（民商法学专业论文）著作权侵权损害赔偿研究.pdf

学位论文数据集 中图分类号 d 9 1 3 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 11 3 0 l 密级公开 学位授予单位代码 1 0 0 1 0 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名贺瑞婷学号 2 0 0 8 0 0 13 0 1 获学位专业名称民商法学获学位专业代码0 3 0 1 0 5 课题来源自选课题研究方向知识产权法 论文题目著作权侵权损害赔偿研究 关键词 权利人实际损失：侵权人违法所得：法定损害赔偿 论文答辩日期2 0 1 1 年6 月3 日 木论文类型基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称 工作单位学科专长 指导教师范晓波副教授北京化工大学民商法学 评阅人l 孙若军副教授中国人民大学民商法学 中国社会科学 评阅人2管育鹰副研究员民商法学 院法学研究所 评阅人3 评阅人4 评阅人5 答辩委觅黼甫玉龙教授 北京化工大学民商法学 答辩委员1薛长礼副教授北京化工大学民商法学 答辩委员2裴亚洲副教授北京化工大学民商法学 答辩委员3游文丽副教授 北京化工大学民商法学 答辩委员4余俊副教授北京化工大学 民商法学 答辩委员5 注：一论文类型：1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 二中图分类号在中国图书资料分类法查询。 ， 三学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t1 3 7 4 5 9 ) 学科分类与代码中 查询。 四论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成。 i | 一+ 。，。 _ i， 。 一。 | u +。 摘要 著作权侵权损害赔偿研究 摘要 在因侵犯著作权而承担的各种民事责任中，损害赔偿是适用范围 最广、也是最具效率的利益平衡方法和保护方式是审判实践中的关键 内容。著作权侵权损害赔偿涉及赔偿原则、赔偿范围以及赔偿金额的 计算等诸多问题。本文以著作权侵权损害赔偿额的计算为中心，通过 考察我国司法实践适用中存在的问题，最后提出计算方法的完善建 议。本文分为四个部分：第一部分从传统的民法原理出发理清争议， 认为著作权侵权损害的归责原则应当坚持过错责任原则，著作权损害 赔偿的责任性质只能是补偿性责任，以及赔偿的范围包括著作权人因 侵权行为遭受的一切损失。第二部分通过考察我国司法实践提出各个 计算方法适用中存在的问题；第三部分总结域外著作权侵权损害赔偿 额的确定方法；第四部分通过比较法方法对国著作权侵权损害赔偿额 确定方法提出完善建议：确定权利人实际损失的确定应当根据不同情 形区别进行；合理许可使用费可以通过先前的费用标准，参照同行业 惯例或习惯以及在假设性谈判中寻找使用费作为赔偿数额来确定；侵 权人违法所得举证责任的确定；著作权人须有权选择法定损害赔偿， 并且可以在法院作出判决前作出选择以及法院把酌定的法定损害赔 偿额与著作权人可能的实际损失或侵权人可能的获利数额相类比方 法作为一个检验标准。 北京化： 大学硕士论文 关键字：权利人实际损失，侵权人获利，法定损害赔偿，著作权侵权 损害赔偿 a b s t ra c t s t u d i eso nc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g eso f c o p y r i g h t a b s t r a c t i na nk i n d so fc i v i ll i a b i l i t i e sf o ri n 丘i n g e m e n to fc o p y “g h t ，d 锄a g e s h a y et h ew i d e s t 印p l i c a t i o n ，a n d “i st h em o s te m c i e n tm e t h o di n b a l a n c i n ga n dp r o t e c t i n gi i l t e r e s t s i t i sa l s ot h ek e yc o n t e n tmt r i a l p r a c t i c e s c o n l p e n s a t i o nf o ri n 矗i n g e m e n to fc o p y r i 曲ti n v o l v e ss om a n y p r o b l e m s ，s u c ha sp r i n c i p l eo fd a m a g e ，e x t e mo fc o i i 】【p e n s a t i o na n d c o m p u t i n go fc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e so fc o p y r i 曲t t h i sa r t i c l ei s c e n t e r e do nd a m a g e sf o ri 1 1 丘i n g e m e n to fc o p y r i g h ta n df i n a l l yt l l r o w so u t s u g g e s t i o n st os o l v et h ep r o b l e m st h a ta r ee x i s t e di np r a c t i c e t h i sa r t i c l e i sd i v i d e di n t of i v es e c t i o i l s s e c t i o nim a i n l yd i s c u s s e st h el e g a ln a t u r eo f d a m a g e ss h o u l db ec o n l p e n s a t o 巧d a m a g e s ，a n dt h es c o p eo fd a m a g e s s h o u l db ee q u i v a l e n tt 0t i l a to ft l l ea c t u a ll o s st l l a tt h ec o p y r i g h to w n e r s u f f e r s s e c t i o ni im a i n l y s p e a k so ft h ep r o b l e m st h a ta r ef o u n di n p r a c t i c e s e c t i o ni i i m a i n l y t a ( sa b o u tt h e c o m p u t i n g m e t h o d e ) ( t r a t e l l r i t o r i a l a n dl a s ts e c t i o nt l l r o wo u ts o m es u g g e s t i o n st 0s o l v e m o s ep r o b l e m sm e n t i o n e da b o v e ：c o r n p u t i n ga c t u a ld a m a g e so f c o p y r i g h t h o l d e ru p o nd i 侬i r e n ts i 仉a t i o n ；t h ec o p y r i g h to w n e rc a i lg e th y p o t h e t i c 北京化工大学硕士学位论文 佗ew h e nh en e v e ra c m a l l ym a d es a l e si i lt h em a r k e tw h i c ht h ei n 行i n g e r o c c u p i e s ；t h ec o p y r i 曲to w n e rc a nm a k ea ne l e c t i o nr e g a r d l e s so f t h e a d e q u a c yo ft h ee v i d e n c ep r o v i d e da st oa c t u a ld a m a g e ss u 虢r e do rt h e a n u mo ft h ed e 佗n d a n t sp r o f i t 舶mt h ei n 仔i n g i n gc o n d u c t k e yw o r d s ：d a m a g e s 向ri l l 丘i n g i n g c o p y r i g h t ，c o p y r i 曲to w n e r s a c t u a ld a m a g e s ，t l l ei n 丘i n g e r sp r o f i t s ，s t a t u t o 巧d a m a g e s 。 一 。 | 目录 目录 前言l刖菁l 第一章著作权侵权损害赔偿概述2 1 1 著作权侵权损害赔偿的归责原则2 1 2 著作权侵权损害赔偿的性质2 1 3 著作权侵权损害赔偿的范围3 第二章我国著作权侵权损害赔偿额确定的司法实践一5 2 1 权利人的实际损失5 2 1 1 司法适用现状5 2 1 2 适用中存在的问题7 2 2 侵权人的违法所得9 2 2 1 司法适用现状9 2 2 2 适用中存在的问题1 0 2 3 法定损害赔偿1 1 2 3 1 司法适用现状1 2 2 3 2 适用中存在的问题1 2 第3 章域外以及台湾地区著作权侵权损害赔偿额的确定1 5 3 1 美国著作权侵权损害赔偿额的确定1 5 3 1 1 著作权人的实际损失1 5 3 1 2 侵权人因侵权行为所得利润1 8 3 1 3 法定损害赔偿2 0 3 2 德国著作权侵权损害赔偿额的确定2 2 3 2 1 被侵权人的实际损失2 3 3 2 2 侵权人的违法所得2 3 v 北京化工大学硕十学位论文 3 2 3 正常许可使用费2 3 3 3 台湾地区著作权侵权损害赔偿额的确定：2 5 3 3 1 权利人的实际损失2 5 3 3 2 侵权人的所得利益2 6 3 3 3 法院酌定赔偿额2 6 第4 章我国著作权侵权损害赔偿额确定方法的完善”2 7 4 1 中外著作权侵权损害赔偿额确定方法的比较2 7 4 1 1 权利人的实际损失2 7 4 1 2 侵权人的违法所得2 8 4 1 3 法定损害赔偿2 9 4 。2 我国著作权侵权损害赔偿额确定方法的完善2 9 4 2 1 权利人的实际损失2 9 4 2 2 侵权人的违法所得3 0 4 2 3 法定损害赔偿3 0 结j 沧3 3 参考文献3 5 致 射3 8 作者及导师简介3 9 c o n t e n t s c o n t e n t s i n t r o d u c t i o n l c h a p t e r1t h eo v e r 、r i e wo fd a m a g e sf ；d ri n f r i n g i n gc o p y r i g h t 2 1 1t h e ( i o c t r i n eo f l i a b i l i t yf a t i o n 向ri n 仔i r i g i n gc o p y r i g h t 2 1 2t h el c g a ln a t u r eo f d a m a g e sf o ri n 疗i i l g i n gc o p ”i g h t 2 1 3n es c o p eo f d a m a g e s 白ri n 疳i 1 1 9 i n gc o p ”i 曲t 。3 c h a p t e r2c o m p u t i n go fd a m a g e sf o rc o p y r i g h ti nj u r i d i c a lp r a c t i c e o fc h i n a 5 2 1 c o p y r i g h to w n e r sa c t u a ld a m a g e s 5 2 1 1c u l l r e ms i t u a t i o no f c o p y r 毽h to w n e r sa c t u a ld a m a g e si i l j u r i d i c a lp r a c t i c e 一5 2 1 2p r o b l e m so f c o p y r i g h to w n e r sa c t u a ld a m a g e sm j u r i d i c a lp r a c t i c e 7 2 2t h ei 1 1 仔i 1 1 9 e r sp r o 矗t sa 钍r i b u t a b l et ot h e m 鼬g e m e n t 9 2 2 1c u r r e n ts i t u a t i o no f t h ei i l 丘m g e r sp r o f i t si i l j u r i d i c a lp r a c t i c e 9 2 2 2p r o b l e m so f t h ei i l 仔i l l g e r sp r o f i t si i l j u r i d i c a lp r a c t i c e 1 0 2 3s t a t u t o r yd a m a g e s 1 l 2 3 1c u r r e ms i t u a t i o no f s t a t u t o d rd a m a g e si i l j u r i d i c a lp r a c t i c e 1 2 2 3 2p 协b l c m so f s t a t u t o 巧d a m a g e si n j u r i d i c a lp r a c t i c e 1 2 c h a p t e r 3c o m p u t i n go fd a m a g e sf b rc o p y r i g h to ft h ee x t r a t e r r i t o r i a l a n dt a i 、一，a na p p l i c a t i o n 1 5 3 1c o m p u t 啦o f d 锄a g e s 斯c o p y r i g h to f u s a 1 5 3 1 1c o p y r i g h to w n e r sa c t u a ld a m a g e s 1 5 3 1 2t h ei i l 仔m g e r sp r o f i t sa 位r i b u t a b l et ot h ei i l 仔i n g e m e n t 。1 8 v 北京化工大学硕士学位论文 一一_ _ 一 3 1 3s t a t u t o d ，d a m a g e s 2 0 3 ：2c o n l p u t i n go f d a m a g e s 南rc o p y r i g h to f g e m e n “2 2 3 2 1c o p y r i g h to w n e r sa c t u a ld a m a g e s 厶， 3 2 2n l ci n 仔i n g e r ，sp r o f i t sa n r i b u t a b l et ot h ei n 仔i n g e m e n t 一2 3 3 2 3i k a s o n a b l er o y a l t y 2 3 3 3c o i n p u t i n go f d a m a g e s 衙c o p 弘i g h to f t a i w a n 2 5 3 3 1c o p ) r i g h to w n e r sa c t u a ld a m a g e s 2 5 3 3 2t h ei n 丘m g e r sp r o f i t sa t t r b u t a b l et 0t h eh l 矗i n g e m e m ”2 6 3 3 3s t a 饥t o 哆d 锄a g e s 2 6 c h a p t e r4i m p r o v a b i l i 够o fc o m p u t i n g o fd a m a g e sf o rc o p y r i g h to f c h i n a 2 7 4 1d i f 诧r e n c e sb e t w e e nc h i n aa n dt h ee x t r a t e r r i t o r i a ia p p l i c a t i o ni 1 1c o m p u t i i l go f d a i n a g e s 佑ri n 丘i n g i i l gc o p y r 遮h t z 7 4 1 1c o p y r i g h to w n e r sa c t u a ld a m a g e s z 7 4 1 2t h e i i l 台i i l g e r sp r o 位s 甜r i b u t a b l e t ot h ei i l 矗i n g e m e n t 2 8 4 1 - 3s t a t u t o r yd 锄a g e s 2 9 4 2i m p r o v a b i l i t yo f c o m p u t i r 培o f d a m a g e sf o rc o p y r i g h to f c h i i l a 2 9 4 2 1c o p y r i g h to w n e r sa c t u a ld a m a g e s 2 9 4 2 2t h em 仔i n g e r ，sp r o f i t sa t t r i b u t a b l ct ot h ei i l 厅i n g e m e n t 3 0 4 2 3s t a t u t o 巧d a m a g e s ”j u c o n c l u s i o n 3 3 r e f b r e n c e s 3 5 a c k n o w l e d g e m e n t s ：3 8 i n t r o d u c t i o o ft h ea u t h o ra n dt h et u t o r 3 9 ， _ -， _。 一 j 一竹烈一。 一 。 。 一 。 前言 j l 刖罱 著作权是社会科学文化发展到一定历史阶段才产生的种民事权利。在历史 上，并不是自从有了作品的创作，就有了著作权。只有当科技的发展使作品能够 不依赖于作者而被复制一定数量的复制品，并在社会上发行进而获利，著作权作 为一种无形的财产权受到了保护。我国著作权制度的简历经历了曲折的发展过 程，直至1 9 9 0 年才通过了中华人民共和国著作权法。通过两次修正，我国的 著作权制度得打了进一步发展。在著作权法中明确了侵犯著作权应承担民事 责任、行政责任和刑事责任。本文所探讨的是侵犯著作权所应承担的民事责任中 的损害赔偿问题。 损害赔偿问题是在侵权著作权的各种民事责任中适用范围最广、最能有效保 护著作权人的合法利益。同时，损害赔偿问题是审判著作权侵权案件的一项重要 内容，而赔偿数额的确定问题直接关系著作权人的重大财产利益利益，一旦处理 不好会影响著作权司法保护的整体水平。正是由于著作权侵权损害赔偿额的确定 有如此重要的意义，如何计算侵权损害赔偿额是各国立法及司法所关注的问题。 我国立法和司法解释对著作权侵权损害赔偿问题只有原则性规定，给实践操作带 来诸多不便，如法定损害赔偿没有具体的“酌定因素”，法官只能根据原则性规 定与司法实践经验自由心证。 目前我国学者对中外著作侵权损害赔偿额确定方法的研究大多停留在立法 例的比较。其实，诸如美国等判例法国家，赔偿额的确定方法更多体现在司法判 例中，在本文中收集美国司法判例以系统了解其司法实践中如何计算损害赔偿 额，德国与我国台湾地区对著作权侵权损害赔偿额确定方法在立法与司法实践中 也有独特的做法，本文中也收集了相关的学术资料与司法判例，是完善我国 实践中侵权损害赔偿额确定方法可借鉴的经验。 鉴于我国立法及实践中的相对欠缺，本文就对著作权侵权损害赔偿额的 问题展开讨论。通过运用比较、分析的方法，在梳理各主要国家立法及司法 的得失以及我国目前司法适用现状的基础上，提出更加合理的方法确定著作 权损害赔偿额。 北京化工大学硕七学位论文 第一章著作权侵权损害赔偿概述 著作权侵权损害赔偿是指侵权人以给付金钱方式补偿因侵权行为造成他人 著作权损害的一种民事责任。本章将对著作权损害赔偿的归责原则、性质、范 围问题做简要介绍。 1 1 著作权侵权损害赔偿的归责原则 著作权侵权损害赔偿的归责原则是指损害事实已经发生，确定行为人对自己 的侵权行为造成的损害是否需要承担损害赔偿责任的原则。堙主要有以下两种学 说： 一、过错责任说。持过错责任说的学者认为：第一，著作权法和民法 通则之间属于特别法和普通法的关系，侵犯著作权的行为当然属于民事侵权行 为，而过错责任是民事侵权的基本原则。n 1 第二，著作权法第4 6 条以及第4 7 条所列的侵权行为都过错侵权行为。h 1 还有学者主张适用过错推定原则。但过错 推定是过错责任原则的特殊情形，两者本质相同，区别只在于举证责任不同而已， 因此不必将过错推定单独作为著作权侵权损害赔偿的归责原则。 二、无过错责任说。持无过错责任说的学者认为：第一，著作权具有无形性 的特点，比债权或物权更容易受到侵害，而且通常要求著作权人证明侵权行为人 具有过错比较困难，适用过错责任不利于著作权的保护；嵋1 第二，t r i p s 协议第 4 5 条第2 款确立了知识产权损害赔偿的无过错责任，我国作为协议签订国，应 当按其要求适用无过错责任原则。哺1 笔者认为，著作权侵权损害的归责原则应当坚持过错责任原则。第一，适用 过错责任原则对著作权人来说并非加重其举证负担。民事诉讼程序上坚持“谁主 张谁举证”，著作权人应当提出其主张侵权人承担损害赔偿的责任的证据，对于 个别复杂类型的案件，著作权人获取证据困难的，过错推定原则可以弥补，适用 无过错责任原则可能造成著作权人滥诉的现象；第二，t r i p s 协议第4 5 条第1 款规定有过错的侵权人要承担损害赔偿责任，而第4 5 条第2 款说明无过错的侵 权人有可能会承担损害赔偿责任，这种可能性仅存有“适当场合”。t r i p s 协议 第2 款是在第1 款的基础上作出的规定，著作权侵权损害应当以过错责任原则为 主，而并非“一刀切”地适用无过错责任原则。 1 2 著作权侵权损害赔偿的性质 2 = ：i_ 一 。 一 一十 ? 一 第一章著作权侵权损害赔偿概述 关于著作权损害赔偿的性质，目前理论界存在两种争议惩罚性损害赔偿 与补偿性损害赔偿 一、补偿性损害赔偿 补偿性损害赔偿是指不论侵权人的主观过错或侵权情节等因素，按照侵权行 为给受害人造成的损失予以赔偿，尽可能使受害人的损失回复到侵权行为未发生 时的状态。口1 坚持补偿性损害赔偿的学者认为：著作权损害赔偿作为一种具体的 民事责任，应当符合民事责任的一般特性，即有损害必有赔偿，赔偿与损益相当， 而补偿性损害赔偿完全符合这一特征。陋1 况且损害赔偿只是弥补权利人的经济损 失，绝不是通过赔偿获得经济利益，应当避免受害人因损害赔偿制度获得额外利 益。嘲 二、惩罚性损害赔偿 惩罚性损害赔偿是指基于侵权人的主观过错或侵权情节等因素，权利人获得 高于其所受损失的赔偿。1 坚持惩罚性损害赔偿的学者认为：惩罚性损害赔偿能 够同时实现赔偿、制裁、预防的功能，而补偿性损害赔偿只具有事后补救的效果， 不能有效遏制侵权行为再次发生，也不能起到警示作用。1 笔者认为，著作权损害赔偿的性质应当为补偿性损害赔偿。在我国，侵权除 了要承担民事赔偿责任外，还可能承担行政责任或刑事责任，如果规定惩罚性赔 偿，则会加重侵权人的赔偿责任。不能因为目前著作权侵权现象严重就认为应当 采取惩罚性赔偿原则，造成如此现状的原因并不是补偿性损害赔偿存在缺陷，也 不是惩罚性赔偿就能解决的。普遍的适用惩罚性赔偿，不仅会带来不当得利以及 行政、民事责任的重合，而且会增加预防损害的成本，起到负面作用，扩大损害。 再者，若权利人获得了惩罚性赔偿额，该数额将超出其受到的实际损害，从而使 权利人从其他人的侵权行为中获的不当利益。 1 3 著作权侵权损害赔偿的范围 著作权损害赔偿的范围与计算问题紧密相关。按照全面赔偿的原则，应当赔 偿著作权人因侵权行为遭受的一切损失，包括著作权人的财产损失、精神损失以 及为制止侵权行为所支付的合理开支。 一、著作权人的财产损失 著作权人的财产损失，可分为直接损失与间接损失。对于两者的范围，目前学界 也有不同观点。一种观点认为，直接损失，是指因侵权行为所直接造成的权利人 的损失，它表现为权利人现有财产的减少及可得利益的丧失；而间接损失包括权 利人为调查和制止侵权行为所支出的合理费用如调查取证费、证据保全、公证费、 3 北京化工大学硕士学位论文 交通食宿费等。n 别另一种观点认为，直接损失是指因侵权行为所直接导致的权利 人现有财产的减少，如作品发行量的减少及利润的下降：产品降价销售的损失以 及因侵权行为使受害人多支出的费用；而间接损失是权利人受到侵害的著作权在 未来可得利益的减少或损失，主要是市场利益的损失，如正常使用时著作权的许 可使用费；因合同变更或终止造成的可得利润、稿酬损失等。n 3 1 笔者认为，著作权人的财产损失应当是侵权行为发生时所造成的损害，为制 止侵权行为所支付的合理开支不应当包括在内。而且在司法实践中，民事判决书 中法官将经济损失与合理开支作为单独两项纳入赔偿范围已经成为通用做法。 二、著作权人的精神损失 当著作人身权受到侵害时，著作权人有权提起精神损害赔偿。著作权精神损 害赔偿具有两层含义：一是对侵害著作权造成精神痛苦的抚慰金赔偿，也就是一 般意义上的精神损害赔偿。这是对著作权侵权造成精神痛苦的民事救济手段，保 护的对象是民事主体不受精神创伤的权利，它只能对自然人适用，不能对法人适 用；二是对著作权人精神利益损害的赔偿，例如著作权人的发表权、署名权、修 改权以及保护作品完整权等，而这种精神利益的享有者有可能是法人。n 钔著作 权法第4 6 条是否包含精神损害赔偿尚不明确，但可以在民法通则中找到著作 权精神损害赔偿的理论依据。司法实践中，法官根据侵权行为造成的后果以及侵 权获利情况等因素确定精神损害赔偿金。 三、为制止侵权行为所支付的合理开支。最高人民法院关于审理著作权民 事纠纷案件适用法律若干问题的解释第2 6 条规定：著作权第四十八条第一款 规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为 进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以 将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 权利人为调查和制止侵权行为所支出的合理费用如调查取证费、证据保全、 公证费、交通食宿费等都可以纳入到赔偿的范围之内。对于律师费的承担问题存 在较多争议，如律师费到底由谁来承担以及承担多少份额。我国司法实践中，面 对不同的案件，法官与律师费是否由被告来承担的判决往往不同，即便是同一案 件，在一审、二审中也会出现对律师费用截然不同的判法。笔者认为，首先应当 对是否将律师费计入损害赔偿额进行一定的限制。根据民事诉讼法第5 8 条规定， 我国的诉讼代理人并不强制是律师，因此并须是正式律师作为诉讼代理人，才能 将律师费用的负担作为损害赔偿的一部分，而不考虑普通公民作为代理人的的情 况；其次，关于律师费的收取，不同的律师、不同的律师事务所是由很大差异的， 因此法官应当对律师费的合理性和必要性进行严格把关，合理的律师费应当按照 相关的法律规定来确定，而不是以原告的请求作为标准，并且还要综合考虑律师 4 确定方法有三种：( 1 ) 权利人的实际损失；( 2 ) 侵权人的违法所得；( 3 ) 法定损 害赔偿。 2 1 权利人的实际损失 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 2 4 条规定：权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少 量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量 难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。将本条规定表达为公式，即： 公式一：权利人的实际损失= 权利人因侵权造成复制品发行减少量权利人 发行复制品单位利润； 公式二：权利人的实际损失= 侵权复制品市场销售量权利人发行复制品单 位利润； 这种计算方法通常适用于侵权人与著作权人占据同一市场上，是直接竞争对 手的情形。除上述两个公式，北京市高级人民法院根据现有法律规定细化出其他 几种计算权利人的实际损失的方法。北京市高级人民法院关于确定著作权侵权 损害赔偿责任的指导意见第7 条规定：“权利人的实际损失”可以依据以下方 法计算： ( 一) 被告侵权使原告利润减少的数额 ( 二) 被告以报刊、图书出版或类似方法侵权的，可参照国家有关稿酬的规定 ( 三) 原告合理的许可使用费 ( 四) 原告复制品销售量减少的数量乘以该复制品每件利润之积 ( 五) 被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积 ( 六) 因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期 5 北京化工大学硕士学位论文 利润的损失 ( 七) 因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失 ( 八) 其他确定权利实际损失的方法 2 1 1 司法适用现状 2 0 0 4 年初，北京高级人民法院民三庭进行了著作权侵权损害赔偿问题的调 研课题。在调查的1 6 2 件一审案件中，法院以权利人的实际损失作为赔偿额的有 占4 8 ；以侵权人获利作为赔偿额以及适用法定损害赔偿的各占6 与3 0 。n 引从 这些数据上看，权利人的实际损失是人民法院确定赔偿额的主要方法。 相较“侵权人的违法所得”与“法定损害赔偿”，“权利人的实际损失 有 较为明确的计算公式，法官的自由裁量权相对较小，最终确定的数额也更趋于合 理与公正。司法实践中计算权利人的实际损失的常用方法有：权利人的销售损失 以及合理的许可使用费。 - 、销售损失 计算销售损失的关键在于著作权人能否对其损失提出证据，证据的不同而导 致法院选择适用不同的计算方法。奥比多公司诉成都汉湘文化数码科技有限公司 案中，原告明确提出被告复制软件的数量与单价的相关证据，法院则采用被告侵 权复制品数量乘以原告每件复制品的单价计算出被告应当承担的损害赔偿额。1 无独有偶，奥多比公司诉广东互易科技有限公司案中，原告同样要求被告按相关 软件的市场售价对非法复制的软件予以赔偿，但由于原告未能充分举证证明被告 在安装涉案软件期间该软件的市场价格，法院最终按照法定损害赔偿确定赔偿 额。 二、合理许可使用费 合理许可使用费是指著作权人在发现他人有对其作品的侵权行为以前曾将 作品善意有偿许可他人使用时所收取的费用，或者某一类作品一般情况下许可他 人使用应当收取的费用( 一般指集体管理组织所执行的收费标准) 。n 副法官如何 判断合理的许可使用费数额并没有明确的标准，通常根据案件具体情形酌定。但 对于针对以报刊、图书出版或类似方法侵权的，司法实践中常参考国家有关稿酬 的规定确定赔偿额。依稿酬标准进行赔偿。其主要应用于一般文字作品的侵权损 害赔偿，按照行政管理部门制定的稿酬标准、按字数确定赔偿额。北京市高级法 院针对用这种方法计算的赔偿额过低的缺陷，规定可以比照标准稿酬的2 5 倍确 1 成都市中级人民法院( 2 0 0 4 ) 成民初字第4 7 7 号 6 。7 一一。0一 v ， 、| 。一 。 “ 第二章我国著作权侵权损害赔偿额确定的司泫实践 定赔偿额。 2 1 2 适用中存在的问题 一、举证困难妨碍实际损失金额的计算 实践中法官常因原被告提供的证据不足而使著作权人的实际损失无法计算，转而 适用法定损害赔偿。究其原因，第一，著作权人提交的证据无法证明损失与侵权 行为之间的因果关系。著作权人的作品销售量下降的原因可能有很多，如作替代 品的出现或者经营管理状况不佳等，有时很难区分出究竟哪一部分的销售量是因 为侵权行为而造成的，著作权人提交的证据被容易因此被法官否定。第二，著作 权人不能证明其减少的销售量或者侵权复制品的销售量等。更有甚者，有些著作 权人怠于提供证据，例如上述的奥多比公司诉广东互易科技有限公司侵犯著作权 案，奥多比公司作为涉案软件的开发商，本应能够提供足够的证据证据相关软件 在某一特定时期内的售价，但其怠于举证，法院无法确定其实际损失。当著作权 人的发行减少量难以确定时，按照侵权复制品市场销售量确定。但被告的销售量 也同样不易证明，被告的销售量一般要通过其账目或销售登记等来证明，而这些 可能都是以商业秘密形式保护起来的，原告很难获取。被告对证明其侵权复制品 的销售量也是持消极的态度。 二、原告请求赔偿数额与法院最终判决的赔偿额差距大 在北京市高级人民法院民三庭进行的著作权侵权损害赔偿调研中，曾统计过 这样一组数据n 引：在调查的1 6 2 件一审案件中，原告诉讼请求的数额与法院最终 判决赔偿存在较大差距( 见下表) 支持数额比例案件数 o 一1 0 3 8 1 l 一2 0 2 8 2 1 3 0 2 5 3 1 4 0 2 4 4 1 5 0 1 9 5 1 6 0 9 6 1 7 0 4 7 1 8 0 1 8 1 9 0 l 9 l 1 0 0 1 3 从上图反映出，我国著作权侵权案件中原告请求赔偿数额普遍偏高于法院最 7 北京化工大学硕士学位论文 终判决的赔偿额，原告请求赔偿数额大多比法院最终判决的赔偿额高。n 8 1 原因是 多方面的，包括原告盲目适用计算方法确定赔偿额。例如原告正东唱片公司主张 被告北京世纪悦博科技公司侵犯其著作权而导致蒙受经济损失7 0 万人民币以及 合理开支5 万元。原告计算损害赔偿额时采用了美国苹果公司的网站下载个歌曲 的收费标准，而未被法院采纳。2 此案中由于原告盲目的照搬国外的计算方法， 致使法院最终的判决数额仅是其主张数额的l 7 左右。 原告诉讼请求的数额与法院最终判决赔偿存在较大差距，导致原告对法院判 决的赔偿数额不满意，上诉率也随之上升，给司法也带来了不小的负担。 三、部分法院以权利人的实际损失作为赔偿额带有惩罚性 参照国家有关稿酬的规定确定损害赔偿额在实践中常用被使用，主要是补偿 著作权人获得相应的合理使用费。司法实践中还赋予了这种方法以惩罚性色彩， 在王文华、安可行诉北京世纪超星信息技术发展有限公司侵权著作权案中，上诉 人王文华、安可行( 原审原告) 称一审法院所判决1 4 4 4 0 元的赔偿金不足以弥补 其因侵权而受到的损失。二审法院审理认为：一审判决书已经证明被上诉人因侵 犯著作权被多次追究法律责任。依据北京市高级人民法院关于确定著作权侵权 损害赔偿责任的指导意见第十七条之规定：被告因侵犯著作权或者与著作权有 关的权利，曾经两次以上被追究刑事、行政或民事责任的，应当在依据本规定确 定的赔偿数额的限度内，从重确定赔偿数额。既然本案被上诉人因侵犯著作权曾 多次被追究法律责任，因此本案在确定赔偿数额时应从重确定赔偿数额，即法律 法规规定赔偿区间范围时应从高适用，如出版文字作品出版报酬规定原创作 品每千字3 0 至1 0 0 元应从高适用1 0 0 元。本案作品均属于原创作品，因此在确 定赔偿标准时应从高适用1 0 0 元的赔偿标准。北京市高级人民法院关于确定著 作权侵权损害赔偿责任的指导意见第二十六条规定：在网络上传播文字、美术、 摄影等作品的，可以参照国家有关稿酬规定确定赔偿数额。同时第三十二条又规 定依据本规定第二十六条至第三十一条的方法确定赔偿数额的，可以同时根据第 二十五条第一款规定的因素，在上述数额的2 至5 倍内确定具体的赔偿数额。被 上诉人因侵犯著作权曾多次被追究法律责任，因此本案在确定2 至5 倍的区间时 应从高确定。二审法院最终判定被上诉人承担6 5 6 0 0 元经济损失赔偿金。3 以权 利人的实际损失为作为赔偿额是为全面弥补著作权人因侵权行为所遭受的损失， 体现的是一种补充的功能。但以上案例及相关法律规定使之实现了对侵权人的惩 罚作用，而且这种惩罚性只针对报刊、图书出版或类似方法侵权的行为，对侵权 人来说不公平也不合理。 2 北京市高级人民法院( 2 0 0 4 ) 高民终字第7 1 3 号 3 北京市第一中级人民法院( 2 0 0 8 ) 一中民终字第4 5 1 5 号 8 ( 3 ) 净利润 通常以被告营业利润作为赔偿数额；侵权情节或者后果严重的，可以产品销 售利润为确定方法；侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利 润作为赔偿数额”。 2 2 1 司法适用现状 侵权人的违法所得，学理上又被称为侵权人的非法获利，是指侵权人因侵权 行为获得的利润。n 刚以权利的实际损失作为侵害著作权所发生的损害赔偿数额是 理所应当，但以侵权人的违法所得推定损害赔偿数额也并非只是权宜之计，权利 人的实际损失与侵权人的获利之间存在直接的因果关系。著作权人与侵权人可以 同时对作品进行适用，表面上互不妨碍，但由于市场的消费总量是既定的，所以 侵权人通过销售或利用作品占据一定份额，实际是侵占了权利人的市场份额，侵 权行为从这种侵占市场份额的活动中所得到的利益，可以看做是应当属于著作权 人的利益，正是基于这种牵连关系，侵权人的获利才能成为著作权侵权损害的一 种赔偿标准。 我国刑法中规定“侵犯著作权罪，对侵权人的违法所得通常予以没收”。这 里的违法所得并不仅指侵权利润，而是犯罪嫌疑人因犯罪行为获得的全部收入， 因此本文中“侵权人的违法所得”与刑法中“违法所得”有所区别。 司法实践中以侵权的违法所得作为权利人实际损失计算方法的补充，常见的 几种计算方法包括：非法获利= 侵权产品销售量单个产品的利润；侵权产品销 售总额减去成本及其他费用。 以侵权人的违法所得作为赔偿额，需要证明非法获利与侵权行为之间的因果 关系，对于与侵权行为无关的收入及费用应当扣除。例如中国音乐著作权协会 诉广州网易计算机系统有限公司侵犯著作权纠纷案中，北京移动公司作为网络服 9 北京化工大学硕士学位论文 务商法院给予了不侵权的确认。呦1 北京移动公司提供网络服务收取的相关费用不 。属于因侵权行为产生，是其合法的收入，因此应当在被告的总收入量中扣除北京 移动公司的网络代理费以及每条短信息收取不均衡通信费。 2 2 2 适用中存在的问题 一、未明确侵权人违法所得的范围 侵权人违法所得的范围在法律上是个空白，法官在判决书中通常也不会对此问题 作明确的说明。学理上一般认为，依此方法计算损害赔偿额仅限于侵权人的利润， 对于侵权人的生产、销售成本等费用要相应予以扣除，而这个问题在我国著作权 法及相关司法解释中未就此问题作出规定。实践中部分法院参考北京市高级人 民法院关于确定著作权侵权