先契约义务的效力源于法律的强制性规定，所以无须当事人 事先约定，也不允许当事人约定排除。 t 契约义务是附随义务。先契约义务并非独立存在的法律义务，m 是刖随于合 】刊义务而存在。只有当习t 人善意履行了先契约义务，合同才能有翔或立。因此，先契 约义务与合同义务之问具有因果条件关系和时问序歹u 一睫。 ( 勤l 己契约义务刁i 是给付义务。先契约义务与合同义务另一重大区别在于它不以 给付为内容，这是因为先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务，而给付义务是 合同之债的核心内容，因此，在合同未成立之0 口，当事人之j 1 ； 【j 不会有给付义务。 ( 2 ) 因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相剥_ 人造成了信赖利益 的损害，或者l 訇行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或妣* 损害。民事 责任一般以损害事实的存在为其日u 提条件，缔约过失责任也不例外。般认为，缔约 过失责任c p i j g j 员失主要信赖利益的损失，这种损失既非现柯财产的实质损失，也不是 履行利益的丧失，而是一利唰得权益的损失，即缔约当事人相信合同有麴扰立而可能 获得的利盟以及因合同不能有效成蓟，i 丧失的利益。实践中，这种损失主要表现为订 约所需费用及“l 备履行合同过程中所支付的费用等。 ( 3 ) 合同尚未有效成立。缔约过失责任发生于订约磋商过程中，此时，合唰尚未 有效成立。理论上判断合同是否有效成立有西种标准：客观标准和主观栎准。客观标 准是依法律和事实来判断合同是否有效订立，主观标准则以当事人的意志和意愿来判 断合同成立与否。笔眷认为，在合同是否有效成立的判定上，应以客观标准为宜，即 只有内容合法、资源缔结的合同，才是有效成立的合同，而无论当事人是否相信合刚 已经成立。 ( 4 ) 缔约人一方主观上须有过错。这里的过错，既司以是故意，也可以是过失， 二者都可以表现为对缔约注意义务的违背。在契约缔结阶段，缔约人匍揽了从一般人 向合同当事人的转化，相应地其注意义务也由一1 没人的消极义务范畴( 如不得于扰、 e n 扰契约的缔结) 进入了契约上的积极义务范崎( 如、办义务、告知义务、保护义务 等) 。缔约人应以信赖关系为基础，互相负以必要的注意义务，以侧罐交易的顺利进行 利剥方利益不受损害。刑上述义务的违反，均日j 能构成缔约过失责任的主观过错。 0 、缔约过失责任日0 适用范围 从各国立法、学谚撕n 判例来看，缔约过失责任的适用范围不断扩大，使侵权行为 【拘责任一部分向缔约责任转移。其结果扩大了契约责任，使其包括了按照立法者本来 考虑应认为仅属于侵权责任的范围。q i 琳当初提出这一理论仪适用于契约来成立隋况， 后世把缔约责任扩大到合同被确认无效和被撇销的情况。德国和e 本的判例和学说甚 ! 矗有主张将其适用于有效合同成立的合同领域。概括来说，缔约过失责任主要适用于 以下j 怫 情形： ( 1 ) 意思表示( 法律行为) 凶错误而被撤销。意思表示错误可因表意 人自己的表示而发生，也可因传递人的错误传递而发生。刈于后者，并不以表意人具 有过失为责任要件。使表意人承担缔约过失责任，虽属加重了表意人的责任，但捌其 发展史，仍是建立在缔约过失责任的思想之上。 ( 2 )一方的缔约过错行为致使合同无效。 ( 3 ) 凶一方当事x i ? e j , 孜意或过失导致合同不自蜮立或不能生效，包括当事人达成 合意后，方当事人在二降面合同上已签字盖章，他方当习1 人却拒绝签字盖章：当事人 约定合同经公证生效，而一方当事人拒绝办理公证，从而使合同不能成立或生效的情 形。 ( 4 ) 缔约之际未尽通知、况明义务而致他方遭受财产损失。 ( 5