（刑法学专业论文）我国行政刑罚研究.pdf

我国行政刑罚研究 从立论到立法 刑法专业 研究生张小霞 指导教师向朝阳 世界上绝大多数国家的刑事法律对犯罪行为的认定只限于“犯罪即恶行” 的定性认识之上，数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪的构成要件，“社会危 害性”的定性描述加上司法个别化对定量因素缺陷的弥补，就涵盖了从违警罪 到轻罪再到重罪的整个公法制裁体系。所以，在违法行为的认定与制裁问题上， 绝大多数国家并不存在制度的结构性缺失。而我国刑法对犯罪概念的界定则采 用了定性加定量的分析模式，也就是说，我们在认定一个行为是否构成犯罪时， 既对行为性质进行考察，同时也对其所包含的“量”进行评价，该行为是否达 到一定“量”的评价对于决定其是否构成犯罪同样具有十分重要的意义。然而， 这一定量限制的规定却十分原则与模糊，导致部分行为在质量互变的过程中逐 渐被边缘化，而这种对边缘化违法行为调控的无序与无奈日渐凸显出了我国公 法制裁体系的结构性缺陷。为了弥补这种缺陷，推进我国刑事法治化进程，本 文提出通过构建一种适宜于我国司法现状的全新轻罪制裁体系行政刑罚制 度，来达到合理衔接行政罚与刑事罚的修正方案，并以此实现完善我国公法制 裁体系的最终目的。 行政刑法及其制裁体系的理论研究肇始于2 0 世纪初期的德国，之后在欧陆 各国及日本得到了广泛的发展，然而，该理论被介绍到我国法学领域却只有十 余年的历史，我们对这项理论系统的认识也只能说是剐刚起步，因此，对于我 们大多数人来说，“行政刑法”、“行政刑罚”等术语还是相当的陌生。然而，尽 管“行政刑法”这一概念从1 9 0 2 年始于德国学者郭特希密特的行政刑法( 德 文v e r w a l t a n g s s t a r af f e c h t ) 一书迄今也世纪有余了，但对于这个概念的认识却 依然未能澄清，甚至形成了同一名词下所指内容全为二物的现实情况。认为行 政刑法及其制裁体系属于行政法范畴的一派观点将行政刑法及其制裁体系等同 于行政处罚法及行政罚制裁体系，行政刑法中的“刑法”一词仅为借用；认为 行政刑法及其制裁体系系刑事法范畴的学者又认为，行政刑法归属于狭义的刑 事法，就是指刑事法规范中规定行政犯( 也有称为法定犯) 的那部分法律规范， 而行政刑罚则与刑事罚无异。在这样一个理论背景之下，笔者认为，对于现今 行政刑法及其制裁体系的理论而言，无论是行政法说还是刑事法说都存在值得 进一步商榷的理论空间，将其直接植入我国现行法律体系都会出现难以逾越的 问题，但是，将行政刑法及其制裁体系的理论引入我国法律体系对于我们完善 我国公法制裁体系来说是极具启迪意义的，所以，本文以介绍行政刑法及其相 关理论体系为起点，运用比较的研究方法，通过对德、日两国相关理论与立法 实践的梳理及剥离，修正地形成我国行政刑罚制度的独特理论根基，并在此基 础之上构建出我国行政刑罚制度的立法方案与司法方案。 关键词：行政刑法行政刑罚 制裁体系 a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ts t u d yo fc h i n a f r o mt h e o r yt ol e g i s l a t i o n m a j o r ：c r i m i n a ll a w p o s t g r a d u a t e ：z h a n gx i a o x i at u t o r ：x i a n gc h a o y a n g m o s tc r i m i n a ll a w si nt h ew o r l dd e f i n ec r i m ea sm a l e f a c t i o ni ni t sn a t u r e w i t h o u tt a k i n gi n t oa c c o u n ts e r i o u s n e s so rc o n s e q u e n c eo ft h ea c t i o n f r o mp o l i c e o f f e n c e ，m i s d e m e a n o rt of e l o n y , t h ep u n i s h m e n ts y s t e mu n d e rp u b l i cl a wh a sb e e n o p e r a t e db ys t a t u t o r yd e f i n i t i o no fc r i m ei nc o n c o r d a n c ew i t hj u d g ed i s c r e t i o n h o w e v e r ，c h i n ah a sc a r r i e do u tap a t t e r nt oj u d g ec r i m ec o n s i d e r i n gb o t hn a t u r eo f t h ea c t i o na n dt h ee f f e c t t h es e r i o u s n e s so rc o n s e q u e n c ep l a y sf i l li m p o r t a n tr o l ei n d e t e r m i n i n gw h e t h e rt h em a l e f a c t i o n c o n s t i t u t e sac r i m e n e v e r t h e l e s s t h e m e a s u r e m e n tt od e t e r m i n ec r i m ei st o og e n e r a ls ot h a ts o m em a l e f a c t i o n sh a v eb e e n l e f tt oa ni n t e r s p a c ew h e r eb yl a ww o u l dn e v e rb ep u n i s h e dp r o p e r l y f o rt h es a k eo f f e t c h i n gu pt h i sg a pa n dc o n s u m m a t ec h i n a sp u n i s h m e n ts y s t e mu n d e rp u b l i cl a w , t h ea u t h o rp r o p o s e st h ea d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ts y s t e m ab r a n dn e ws y s t e m p e r f o r m i n ga saj o i n to f a d m i n i s t r a t i v es a n c t i o na n dc r i m i n a lp e n a l t yt op u n i s ht h o s e m a l e f a c t i o n sw h i c hh a v eb e e ni e f to u t s t u d yo na d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a wa n dp u n i s h m e n tw a si n i t i a t e di ng e r m a n y e a r l yi nl a s tc e n t u r y i tw a sd e v e l o p e dv a s t l yi ne u r o p ea n dj a p a n b u tn o th a db e e n i n t r o d u c e dt oc h i n au n t i lad e c a d ea g o t h ec o n c e p t i o no f “a d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a l l a w ”( v e r w a l t a n g s s t a r af r e c h ti ng e r m a n ) h a sb e e ni n t e r p r e t e di nd i f f e r e n tw a y sd u e t ou n a c q u a i n t a n c e ag r o u po fs c h o l a r sb e l i e v et h a ta d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a wa n d p u n i s h m e n tr e m a i ni nt h ea d m i n i s t r a t i v el a ws y s t e ma n de q u a t e a d m i n i s t r a t i v e s a n c t i o n ；w h e r e a sa n o t h e rg r o u pi n s i s t sa d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a wa n dp u n i s h m e n t r e f e rt oan a r r o w e rs c o p eo fc r i m i n a ll a ww h i c hp u n i s h e sm a l ap r o h i b i t ai n p a r t i c u l a rb e a r i n gn od i f f e r e n c ef r o mc r i m i n a lp e n a l t y h o w e v e r , t h ea u t h o rh o l d s t h a tt oi n t r o d u c et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ti n t oc h i n ai se d i f i c a t o r yb y a n ym e a n s t h i st h e s i ss t a r t e dw i t hi n t r o d u c i n gt h et h e o r y , c o m p a r e dl e g i s l a t i o na n d p r a c t i c eo ft h i si s s u ei ng e r m a n ya n dj a p a n ，c o n s t r u c t e dat h e o r e t i cb a s i sf o ra c h i n e s ea d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ts y s t e ma n dp r o p o s e das c h e m eo f i t s a p p l i c a t i o n k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec r i m i n a ll a w , a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t , p u n i s h m e n ts y s t e m 一引言 ( 一) 问题的提出 在我国，公法意义上的法律防御体系是由行政处罚制裁体系与刑罚处罚制 裁体系共同构筑的。在通常情况下，我们对行政不法行为采用行政罚方法进行 制裁，对刑事不法行为采用刑事罚方法进行制裁，以期达到防护社会，保护合 法权益的目的。从形式上来看，我国的这种二元制裁体系1 并不存在逻辑上的衔 接问题，但是，社会行为本身的生动性与多变性却不断地在挑战着我国公法领 域内的这条“麦克马洪线”：其一，目前我国制裁体系( 如无特别说明系指公法 意义的制裁体系) 所表现出来的最具典型性的特征就是“两极端，软中间”。所 谓的“两极端”，一个极端就是我国行政处罚所表现出来的“软、滥、腐败， 另一个极端就是我国刑事处罚表现出来的“厉而不严”，而所谓的“软中间”则 是指我国的两大制裁体系之间多具有形式上的衔接而缺乏结构合理的实质衔 接，导致了许多问题的出现，譬如，当一个行政不法行为在事实、情节、社会 危害性等各方面超越了行政罚的程度而在现行刑事罚范围内又难以找到“合适 的位置”时，我们就较难在现有体系中去求得“过与罚”的平衡。我国刑法对 犯罪行为的界定采用了定性加定量的分析模式，也就是说，我们在认定一个行 为是否构成犯罪时，既对行为性质进行考察，同时也对其所包含的“量”进行 评价，该行为是否达到一定“量”的评价对于决定其是否构成犯罪同样具有十 分重要的意义。这也就是我国刑法第1 3 条，“但情节显著轻微危害不大的， 不认为是犯罪”所要表达的意义。然而，这一定量限制的规定十分原则与模糊， 在司法实践中往往会出现适用范围认定不清，认识存在分歧的问题，以致于经 常出现有法难依。适用混乱的局面，其直接后果就是要么“以罚代刑”，要 么“只刑不罚”。除此之外，作为“中间”问题最具代表性的例证就是目前被视 为是行政罚的劳动教养制度了。该制度以限制人身自由为特征，其限制的期限 为1 至3 年，必要的时候甚至可被延长至4 年，与刑事罚的管制、拘役相较， 1 目前，在我国法学理论界也有学者认为，我国遏制违法犯罪的制裁体系是“治安管理处罚一劳动教养 一刑罚”三级体系。 2 李晓明著：行政刑法学导论，法律出版社2 0 0 3 年版第4 2 0 页。 l 其后果更为严重，使得两大制裁体系之间的衔接出现严重的不协调，同时，基 于这种不协调也直接导致了行政权、司法权配置的失衡以及权力主体角色的错 位。所以，在我国，我们的公法制裁体系不是“完美无缺”而是急需“查漏补 缺”。其二，随着我国社会经济的不断发展与完善，国家进入以行政干预为特征 的现代政治社会已成为不可避免的历史必然。大量涌现的行政法规深入到社会 生活调整的方方面面，而以违反行政法规为前提并呈现出不同程度社会危害性 的违法行为也必然大量孽生，而其中具有较严重社会危害性的行为不断考验着 我们的制裁体系，催生着我们对这个新兴领域行政犯罪( 行政犯) 的探寻。 “行政犯”概念最早源于罗马法，罗马法中关于m a l ai ns e ( 本质恶) 与m a l a p r o h i b i a ( 禁止恶) 的区分成为了今天“刑事犯”与“行政犯”相对应的思想渊 源。与传统的刑事犯不同，行政犯的恶性来源于法律的禁止，它以违反行政规 范为前提，其实质并不是针对社会的基本伦理价值观，因此，一方面，它必然 与社会环境的变化、社会公共群体利益以及国家刑事政策的转变密切相关，具 有动态性；另一方面，行政犯首先诞生于行政不法领域，进而，这些行为在具 备行政不法之质的同时在量上又达到了具有严重社会危害性的程度，最终形成 具有行政不法与刑事不法双重属性的行政犯罪行为，故其又具有双重性。所以， 今天，面对大量涌现的，游走于行政违法与刑事犯罪之间的行政犯罪行为，我 们应该开始意识到在现有制裁体系之外，一个有别于传统的新领域亟需开拓。 针对这一领域，台湾刑法学家韩忠谟教授就曾说过，“行政犯与自然犯( 刑事犯) 之区别，仅于社会公众对行为可罚性接受之程度有所不同，即社会公众对自然 犯( 刑事犯) 之可罚性，大都不生疑问，而于法定犯( 行政犯) 之可罚性，多 未深察，考其原因，不外由于近代工商业社会情势，瞬息万变，若干违反常理 之举动，传统之生活观念往往未及加以意识，而不觉其有可罚性，此类刑 罚法规，既与一般社会价值判断发生脱节，而仍予维持，则非但不能贯彻刑法 理论，而其实益究竟如何，更不无可疑。对现实行政犯之立法，有重加检讨之 必要。”1 其三，今天，我们必须面对这样一个现实：尽管我们在新派刑法理论 的推动下也在努力尝试为我们的制裁防御理论添加人性的砝码，然而，不可否 认的是我们仍然没有摆脱，哪怕是些许的叛离，古典学派报应理论的宗教桎梏。 ( 台) 韩忠谟著；刑法原理1 9 8 1 年版( 增订) 第7 9 页。 2 无论是行政罚制裁体系还是刑事罚制裁体系，我们在方法论上都沿袭着重果不 重因的结果本位原则，其直接结果就是：无论是行政之最终目标管理，还 是刑罚之最终目的社会防卫都没能取得较好的预期。刑罚体系的疏漏与僵 硬，行政罚体系的“软”与“滥”都需要一种更为优越的制裁理念来浸润! 所 以，我们呼唤以一种新的视角来审视，正如德国哲学家伽达默尔所说，“学会超 出近在咫尺的东西去视看不是为了离开它去视看，而是为了在一更大的整 体中按照更真实的比例更清楚地看它。”并在“更清楚地”审视后去追求、去完 善! 所以，笔者希望借助本文，并秉承葛兰西在狱中札记中所表达的“创 新精神”，在我国现有制裁理论的基础之上引入“行政刑罚”理论，以期实现完 善我国公法制裁体系的理想! ( 二) 行政刑罚概况及研究现状 行政刑罚是一种有别于我国法律制裁体系中现有行政罚制度以及刑事罚制 度的新型法律制度，它被视为是行政罚与刑事罚交叉衔接的产物，是行为人承 担行政刑法责任的主要内容。在国外，对行政刑罚的研究伴随着行政刑法、行 政犯罪理论的日趋成熟已初具规模。学界共识，行政刑法这一概念源起于德国 学者郭特希密特在1 9 0 2 年出版的行政刑法一书，至今己整整百年有余，尽 管，在对行政刑罚性质、界域、概念的认识上学者们仍然存在着较大的分歧， 但是，这一制度已逐渐形成为一类具有独特性的制裁体系的认识还是基本一致 的。同时，在理论研究以及司法实践的过程中也使大家意识到，在现代商品经 济社会中，针对不断膨胀的行政性违法行为，逐步完善行政刑法规范的立法， 建立健全行政刑罚制裁体系具有十分重要的历史意义。然而，在我国的理论界， 对行政刑法以及行政刑罚领域的研究却未予足够的重视，近年来，追于犯罪形 势的日益严峻以及国家现有法律防御体系的诟病而不得不开始探寻新的改革出 路，但仅有涉及的一点理论研究也可以说是分歧严重，莫衷一是。迄今为止， 可以说我国在行政刑法、行政犯罪以及行政刑罚领域内的研究都还是相当的薄 弱。当然，自上世纪九十年代以来，我国还是有学者开始关注到行政刑法这一 充满活力的新兴领域并尝试进行专门性的研究，比如，自1 9 8 9 年第十四届国际 刑法学协会代表大会首次将行政刑法作为重要议题进行特别研讨之后，我国的 一些著名学者也开始了对这片理论领地的开拓，1 9 9 0 年，张明楷教授就主编出 版了行政刑法概论一书，并予1 9 9 5 年在中国社会科学杂志上发表了行 政刑法辨析一文，详细介绍了行政刑法理论并阐明了自己对于行政刑法性质 的基本观点。1 9 9 2 年l o 月，中国刑法学年会在西安召开，在这次大会上，卢 建平教授提交了论行政刑法的性质一文，着重介绍了行政刑法的历史沿革， 并鲜明的表达了行政刑法具有行政性质的个人观点。此后，学界也相继有个别 法学博士、硕士研究生以行政刑法理论领域为基点著述了自己的学位论文，为 这一理论在国内的传播与发展发挥了重要的作用。但是，对于行政刑法领域内 的重要内容行政刑罚却鲜有学者给予特别的关注。因此，笔者希冀以本文 为契机，努力尝试在这一领域内进行探索，虽然囿于学生才疏学浅，难堪重荷， 但愿以此一试，权作引玉之砖。鉴于研究刑罚必然涉及刑法与犯罪，同理，由 于行政刑法规范系确立行政犯罪与行政刑罚的基础，行政犯罪是启动行政刑罚 的动因，而行政刑罚是实现行政刑法责任的主要内容之关系，本文拟从厘清三 者之间的关系入手，进而运用比较的研究方法，论证行政刑罚的性质、界域以 及功能与目的，最后，以此为基础设计出在我国建立行政刑罚制度的最终方案。 敬请各位同仁指正。 二行政刑罚导论 ( 一) 行政刑罚之前关于行政刑法行政刑罚的定性与定域 行政刑法之于行政刑罚正如刑法之于刑罚，行政刑罚是行政刑法的主要组 成部分，是实现行政刑法的保障而行政刑法又是成立行政刑罚的基础与前提。 行政刑法的性质与界域从客观上决定着行政刑罚的性质，二者在本质上具有一 致性。所以，本文首先从介绍行政刑法以及论证其性质、界域入手，并通过这 种论证得出在我国所要建立的行政刑罚制裁体系的本质属性。 “行政刑法”这一概念确切源于何时何处，至今并无定论。但学界公认， 行政刑法理论的研究肇始于二十世纪初期的德国。1 9 0 2 年，德国学者郭特希密 特( j g o l d s c h m i d t ) 在其著作行政刑法( v e r w a l t u n g s s t r af r e c h t ) 一书中首 次提出了“行政刑法”这一概念及其相关理论。学界普遍认为，在经济上，资 产阶级商品经济运作模式的确立以及在政治上“三权分立”( 立法、司法、行政) 模式的确立是行政刑法诞生的必各要素。 从形式上来看，行政刑法与行政法之问是一种依附关系，因此，行政刑法 的产生总是与行政观念的确立密切相关，所以，在现代行政观念产生之前的任 何专制主义时期，行政刑法都不具备诞生的基本条件。直至1 8 世纪，西方社会 开始流行法治主义，国家行政权的行使必以国民议会所立法律为准绳，而后才 能发挥其作用，于是行政法应运而生。在行政法发展之初，当时的社会经济奉 行自由主义原则，而在这种自由主义原则的支配下，政府的职能被主要界定为 是对损害总体利益的行为及行为人加以制止与惩戒，以维持社会的正常秩序， 所以，政府就有义务针对这些利益损害行为的轻重，而施以相应的制裁，其中， 对于部分最为严重的侵害行为，一般就会决定施以刑法上的制裁，这样就产生 了所谓的行政刑法。不过，行政刑法的立法史是早于其学说史的，早在1 8 世纪 初的德国，由于警察权力的日益膨胀，种独特的，被称之为警察犯的概念正 逐步在发展壮大并与刑事犯相对应。学者们认为，刑事犯是对法益造成侵害的 犯罪，而警察犯是对法益造成危险的行为，并将这一理论在随后的拜耶州刑事 立法中得以贯彻，制定了警察刑法。所以，在这一历史背景下，郭氏在深入研 究“行政不法”与“刑事不法”的基础之上形成了这样一种理论逻辑：司法与 行政的并立，就应该有其不同的目的与领域，为达司法目的而采取的强制手段 是司法刑法( j u s t i z s t r a f r e c h t ) ，而为达行政目的而采取的强制手段就是行政刑法 ( v e r w a l t u n g s s t r af r e c h t ) ：并进而认为，违反司法刑法的行为即刑事不法行为 ( k r i m i n a l u n r e c h t ) ，此系一种“法律违反”( r e c h t s w i d r i g h k e i t ) ，其违反基于伦 理的刑法规范，是一种特别的伦理的否定性判断：违反行政刑法的行为即行政 不法行为( v e r w a l t u n g s u n r e c h t ) ，此系一种“行政违反”( v e r w a l t u n g s w i d r i g k e i t ) ， 它只具有形式上的要素，是违反行政意思而应加以处罚的行为2 。此理论体系尽 管也遭到许多非议，但在后来学者的不断充实与完善下，该行政刑法理论成为 了德国学界的主流观点，并实际指导了德国行政刑法的立法。 行政刑法理论诞生之后，它的发展并未局限在故乡德国，而是迅速影响了 1 【日】田重二郎著：行政法总论，有斐阁1 9 7 9 年版第卜一5 0 页；【日l 成赖明等著：现代行政法 有斐阁1 9 6 8 年版，第l 一】5 页。 2 l g o l d s e h m i d t ：d a sv e r w a l t u n g s s t r af r e c h t ，1 9 0 2 ，p 5 3 3 5 4 5 5 整个欧洲大陆以及日本。该理论不仅指导了各国在二战后大量行政刑法的立法 活动，使各国的行政刑法如雨后春笋般的蓬勃发展起来，形成了行政刑法立法 的两次高潮，而且该理论还在传播的过程中发展并形成了另一类与德国派并立 的重要体系。法学家麦耶( m e m a y e r ) 就针对郭氏的理论基点( 目的与手段 使法与行政形成对立) 辩驳说，在国家活动被赋予法秩序的所有领域( 包括行 政领域) ，所使用的手段是同一的，即遵守法规的行动，故法与行政在手段上并 不是对立的：法益与公共福利是一致的，因为福利是国家及国民的利益，是法 所保护的利益，也是种法益，而行政命令也是保护法益的，故法与行政在目 的上不是对立的。杜纳( d o t m a ) 则更为鲜明地指出，将法的违反与行政违反 对立起来的结果，只能是否定法治的理念，法治国的特征就在于，所有的行政 行为必须证明自己是法的行为2 。这派观点在日本法学界得到了广泛的认同，因 此，这种模糊了行政与司法的对立，在行政刑法中注入了更多法治理念的立法 例在日本普遍存在并发挥了巨大的社会作用。 据此，我们可以看出，尽管行政刑法在世界各国已有较为普遍的立法例， 但对于行政刑法的一些基础性理论以及其性质问题至今也是一个聚讼不休的论 题。鉴于行政刑法性质与行政刑罚性质之间的必然联系性以及其性质对于厘清 行政刑罚之本质的重要意义，在这里，我们有必要结合我国的情况，通过对行 政刑法性质与界域的分析得出我国行政刑罚独特性质与独特界域的结论。 在当前的行政刑法理论界，对于行政刑法性质与界域( 也即行政刑法到底 是属于行政法范畴还是属于刑法范畴) 的认识存在着两大派主流观点。 其一：行政法说 持此类观点的代表人物就是“行政刑法之父”郭特希密特( j g o l d s e h m i d t ) 。 郭氏从司法与行政相对立的逻辑原点出发，提出了刑事不法与行政不法具有“质 的差异”理论3 ，并在最初提出“行政刑法”概念及其相关理论时就鲜明地指出 mem a y e r ：r c h t s n o r r n e nu n dk u l t u m o r m e n 。1 9 0 3 ，sl1 0a n m 3 2 转引自福田平行政刑法( 新版) 1 5 1 文版，有斐阁1 9 7 8 年版，第1 4 页 3 郭氏主张的这种“质的区别说”认为，行政犯与刑事犯具有本质上的区别二者属于不同类属的不法行 为，二者不容混淆，也无交流的可能性，两者的差别非在“较多较少”的关系上，而是在“他物对他物” 的关系上。( 参见德国学者米谢德著作可罚行为与不法行为) 至于二者质的差异到底体现于何，不同 的学者观点也不尽相同，对此又存在权利侵害与法规侵害区别说、法益侵害与单纯不服从区别说、被害 对蒙性质区别说、法益保护与公共福利促进区别说以及社会伦理不法与社会伦理无关区别说等等a 6 行政刑法属于行政法领域。正如台湾学者林山田的描述，“称其为行政刑法 乃自其外形上的观察所得，自其本质观之，则仍为行政的部分，系属于行政 法的领域”1 。这派观点最终成为了以德国为代表的欧洲大陆各国的主要观点。 在我国，也有学者持同样的观点，较早俞绍行政刑法理论的卢建平博士就在他 的论文论行政刑法的性质中指出，“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、 保证国家行政管理职能的实现而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。 行政刑法属于行政法的范畴。”2 其二：刑事法说 在对行政法说观点的批判过程中，学界又逐渐形成了另一类主流观点，即 以日本为重要代表的刑事法说观点。日本学者普遍认为，“行政刑法与固有刑法 的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政 刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。当然， 不可否认，在行政刑法中，固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊 性，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此，应认为行政刑 法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家 刑罚权的法律体系作统一的理解。”3 当前，在我国也有越来越多的学者赞同这 种对行政刑法属性的认识，张明楷教授就认为，“行政刑法是规定行政犯罪及其 刑事责任的法律规范的总称，我国的行政刑法应当属于刑法的范畴。”4 从历史的视角来看，行政刑法的产生、发展总是与行政法的存在范围密切 相关，而行政刑罚也是在行政制裁的基础之上逐步发展与完善并最终自成体系 的，所以，如果说行政刑法与行政法之间具有某种天然的密切关系是比较客观 的。但是，如果将刑事不法与行政不法决然对立，并将行政刑法绝对划归为行 政法的范畴之内势必割裂了刑事不法与行政不法之间的联系，也否定了行政刑 法重要的独立性意义。应该说，“行政不法与刑事不法虽然存在社会危害程度上 的根本差别，但两者又有着不可分割的联系。”一个不法行为可以在质上属于 1 【台】林山田著：经济犯罪与经济刑法，台北三民书局1 9 8 1 年版，第1 1 4 _ 贞。 2 见卢建平：论行政刑法的性质，载浙江大学学报1 9 9 3 年9 月第7 卷第3 期。 3 f 口】福田平著：行政刑法有斐阁1 9 7 8 年版r 第4 2 - 4 3 页- 4 张明楷著：刑法的基础观念中国检察出版社1 9 9 5 年版，第3 0 7 页。 5 见陈兴良：论行政处罚与刑罚处罚的关系。载中国法学1 9 9 2 年第4 期。 7 行政不法的范畴，但在量上却也可以突破行政不法的“羁绊”而达到严重社会 危害性的程度，从而兼具刑事不法与行政不法之双重性，所以，笔者认为，决 然将行政刑法划归为行政法范畴的观点还是值得商榷的。 客观地讲，鉴于我国刑事法网的特点犯罪“门槛”较高且法网厉而不 严，刑事法说的理论观点相较于行政法说的观点来讲，不仅有利于我国刑事法 网的细密化，同时，在当前呼唤法治环境的背景下也有利于行政刑法在司法实 践中对人权的保障。但笔者认为，行政犯与刑事犯的内容毕竟存在差异，刑事 法说将行政犯与狭义的刑事犯绝对地放置在同一平台上“相提并论”的观点稍 显过极，况且，对新生事物的认识如若非建立在与旧有事物的区别之上，则极 易使其失去“个性”从而随刑法之波追逐刑罚之流。我认为，行政刑法的确与 刑事法有所重叠，的确更多的具有“刑法的性格”，但是，行政刑法与刑事法之 间不能被简单地划上等号，二者统一于广义的刑事法范畴之内但却分枝于不同 的界面深度。当前我们在狭义“刑法”界域内面临的问题不能又局限在狭义的 “刑法”框架下去寻求解决的方法。行政刑法理论应时而兴并不只是基于它具 有“刑法的属性”，更多的却是在于它开放的视野、博大的“胸怀”以及其形式 灵活之独特优势。所以，今天我们在前人的基础之上来研究属于我们的行政刑 法( 涵括行政犯罪、行政刑罚) 就不仅要借鉴，更要在结合自己国家的实际情 况以及刑事政策的前提下找准定位。 综观行政刑法理论的百年发展，我们发现，在对行政刑法进行界定的基本 问题上，不仅其概念尚未澄清，甚至在对他的认识上长期存在一名二物的混淆。 对于将行政刑法界定为行政法范畴的行政法说，认为行政刑法属于行政法，也 就是我国通常意义上的行政处罚法。在这个意义上，所谓的“行政刑法”只是 借用了“刑法”一词，其实际含义仍然只是意指行政法中的处罚规范。而刑事 法说则认为行政刑法属于刑事法，是指刑法中规定行政犯1 的法律规范。显然， 行政法说中所称的行政刑法与刑事法说所说的行政刑法是名同实异，具有完全 不同的实际内涵，其各自理论体系的逻辑原点也可以说是大相径庭。那么，在 这样一个背景之下，我们对行政刑法及行政刑罚的研究必然会受到极大的制约。 对此，我国著名的刑事法学家陈兴良教授持这样一种观点：行政刑法有广义与 也有的称其为法定飘三但笔者认为行政犯与法定犯是存在区别的，并不能混为一谈。 8 狭义之分，广义上的行政刑法除了刑事法说所界定的狭义的行政刑法以外，还 应包括行政处罚中的治安处罚，即德国法中的警察刑法。落实到我国，广义行 政刑法的内容就是治安管理处罚、劳动教养以及相关的治安处分措施。所以， 行政刑法既不像刑事法说的观点那样只限于刑法中的行政犯及其处罚规范，也 不同于行政法说那样指整个行政处罚。之所以将公安部门做出的治安处罚( 在 这里且将劳动教养制度也视为- - ；f e e 治安处罚) 纳入行政刑法研究的视野，是因 为这些内容与刑事法有着极为密切的衔接关系。由于我国刑事法中的犯罪概念 包含了数量因素，因而犯罪范围极为狭窄。在西方国家，犯罪分为重罪、轻罪、 违警罪，这里的违警罪就属于警察刑法管辖的范畴，相当于我国违反治安管理 的行为。从西方演进的情形来看，存在一个违警罪的非犯罪化趋势，但是，我 国却并不适宜简单照搬西方国家的做法，我国的当务之急恰恰在于犯罪化而非 非犯罪化，即建构一个轻罪处罚体系。因为，我国目前警察权过大，尤其是劳 动教养，一种可以剥夺公民人身自由三年之长的处罚措施由公安机关单方决定， 不符合刑事法治的基本要求，因此提出了劳动教养行为的轻罪化与劳动教养决 定的司法化的要求才是合理的，否则，行政刑法只不过是刑法分则的局部研究， 其学术意义将大为贬低1 。对于陈教授的观点，笔者坦陈受到了极大的启发。对 此，笔者认同，在对行政犯以及行政刑罚制裁措施的认识上我们应该立足于我 国制裁体系的实际情况：一方面，我们对于行政犯的认识不宜受限于别国既存 理论的桎梏；另一方面，我们在制度的设计上应该以解决实际问题为基点，因 而，对于我们本文中制度设计的理论基础行政刑法界域的划分、性质的确 定以及行政犯范畴的认定问题上，应该具有独特性。当然，笔者同时也认为， 陈兴良老师对行政刑法范畴认识的观点还存在进一步商榷的空问。 笔者认为，欧陆各国之所以在对行政刑法的定性问题上一直局限在行政法 说与刑事法说二分对立的范畴之内，是与他们的法律文化以及具体法律制度密 切相关的。在德国等大陆法系国家里，他们对于犯罪采取的是“立法定性司法 定量”的模式，因此，他们的制裁体系对行为人的不法行为仅作行政不法与刑 事不法的二分区别是合理的。因此，当肇始于行政法界域并突破该领域及于刑 事法范畴的行政刑法诞生之后，学者们对于行政刑法之“归属”的论争就总是 参见李晓明著：行政刑法学导论，法律出版社2 0 0 3 年版陈* 良教授序。 9 局限在行政范畴亦或刑事范畴之内。而在我国的法律体系内，基于立法权、司 法权的分配差异等诸多因素的不同，我们对犯罪的界定采取了独具匠心的“立 法定性又定量”的模式。在这种模式之下，如果我们亦将不法行为仅作行政不 法与刑事不法的二分对立性区分的话，对于许多界于二者之间的，许多因定量 因素的限制雨性质游移的不法行为的规制就会出现制度设计的缺陷。譬如，面 对目前的劳动教养制度，我们就很容易陷入一种二难境地：将其视为行政处罚， 然我国行政处罚法中却没有它的位置1 ，如果将其视为刑事罚，然其又堂而皇之 地将限制人身自由的处罚权力交与一介行政机关，行为人的基本人权可谓毫无 保障，所以，这种制度的设计必然将我国的制裁体系推入一个尴尬的境地。再 则，现行刑法典的稳定性面对适应纷繁多变的行为世界以及顺应“非刑罚化” 思潮“吐故纳新”的需要也早已显得“力难从心”。正因为如此，笔者认为，在 我国当前引入行政刑法理论以及建立行政刑罚制裁体系尤显意义重大，只是对 于行政刑罚制裁体系性质及界域的认识应该坚决贯彻适应我国实际状况的原 则，不能随波逐流，不能进行简单的概念套用，对此，笔者认为，我们不仅不 必回避当前行政刑法“一名二物”的现实状况，甚至应该尝试开辟出适宜于我 国公法制裁体系行政刑罚制度“一名三物”的春天。 在我国现行制裁体系框架下，在行政不法与刑事不法之间的确还存在着一 块“中间地带”，对这种处于“中间状态的地带”，台湾学者林山田教授将其称 为“不纯正行政不法”，他认为，“在纯正的刑事不法和纯正的行政不法之间， 存在着一种带刑罚后果的不纯正行政不法( 同时也是一种不纯正的刑事不法) ” 2 。丽我国学者匡科则进一步认为，行政刑法的界域就是“行政化刑法”和“行 政性刑法”的交叉混合。其中行政化刑法是指与“非刑事化”趋势相应，将传 统刑法中一些已无多大社会危害性的行为纳入行政刑法领域，而行政性刑法则 是与“犯罪化”趋势相应，将从前行政领域内的一些非犯罪行为，以及一些新 根据我国行政处罚法之规定，行政处罚的种类仅限于：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责 令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、行政拘留等几个大类。 2 转引自廿雨沛、何哨著：外国刑法学( 上册) ，北京大学出版社1 9 8 5 年版，第1 2 8 页。笔者注：纯正 的犯罪行为、纯正的行政不法行为及不纯正的行政不法行为三概念最早是由台湾学者林山田教授在其经 济犯罪与经济刑法一著中首次提出。三概念的具体涵义是：所谓纯正的刑事不法行为就是规定于普通 刑法之内并科以刑罚刑名者：所谓纯正的行政不法行为就是指规定于行政法内，并科以纯粹行政罚处罚 者：所谓不纯正行政不法行为就足规定于行政法内但科以刑罚刑名者。 1 0 形式的危害行为并入到行政刑法范畴之内1 。可以说，此类观点给我国行政刑法 及其制裁体系理论的研究带来了最为深刻的启迪，在此基础之上，笔者认为， 我国行政刑法及行政刑罚体系的界域与性质应该是独特的： 在行政刑法界域问题的认定上笔者构建的理论基点所秉承的基本原则就 是“关注边缘行为”原则。贝卡利亚曾经主张过这样一个著名的观念：“刑事立 法一经厘定就没有解释的必要，法官对任何案件都应进行三段式的逻辑推理， 大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。当 一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否 符合成文法律。”2 贝卡利亚的这种绝对认识论反映的是他对于刑事立法达到既 能定性又能定量这种完美境界的期望。然而，我国刑事立法及刑事司法的实践 却告诉我们：在刑法中既揭示定性因素，又揭示定量因素，只是对立法能力寄 予了一种乌托邦式的期望。刑事立法不能穷尽定量因素的主要原因就在于认识 论。对事物的认识是一种不断深化的抽象，逻辑化的认识永远不可能完全涵盖 纷繁复杂的现象与客体，这就是刑法中定性因素与定量因素之关系所引申出来 的一个必然性的悖论：对事物的认识离不开逻辑，但逻辑又往往造成以偏概全。 所以，当定性因素与定量因素共同作用于犯罪概念及犯罪构成时，对具体行为 的认定出现真空，产生漏洞便是难以避免的客观事实了。而这些漏洞行为与真 空行为在实践中不断边缘化所堆积形成的法律问题、社会问题就会逐渐演化成 为我们整个公法制裁体系的结构性缺陷。所以，我们认为，我国行政刑法所要 关注的就是这部分介于行政法及刑法之间的边缘性行为，而行政刑罚则是通过 建构成为一个轻罪处罚体系来解决刑事处罚与行政处罚的衔接问题，而决不是 在狭义的刑事法范畴内探讨某个类型化的具体犯罪( 这里是指“刑事法说”所 界定的行政犯界域) ，也不是一项完善我国行政制裁体系的浩大工程。所以，在 我国行政刑法界域的认定上，笔者认为，他是浸润在现行的刑事法领域与行政 法领域之中，但又超越于两大范畴的一类新兴领域。他与行政法及刑事法之间 既存在交叉又存在界限上的划分，并且这种交叉与划分所体现出来的特性是一 种动态的流动性，而不是机械的静态性( 如图一所示) 。详言之，行政刑法的界 见匡科：行政刑法研究比较与立论，载刑事法评论1 9 9 7 年( 第一卷) ，中国政法大学u i 版。 2 【意】贝卡利亚著：论犯罪与刑罚，黄风泽中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 2 一1 3 页。 l l 域可以大致做这样一种归纳与概括：其一当一些行政不法行为的社会危害性 以及行为人所表现出来的人身危险性非正常性地反复性升高时，那么这类行为 就会进入到行政刑法的视野，从而脱离原来的行政法范畴：其二，当一部分犯 罪行为随着社会的变迁以及经济的发展需要而不再适宜用“最后的手段”来控 制时，最好的方法就是将其置于行政刑法的范畴之内，用更为灵活的手段予以 调整，以期达到更好的社会效果：其三，对于一部分处于“模糊状态”的行为， 即不具有严重的社会危害性但反映出严重的人身危险| 生，不宜纳入狭义的刑事 法范畴，但行政罚又“束手无策”时，行政刑法或许是一种更好的选择；其四， 随着社会飞速发展必然伴生出许多新形式的危害行为，我们知道，对新生事物 的认识是需要一个过程的，即使是新生的危害行为也不例外，当其危害性、危 险性被我们完全认识之前，也即当我们在选择用一种更为稳定、更为适宜的方 式来调整这种行为之前，行政刑法是一种最好的过渡性调整；其五，对于我国 目前所面i 临的一些具体问题，诸如劳动教养的合法地位问题等，在综合分析的 基础之上有选择性地考虑将其并入行政刑法体系之内较为适宜。笔者认为，行 政刑法是辨证统一的最好诠释，它具有双重属性，也具有独立性；它既是相对 稳定的，更是相对灵活的，它在静中求动，动静结合，它追求法治的理念，但 却是法律体系家族中晟具活力的法律制度。我们尝试用下面的图示来反映对我 国行政刑法及其制裁体系独特界域的认识。 ( 图示一：界域) a ：行政法 行政罚 b ：行政刑法卜行政刑罚 c ：刑事渺刑罚 对于行政刑法性质界定的争论源起于两大主流观点的对立。一种观点认为， 在纠正我国目前公法制裁体系结构性缺失的问题上，我们所要突出的最核心的 价值取向应该是法治化与人权保障。尽管当前世界大多数国家在刑事政策的取 向上多采取非犯罪化、非刑罚化的态度，但这种做法并不必然地适合于我国目 前的实际状况。在国外，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，他们的公法 制裁体系并不存在结构性的缺失，他们对于犯罪没有一个量的限制，所以，各 种不同程度的违法行为在广义上都被界定为是犯罪行为，他们能够通过重罪、 轻罪、违警罪或重罪、轻罪、保安处分等完整的评价体系，适用明确的条件、 严格的司法程序以及比较成熟、稳定的司法运作模式，来较好地处理法治、人 权和维护社会治安之间的关系。因而，对于大多数性质、情节都显著轻微的犯 罪行为，如违警行为，自然就会逐渐通过非犯罪化的方式将其排除于犯罪的范 畴之外。然而，我国的实际情况则是：一方面，一部分边缘性行为在刑事法网 与行政法网之间游离，不仅对行为进行规范的法律文件的法律化程度很低，而 且，在适用过程中随意性、任意性很大，急需的是种法治化的保障：另一方 面，刑法上的犯罪只是严重或较为严重的犯罪，并不存在大量可以非犯罪化的 轻微犯罪行为，所以，针对这些边缘性行为，我们的政策取向不应该是非犯罪 化而是宜提倡以刑事法治与人权保障为原则的犯罪化。所以，规范这些边缘性 行为的行政刑法应该定性为刑事法。 而与之针锋相对的另一种观点则认为，从我国传统的法律文化与法律观念 来看，犯罪向来都意味着一种强烈的社会谴责，大量边缘性行为的犯罪化处遇 势