（宪法学与行政法学专业论文）行政法视野下的行业协会处罚权研究.pdf

中文摘要 中文摘要 第三部门体系在现代法治国家中占有重要地位。第三部门的本质应当是与国 家行政并列行使社会行政职能的公共行政承担者，是行政法理论发展的标志之一。 行业协会作为第三部门体系中发展最为完善、数量最为庞大的一个分支，由于其 对于社会经济、政治生活都具有重要的影响，成为政治学界、行政学界、经济学 界、行政法学界等各学科研究的热点。而行业协会处罚权作为行业协会实现公共 行政的重要行政手段，最容易对成员基本权利造成侵害，实践中与内部成员产生 的纠纷也最多。但我国行政法理论界对于行业协会处罚权的性质与救济途径等未 有明确共识，导致行政立法与司法实践的极度混乱。因而，加强行业协会处罚权 的理论研究，对于尽快完善我国行业协会体系、更好发挥第三部门的作用、更全 面保护公民权利具有重大意义。 关键词：行业协会；行业协会处罚权；公共行政；公共行政承担者 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e 也i r ds e c t o ri i lt l l em o d e ms y s t e mo f t l l em l eo f l a wi i lt h es t a t e o c c u p i e s 如 i i n p l w t a n tp o s i t i o n t h ee s s e n c eo ft l l et l l i r ds e c t o rs 1 1 0 u l db et i e d 、析t 1 1t ：h es t a t e a d i n i l l i s t r a t i v ee x e r c i s eo fs o c i a l lc o m l t l i 乜1 1 e n ta d h 血【i s t r a t i v e 如n c t i o n so fp u b l i c 缸i i i l i l l i 蛐哦i o n ，a d h 血【i 蛐眦i v el a wm e o r e t i c a ld e v e l o p m e n ti so n eo ft h el a i l d r n 缸k s 触 也em o s tp e 疵c ts y 啦m 锄dt 1 1 el a r g e s tn 啪b e rb r 趾c ho fm et l l i r d s e c t o r ，1 r a d e 嬲s o c i a t i o n sd l l et 0ap o l i t i c a la c a d e 面c s ，t l l ea c a d e i l l i ca 1 1 de c o n o 血cc i r c l e s ，a c a d e i l l i c d i s c i p l i l l e s ，锄o n g0 t h e r s ，t h ea 缸i 1 1 i s 缸t i v el a ws t u d yh o ts p o t sf o ri t s 血e s o c i o - e c o n o 血c ，p o l i t i c a ll i f ei i i l p o r t a mi i i l p l i c a t i o n s p e n a l t yp o w e ro f 位d ea s s o c i a t i o n ， 舔位i d ea s s o c i a t i o l l s i i n p o r t 觚ta d m “s 慨i v em e a i l st oa c k e v et h ef h d a m e n 伽 p u r p o s eo fp u b l i c 枷n i s t l - 觚t i o n ，诵l ll e a d s l em o s t h l e r a b l em e 刀曲e r so ft l l eb a s i c r i 曲晒o fa b u s c ，趾dt 1 1 em 曲e s tm e m b e r so ft 1 1 ei n t e n l a ld i s p u t e si np r a c t i c e c 垴坞 h o w i e v e r ，t l l ea 捌s t r a t i v el a w 吐1 e o 巧s e c t o r 仃a d e 船s o c i a t i o n s 锄dt h en a ：t i l r eo f p u l 】【i s h m e n tr e l i e fc h a n l l e l s a 1 1 dn 0c l e a r c o n s e n s u s ，l e a d i l l gt o 吐屺l e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a lp r a c t i c eal o to fc o h s i o n a sar e s u l t ，s t r e n g t l l e nt 1 1 e o r e t i c a lr e s e a r c ha b o u t p e n a l t ) ，p o w e ro f 廿a d ea s s o c i a t i o l l s ，i s 笋e a ts i 嘶f i c 肌tt oi 1 p r 0 v et l l es y 鲫e mo f c 蛐耐s 仃a d ea s s o c i a t i o n s ，t op l a yt 1 1 em l eo ft l l et h j r ds e c t o r ，锄dt o c o m p r e h e n s i v e p r o t e c to fc i v i lr i g h _ t s k 吩啊o r d s ：仃：l d e 够s o c i a t i o n ；p e n a j t ) ，p o w e ro ft r a d ea s s o c i a t i o n ；p u b l i ca d h j 玎i s 眦i o n ； p u b l i ca d m “s 仃a t i o nb o d y i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：眷 i 署释 签字日期： 知占年歹月弓1 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉、江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 谢署彳新躲o 终 签字日期：知g 年箩月了1 日 签字日期： 。州害年f 月3 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 经济基础决定上层建筑。经济基础在变，因此上层建筑，即社会结构也在发 生着变化。在推崇市场经济与倡导完全竞争的自由资本主义时期中，国家仅仅扮 演着守夜人的角色，其权能被压缩在外交防卫、维护市场安全、保护公民财产的 狭小领域内，在强大的市场作用面前几乎可以忽略不计。而公民所有的生产生活， 几乎皆是为了1 0 0 9 6 的个人利益，市场规律及其所包含的商品规律成为绝对的“圣 经”；随着凯恩斯主义盛行、社会主义运动兴起以及资本主义国家经济社会危机加 剧，这些国家的政治经济政策在理论与实践中发生了转向，导致自由资本主义向 垄断资本主义过渡。国家制定经济发展的策略，以国家政策取代了市场规律调节 经济发展，更广范围、更深程度地加强了国家对于经济的干预。此时国家的所有 活动几乎皆是为了1 0 0 的国家利益，相比之下，市民、社会等等都是十分渺小的。 但伴随着二十世纪中叶经济飞速发展，各种利益关系日益复杂，利益要求日趋多 样化，导致了原有的单纯1 0 0 个人利益与1 0 0 9 6 国家利益的二元结构模式已经不能 满足人们的需要。在纯粹个人利益与国家利益之间，出现了另一种利益要求，比 如对于环境保护的需要、对于经济发展的稳定性与安全性的需要、对于高素质有 偿化教育的需要等等。这些模糊个人与国家界限、维护部分人公共利益的需求都 促使了一个新兴事物的出现，来处理1 0 0 个人利益1 0 0 9 6 国家利益之间的社会 公共事务，对于这一事物，人们以管辖范围为标准，将其与单纯提供公共消费品 的第一部门和单纯生产私人消费品的第二部门相对应，称之为第三部门。0 9 6 国家 利益1 0 0 国家利益之间，0 个人利益1 0 0 9 6 个人利益之间，举凡这些不纯 粹属于国家或私人范畴的公共利益，皆由第三部门予以处置。由于其活动以维护 公共利益为目的，不具有任何营利特性，故与国有或者私营企业相对应，又称为 非营利组织。因这些新兴组织不存在于国家机构体系内，仅在社会市场中维护公 共利益、处理公共事务，其与国家立法、行政、司法机构相对应，也可称为非政 府组织。 黑龙江大学硕士掌位论文 承担着公共责任的第三部门已经在人们生活中占据了越来越重要的地位。医 院、学校、居民委员会、消费者协会、各种不同行业协会都与人们的日常生活息 息相关。而其中，保障市场经济条件下各行业健康有序发展的各种行业协会，以 其系统的相对完备性和数量的庞大性决定了它在第三部门中占据了优势的地位。 目前，具有自治属性的各种行业协会正逐步建立起来，以第三部门属性的身份承 担起整个行业的自治与自律管理，享有强大的公共管理权力，承担重要的公共行 政职责，同时在现代行政理论要求指引下，发挥着新型行政，即服务行政的作用， 为行业更快更好的发展提供着先进理论与技术指导。作为行业利益代表，行业协 会能够协调市场与政府问的关系，促进本行业国内与国际间的沟通与交流。在公 共管理与公共服务两方面内容的公共行政中，行业协会行使着包括规章制定权、 管理处罚权、内部救济权等内容的公共权力，与其内部成员发生了诸多的法律关 系。由于这种公共权力具有不平等性质，尤其是处罚权这一典型强制管理权力的 行使，严重影响了内部成员的利益，导致了无数纠纷的发生。近年来，长春亚泰 足球俱乐部诉中国足协案，四川省眉山市烟草行业协会罚款事件等等，都体现了 行业协会管辖范围与权力的扩大趋势，同时也暴露出行业协会相关法律规制的巨 大漏洞。理论上的缺失导致了实践中的混乱。对于行业协会本身法律性质的争论， 行业协会处罚权的设定与法律规制途径的不明确，都影响法院系统实际审理中的 判断与决定。因此，笔者从行业协会处罚权这一具体性权力入手，通过对处罚权 概念的法律定位，权力发展的理论基础与现实情况、权力的法律规制等方面的阐 述，希望能以小见大，对于第三部门的法律定位以及我国公共行政理论的发展有 所贡献。 第一章行业协会处罚权概述 第一章行业协会处罚权概述 第一节行业协会处罚权概念的界定 对于本文中提出的“行业协会处罚权”这一核心性词汇，笔者将其分解为两 个基本要素，即“行业协会 与“处罚权 予以分别阐述说明，从而对于“行业 协会处罚权”的概念予以明确界定。 一、“行业协会力的界定 行业协会，又被称为同业公会、社团等等，众多学者基于不同的理论基础对 于其概念有着不同的解释，如“行业协会，是由单一行业的竞争者所构成的非营 利性组织，目的在于为促进提高该行业中产品销售和雇佣方面提供多边性援助服 务”；“行业协会被一般地理解为从事同种行业，有着共同利益和目的的人，保 护共同的利益和维持各种准则而组成的社会团体” 等等。虽然定义的角度不同， 但是由此可以总结出该概念的几个公认内涵： 1 行业性，即加入或者组成该行业协会的成员皆为从事同一种职业，或者从 事或经营某一领域经济活动的公民、法人或其他组织。各成员之间拥有相同的发 展要求，同样的经营领域，存在着彼此竞争的业务关系，因此需要有这样一个组 织来管理、协调行业的发展，实施自治与自律，统一和谐地提供满足各成员发展 需要的行业服务，制定主要的行业技术标准，培养良好的行业竞争模式，加强国 内同业之间与国际行业之间的交流沟通，促进行业成员共同进步。 2 地域性，即参与该行业协会的成员均在界定范围内从事该种行业活动。同 种行业的经营拥有广泛性与分散性两大特点，各个省市的行业政策不同、行业发 展重点不同，甚至行业发展的环境大相径庭。为更好的符合协会的建立宗旨，对 于行业发展起到管理和指引作用，更好的为成员服务，因此行业协会的成立具有 鲁篱行业协会经济自治权研究【m 】法律出版社，2 0 0 3 年第4 页 。蒙启红行业协会的法律分析谈加入冒t o 与我国行业协会转型【j 】中国律师，2 0 0 2 ( 1 2 ) 黑龙江大学硕士学位论文 地域局限性，结合当地发展情况与行业统一规范，制定相应的特有的发展策略， 特色性地发展本行业。例如银川市律师协会，浙江省挂锁行业协会等等。当然各 个地域行业协会可以联合起来，组成行业协会总会，加强行业成员之间的交流合 作，组织从业人员统一进行业务评定与检测，促进更大规模的信息流通，例如中 国足球协会，中国证券业协会等等，而此时该行业协会所管辖公共事务的地域性 为中国地区。 3 非营利性，即该行业协会的性质是不以营利为目的，仅以维护行业利益， 规制行业秩序为成立宗旨的自治组织。这是由行业协会隶属第三部门的根本属性 所决定的。行业协会的成立是各协会成员协商一致，为保护公共利益而行动的结 果：该协会的经营活动是促进行业良好健康发展，为成员提供先进技术与经验， 缓和成员间矛盾，惩处违反法律、章程、行业道德规范行为的公益性活动。虽然 协会收取会费，在部分服务中采取“有偿服务制度，但收取的资金全部用于协 会的发展壮大，不能作为收益分配给行业成员或者协会内部管理人员。 4 非政府性，即行业协会不隶属于国家行政体系，也不采用国家行政式的管 理与运作机制。这也是由行业协会隶属第三部门的根本属性所决定的。行业协会 独立于政府和其他负有行业管理职责的国有企业与组织，其合法活动不受政府命 令的强制干涉，行为的后果与责任与均由协会自行承担，是具有独立法律人格的 组织体。行业协会的活动资金并非来源于政府财政拨款，人事管理也不受到政府 指派与干预。 即使有了上述的分析描述，目前对于行业协会定义的界定，仍然存在着一定 的混乱，与相关概念，如行业组织、商业联合会、商会等存在着一定的交叉部分， 例如有的学者将行业组织等同于行业协会来认识，“行业组织，是指由公民、法人 或其他组织在自愿基础上组成的一种民间的非营利性社会团体” ，或者将行业协 会视为行业组织的一个单支来认识，将行业协会与职业协会相并立，片面性地认 。当然理想模式与现实模式之间仍然存在一定差距，尤其在我们社会主义国家中，由于独特的国情与社会制度，决定 了我国行业协会具有不同于其他资本主义国家行业协会的色彩与特质，这一点笔者将会在稍后部分详细阐述。 。应松年，薛刚凌行政组织法研究【m 】法律出版社，2 0 0 2 年第2 3 8 页 4 第一章行业协会处罚权概述 为职业协会这种只有自然人成员组成的协会不隶属于行业协会范畴，割裂了两者 皆属于同种行业从业者或者经营者联合体的共同属性。基于此，笔者在这里将两 个极易引起混乱的相近概念予以比较： 首先，行业组织与行业协会。经济与管理大词典中对于其概念分别界定为 “行业协会是同行业企业按照自愿原则实行民主自治而组建的民间经济管理组 织刀，“行业组织是对行业企业实行管理的组织，包括政府部门的行业管理，即中 央各工业部，地方各工业厅( 局) 及行政性工业公司的管理等圆。“行业组织 是一个带有历史局限性的概念，一部分原有行业组织，如原中国足球项目管理中 心，系体育行业改制前管理中国足球运动的行业组织，承担管理协调足球这一单 项体育运动发展的职责。足球行业体制改革后，这一部分职责已经经由中华人 民共和国体育法第三十一条明确授权于中国足协这一全国单项体育运动协会， 原有行业组织承担的管理职能由国家机构向行业协会转移。此外，还有部分行业 组织，如原有行政性公司也大部分因为“政企分开的国家政治体制改革转变为 单纯性的营利企业，中国盐业总公司就是典型例证，虽然仍然依照法律授权承担 盐业生产的计划职能，但不能改变国企改制后形成的典型市场主体身份。因此“行 业组织”成为旧时代背景下的产物，已经逐渐转型，退出历史舞台。 其次，商会与行业协会。前者是严格基于地域性限制特点，由多种行业经济 主体组成的综合性集合体，比如温州商会等，不同于行业协会以同业性作为根本 的构成要素，因此虽然行业协会也具有地域性特点，但两者的根本属性具有相当 大的差异。 二、“处罚权刀的界定 很明显“处罚权”一词中的“权 ，并非指代“权利 ，而是指代“权力 。权 力是指特定主体( 包括个人、组织和国家) 在其职责范围内拥有的对于社会或者 黎军行业组织的行政法问题研究【l 咽北京大学出版社，2 0 0 2 年第1 1 页 。马洪，孙尚清经济与管理大词典【m 】中国发展出版社，1 9 8 9 年第4 1 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 他人的强制力量和支配力量。当人们将自我权利的一部分让渡给国家，使这一社 会机器代为进行公共事务的管理，国家权力便是神圣而强大的。经济社会发展需 要秩序保障，市场经济无秩序，垄断等不正当竞争将断送经济发展的前途；暴力 残杀、抢劫偷窃，将破坏社会秩序，不能保证人民的财产安全和生命安全，也无 从保障公民的权利与利益；因此国家机器充当的警察角色要求国家，在建立、维 护公共秩序，保护公民利益与国家利益时，可以以强硬手段，通过剥夺那些敢于 违反法律法规、公序良俗的公民的财产、人身自由甚至生命，来惩处他，警示他 人。这就是国家处罚权所存在的根源。但如同国家不是权力的唯一主体一样，处 罚权的拥有者也不限于国家，非政府组织、国际组织等对于有关成员也有强制制 裁的处罚权力。 因此，处罚权是为了维护特定利益而由特定主体行使的，对于违反管理规范 的人予以制裁的强制性权力。而在新的理论发展与社会背景下，这种权力被广泛 赋予了更多的主体，行政职能社会化必将导致行政主体多元化的结果。因此，当 行业协会这一公共行政承担者从不同途径享有此项权力时，就会形成新的法律概 念与法律特点，构成新的法律关系。 三、行业协会处罚权的概念界定与特点分析 将上述两个核心要素组合起来，就形成了这样的认识：所谓的“行业协会处罚 权 ，是指由各行业协会所特有的，针对于其内部成员违反章程、法律规范及行业 道德行为予以惩戒的强制性制裁权力。详细分析这一词汇，可以看出行业协会处 罚权拥有以下特点： 1 行业协会处罚权是为维护公共利益，规范公共事务而享有的公权力。这是 由于行业协会的第三部门根本属性所决定的。作为第三部门的一种，行业协会担 负着管理公共事务，规范公共秩序的职责，对于行业内部违法违规行为予以查处 惩戒，正是管理行业事务，服务行业发展的必要手段之一。 2 行业协会处罚权是行业协会所特有的权力。国家机关、事业单位、国有企 。卓泽渊法理学【m 】法律出版社，1 9 9 8 年第1 1 4 页 第一章行业协会处罚权概述 业等出于法律授权的行业事务管理与维护职责，对于内部成员违法、违规行为所 行使的处罚权都不是行业协会处罚权。行业协会处罚权的行使主体仅为自治行业 协会。比如中华人民共和国证券法规定证券业协会有权监督、检查会员行为， 对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予处理。这一规定体现了证 券业协会作为行业协会所享有的管理权与处罚权。但同时该法也规定我国依法对 证券市场实施监管的机构是中国证券监督管理委员会，可以“依法对违反证券市 场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。此时证监会所享有的处罚权就并非 我们所指的“行业协会处罚权。 3 行业协会处罚权是行业协会对于内部成员所享有的权力，只针对内部成员 行使。行业协会作为行业成员利益的代表者负有维护行业稳定发展的职责。如果 内部成员有违反章程、法律规范及行业道德行为，协会有权为了行业公共利益而 对其予以处罚，此时这种处罚权就是行业协会处罚权。而如果是行业协会代表行 业利益，向第三人作出的行为，则不属于此种权力。例如浙江省饭店业协会以金 光纸业( 中国) 投资有限公司生产a p p 纸产品破坏环境为由，下发了关于抵制 采购a p p 纸产品的通知，变相地对于金光纸业予以惩罚，这一行为因为金光纸业 并非浙江省饭店业协会成员，因此不属于行使行业协会处罚权的行为。 4 行业协会处罚权是针对违反章程、法律规范及行业道德行为的惩处。自治 章程是行业协会制定调整行业事务的规则，制定章程是行业协会对于行业事务进 行管理，维护行业公共利益最基本，也是最重要的手段。当行业协会成员违反了 自治章程，即违背了自己的最初加入意图，破坏了行业秩序，理应受到处罚；而 行业协会作为承担公共行政职能的社会主体，也应当依法或者依照职权对于违反 法律与行业道德规范的行为予以惩治。因此行业协会处罚权所制裁的行为包括违 反章程、违反法律规范与违反行业道德规范三种。如果对于遵守行业道德规范的 要求经全体成员同意写入章程，则只包括违法与违章行为两种。 一 5 行业协会处罚权是一种处罚性的侵益行为。与给予奖励、表扬，提供发展 服务等授益性行为相比，行业协会对于成员违法、违章或者违反行业道德规范行 为的处罚，无论是批评训诫、没收违法所得还是剥夺会员资格，皆是一种损害会 7 黑龙江大学硕士学位论文 员名誉利益或者财产利益，甚至剥夺从业权利的侵益性行为。它由处罚权这一本 身属于第二次权利义务分配的责任本色所决定，是该行业协会内部成员违法、违 章或者违反行业道德规范行为所带来的必然不利后果。 第二节行业协会处罚权的权力来源 任何事物都有其生成的根源、发育的土壤，这是永恒不变的真理。“无根之水 必然很快会被时空所吞噬，消失得无影无踪。而目前发展得欣欣向荣，拥有大好 前途的行业协会处罚权来源于哪里呢? “一个社团的存在和权力是来自于某个公 共权威的授权昵，还是来自创建人的意志，抑或是来自于它作为一种联合体所固 有的性质这一在中世纪就困绕着法学家的问题，至今仍然是我们争论的难 题。有的学者认为这是一种纯粹的私有权利，由协会内部成员所让渡出来，由行 业协会代为行使；还有些学者认为这是一种纯粹的公有权力，由国家转移给行业 协会代为行使；另外部分学者将这两种观点结合起来，认为是来源于公民契约和 国家法律的授权与委托。固笔者认为这几种看法都没有看清行业协会与行业协会处 罚权的性质，太过局限于现有法律制度与所谓的主流理论。行业协会是作为公共 行政职责的承担者而出现，系与国家行政承担者并列行使公共管理及公共服务之 职能的社会行政承担者，天然地享有行政职权。结合我国法制实践和社会现实， 其以明示与暗示等方式体现出来的行业协会处罚权来源共包括以下几个方面： 一、行业协会处罚权的契约来源 当自然状态中不利于人类生存的障碍超出了人类个人所拥有的力量时，人类 就必须要寻找出一种结合的方式，它能够以共同的力量来卫护和保障每个结合者 的人身和财产，并基于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是服从 。 美 哈罗德j 伯尔曼法律与革命西方法律传统的形成【m 】贺卫方译中国大百科全书出版社， 1 9 9 3 年第2 6 l 页 。黎军行业组织的行政法问题研究【m 】北京大学出版社，2 0 0 2 年第1 4 4 一1 5 1 页 一8 - 第一章行业协会处罚权概述 于自己本人，并仍像以前一样自由，这就是卢梭要解决的根本问题。也就是说， 国家因公民之间的契约而产生，国家权力由于公民的结社、让渡而产生。行业协 会也是同样的道理，只不过将大的问题浓缩到小范围问题上。 由于竞争过激导致整个行业正常的经营环境遭到破坏，威胁到了各个自主经 营实体的生存和发展，单个的个体无法凭借自己的力量寻求国家的帮助与政策法 律的支持，因此为防止无限竞争以及相互损害，同时有效控制来自外部的侵害， 各个主体就必须联合起来以集体的力量克服这些阻力与障碍。这种联合体就成为 通过所有成员的一致约定而达成的管理机器，成员通过契约放弃自己的部分自由 明确让渡出来的权利，就成为行业协会处罚权的来源。 行业协会章程正是成员达成契约内容的书面表现，是协会采纳并执行的用来 界定和引导其内部结构和管理的规则，是协会起源的见证。行业协会制定规章的 权力，属于行业协会自主权的一种，是与生俱来的权力，无须国家法律授权。正 如博登海默所说，行业协会制定自治规章的行为是一种自主立法，它区别于国家 的委任立法。“所谓自主，我们乃是指个人或者组织( 而非政府) 制定法律或者采 用与法律性质基本相似的规则的权力 。这种自主立法并不需要国家法律或者权 力机构的任何法律程序来赋予其法律效力，而是自该行业协会成立之日起，或者 自行业协会第一次全体成员代表大会通过此章程之日起，即在协会内部发生法律 效力。当然这种效力并非国家强制力，不能够依靠国家的暴力机器来强制执行。 但是对于协会内部成员则已经具有内部的“法律 效力。一旦成员加入该协会， 即视为承认该契约对其具有约束力，认可当自己违反章程约定时，协会享有对其 按照章程进行处罚的权力。协会成员即使因为违反章程而被剥夺会员资格，也不 会再受到比入会时预料到的加入该协会的后果更严厉的其他制裁。这就是协会章 程“内部法 或者说“软法的本质属性所决定的。 。 法 卢梭社会契约论p 川何兆武译商务印书馆，1 9 8 2 年第2 3 页 o 美 博登海默法理学：法律哲学与法律方法【m 】邓正来译中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第4 2 卜4 2 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、行业协会处罚权的法律来源 国家权力来源于公民权利的让渡，这是公民为了自身得以生存，经济与社会 得以发展而采取的终极保障手段。然而为了防止行政权力这一与公民生活联系最 为密切的权力过度膨胀，人们提出了“权力制衡”与“分权 原则，即以立法权、 司法权、行政权三者相互制约，达到平衡状态，避免公民权利轻易受到行政权力 的侵害。然而凯恩斯主义的兴起，“行政国”的蓬勃发展使得行政机关的权力种 类不断增加，管辖范围不断扩大。国家调控遍布经济生活的每个角落，不但行使 国家行政职能维护国家秩序，甚至滥用本应由社会行政承担者实施的社会行政职 能干涉经济生活，导致市场经济的自由发展被严重压抑，社会发展的脚步也被迫 放缓。一时间，转移国家行政权力，变革政府行政管理体制，以“服务行政”、“给 付行政 取代“管理行政”等要求，成为全世界的共同呼声。于是，行政职权社 会化，国家行政向社会行政转变成为新世纪行政法发展趋势。国家将原属国家行 政体系中的众多承担公共行政职能的行政机构转变为行业自治组织，进行各行业 系统内部的自治性管理与服务；通过数量众多的法律、法规将行政职能归还给社 会行政承担者。于是转变后的行业协会或者基于契约自愿组建的行业协会，通过 法律、法规明确授权的方式得以公开性地行使行业协会处罚权，并且使之发生直 接法律效力。 例如1 9 9 8 年1 2 月3 1 日国家体育总局第1 号令发布的关于禁止在体育运动 中使用兴奋剂行为的规定( 暂行) 第7 条规定，“如运动员的兴奋剂检查结果为 一类兴奋剂阳性，或者拒绝、逃避兴奋剂检查，或在兴奋剂检查中有不正当行为 的，由有关单项协会按照章程规定，对于该运动员及其相关人员和单位给予以下 处罚 ；司法部2 0 0 4 年5 月1 日下令实施的律师和律师事务所违法行为处 罚办法第9 条也赋予了律师协会对于违反章程、违反法律规定的处罚权；还有 中华人民共和国体育法、中华人民共和国证券法等皆对于行业协会处罚权 有明确授权。可见这种法律、法规的明确授权将成为未来一段时期内行业协会处 。程锦，李栋论传统三权分立与现代行政法思想的发展忉渭南师范学院学报， 2 0 0 5 ( 6 ) 第一章行业协会处罚权概述 罚权的重要来源。 这种权力来源方式具有其特别的意义和法律效果：首先，通过法律确认和保 障行业协会享有这些权力，由“软法 变为“硬法 ，由自治权力变为国家法律承 认的行政权力，配备了国家强制力作为行业协会处罚权的后盾和保障，避免了实 施处罚权的行为无法得到有效执行的情况发生，排除了国家机关、法人或者自然 人的非法干预；其次，通过法律明确规定，规范行业协会行使处罚权的程序，保 障协会成员民主参与、依法申辩、公正平等地参与行业协会活动的权利，避免协 会滥用手中的权力，任意对于成员利益造成侵害。同时也为行业协会成员利用各 种救济途径保护自己利益提供了法制前提和法定依据。 三、行业协会处罚权的公共行政承担者身份来源 何谓公共行政? 这是这里我们首先要解决的问题。“公共，解释为“属于社 会的，公有公用的，跟私人相对应 ：“行政”，本身就有管理、执行的含义， 现代行政法理论中又加入“服务 的概念，因此，管理公共事务，服务于全体或 者大部分人的利益的活动，即为公共行政。而从事这些活动的国家机关、法人或 者其他组织，称为公共行政的承担者。按照这一理解，各级人民政府、行使国家 行政管理职权的某些国有企业是公共行政的承担者，行业协会也是公共行政的承 担者，两者都基于人民权利的让渡，基于特定社会背景而产生，以维护公共利益， 管理与服务于社会事务为成立宗旨，区别在于前者承担的是国家行政，维护全体 公民的利益，管理国家事务，保护国家安全；而后者承担的是社会行政，在市场 经济和自由竞争条件下保护全体行业成员的利益，管理行业内部事务，维护行业 秩序与安全。行业内部，行业协会就是一个缩小了的国家机构，为了履行成立 的目的，保护成员利益不受侵害，促进行业健康有序发展，拥有行业内立法权( 规 章制定权等) 、行政权( 行业规划权、行业标准确定权、行业内部处罚权等) 及司 法权( 内部纠纷处理权等) 是理所应当的。而且，只有国家行政与社会行政相互 。吕叔湘现代汉语词典m 商务印书馆，1 9 9 4 年第3 8 4 页 。姚同生权力制衡：一种多元民主的视角【刀中南财经政法大学研究生学报，2 0 0 6 ( 6 ) 黑龙江大学硕士学位论文 协调、相互配合，分别管理和服务于不同的领域，这样才能弥补单一行政的缺憾， 结合国家行政强制性、统筹性和社会行政灵活性、自治性的特点，实现公共行政 的目的和意义。因此同国家一样，基于公共行政承担者的身份，行业协会天然的 享有行业协会处罚权这一权力。 我们没有办法分别判断一个行业协会的处罚权归属于以上哪种来源形式，因 为这三种划分本身就具有交叉性。最后一个权力来源方式是所有行业协会的所有 行业协会处罚权的来源，当某一行业协会处罚权被明确列入协会章程时，它也可 以说是来自于契约的权力；当这一权力被赋予给该行业组织的情况被国家法律法 规所明确时，它也可以说是来自法律法规的授权。因此，最能体现公共行政自治 色彩的是来源于契约的行业协会处罚权；最具有直接法律效力的行业协会处罚权 是来自于国家授权的行业协会处罚权；最符合行业协会根本属性的是来自于自身 公共行政承担者身份的行业协会处罚权。前两种是明示的行业协会处罚权，后一 种是默示的行业协会处罚权。而当行业协会为了行业利益要行使没有明确规定的 处罚时，或者行业协会成员不服没有明确规定的处罚要申请救济时，这一来源于 自身性质的行业协会处罚权就可以成为处罚的依据或者司法审理的理由和对象 了。 第三节行业协会处罚权的类型 一、行业协会处罚权的分类概要 理论与实践中行业协会处罚权数量庞大，经常让人眼花缭乱。依据不同的分 类标准，可以对于行业协会处罚权作出不同的分类。比如基于行业协会处罚权的 属性不同，可以将其分为专业性行业协会处罚权与管理类行业协会处罚权，前者 像足球这一体育行业中，作为行业协会代表的裁判对于球员的红牌处罚权，后者 即像足协对于比赛中服用兴奋剂的球员的禁赛处罚权；根据行业协会处罚权权力 来源不同，可以将其分为依章程行使的行业协会处罚权的和依法律授权的行业协 会处罚权，前者类似于依照章程规定对于违反行业道德规范的成员行使的处罚权， 第一章行业协会处罚权概述 后者则是依照法律规定对于违反法律的成员行使的处罚权；另外还有依照依据处 罚权管辖范围和效力范围不同，分为全国性的行业协会处罚权和地方性的行业协 会处罚权等等分类方式，这里就不一一阐述了。 二、行业协会处罚权的种类 行业协会处罚权一般是仅仅针对于行业协会内部成员的违法、违章或违反行 业道德规范行为所采取的惩罚性权力，因此并没有刑法针对人身自由的处罚内容， 也没有民法加倍赔偿的弥补性处罚方式，而是基于其特有的公共行政的特点，具 有了与国家行政处罚相类似的处罚种类，在某种意义上也可以视为依照处罚权内 容为依据进行的分类，一般来说可以包括以下几类： 1 申诫罚，也可以称为名誉罚、声誉罚等。这种处罚是指对于违反章程、法 律规范或者行业道德规范的内部成员的声誉或者名誉施以一定不利的影响，以此 作为对于成员行为的处罚。这是最为常见，也是最为行业协会所普遍使用的一种 处罚。由于行业协会是一个民主基础上依照自愿原则成立或者加入的自治性组织， 并不具备行政机关特有的强制权力，因此协会经常性的使用这种处罚形式。看上 去申诫罚并不损害成员的财产利益或者从业资格。然而由于行业协会的成员都是 在同一个行业中活动的从业者，如果声誉受损则会带来更大的财产上的损失，甚 至于因为无法获得市场认可而难以继续从业。因此从这一意义上看，申诫罚会带 来更加严重的后果，是十分严重的处罚。例如律师协会会员违规行为处分规则 第9 条规定，律师协会对于会员违规行为处分种类中，前三种的训诫、通报批评、 公开谴责都属于申诫罚的具体形式。 2 财产罚，是指对于违反章程、法律规范或者行业道德规范的内部成员的财 产施以一定惩罚，强迫其交纳一定数额的金钱或者一定数量的物品，或者限制、 剥夺其某种财产权的处罚，包括罚款和没收两种。但实际上，大部分行业组织未 经法律、章程授权而行使此种权力，因为理论上，行业协会是成员自愿基础上组 成的自治组织，成员在加入时是以维护自己利益为前提条件的，而当行业协会对 。袁曙宏，苏西刚论社团罚【j 1 法学研究，2 0 0 3 ( 5 ) 黑龙江大学硕士学位论文 于其违法违规行为予以处罚时，已然违背了当时加入的意图，造成了比未加入时 更加严重的损害结果，这样的管理方式是否适应现代市场经济发展需要有待探讨。 不过实践中，这既是比较常见的处罚方式，也是比较有效的处罚方式，比如中国 足协以长春亚泰足球俱乐部打假球为由对其开出了巨额罚款单。长久以来计划经 济体制与国家集权式管理模式的影响，很大一部分行业协会是由政府机构改制而 来，作为唯一性的行业管理者，派出代表强制参与行业管理，强迫性要求成员接 受带有浓重“政府 色彩的自治章程，甚至以退会为由要求其成员服从其管理， 成员不得不接受财产制裁，因为一但退出就无法在此行业从事经营活动。这种权 力的合法性、合理性尚需要法学理论界与实务界认真思考。 3 资格罚，又称行为罚或者能力罚，是限制或者剥夺违反章程、法律规范或 者行业道德规范的内部成员从事某项行为活动的能力( 资格) 的处罚。包括驱逐 出场、暂停或者取消会员资格等等。这是各类处罚中最为严重的一种，意味着该 会员此时甚至今后都不能再享受行业协会提供的各项服务，无权参与协会组织的 各项活动，甚至可能无法再从事本行业的业务或经营活动。对于这种严重的，影 响会员根本利益的处罚权，在实施主体、程序以及事后救济方面都应当有更加完 备的法律或者章程规定，保证其依法、公正的实施。 第二章域外行业协会处罚权的发展现状与理论支撑 第二章域外行业协会处罚权的发展现状与理论支撑 由于我国实行市场经济体制时问尚短、经验尚浅，政府独大的惯性、传统法 律文化的渊源以及“官本位 错误理念严重禁锢着人们的思想，忽视对于公民权 利的保护，直接导致了我国行业协会处罚权定位与法律规制上的不足。此时，从 市民社会成熟的西方各国汲取有利的经验并吸收教训，成为发展壮大行业协会势 力，将处罚权纳入法治轨道最为便利的途径。笔者在此以大陆法系的代表德 国、英美法系代表英国、身兼两家之长的代表日本为例，详细阐述行业 协会处罚权在资本主义国家中的发展现状与理论背景。 第一节德国 德国行政法的发展历史可以追溯到十九世纪。从十九世纪下半叶起，德国行 政法开始抛弃国家活动绝对豁免的旧习，形式上的君主立宪制剥夺了国家首脑所 独占的立法权，使通过立法机关制约行政机关、以国家立法制约国家行政活动成 为可能。当然，没有一个权力主体愿意轻易放弃自己手中的权力，行政机关与立 法机关之间的权力争夺，法律保留原则与法治原则争论不休，使得特别权力关系 这一理论获得了存在的价值。而这一理论与社会契约论一样，都成为通过国家结 构引导解决行业协会体制问题的根本性理论基础。1 8 8 6 年，奥托迈尔发表了行政 法学处女作法国行政法，在德国引起巨大反响，至1 9 1 4 年一1 9 1 7 年三版后，最 终完整地归纳了特别权力关系，创立了具有德国特色的行政法学体系。 特别权力关系，指国家与公民之间存在的，因强制或自愿进入了学校、监狱 设施、公务员关系或兵役关系等而产生的，排除基本权利的司法救济保护的特殊 关系。o 历史上正是议会与行政机关妥协的结果。不可否认这一理论在当时具有其 先进性作用( 为了方便以下论述，笔者在这里与行业协会内部结构结合起来进行 。胡建淼比较行政法一2 0 国行政法评述【m 1 法律出版社，1 9 9 8 年第l o 沪1 0 6 页 。 德 哈特穆特毛雷尔行政法学总论【m 】- 邓正来译法律出版社，1 9 9 8 年第3 0 4 页 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 论述) 。首先，特别权力关系是基于公民( 成员) 进入国家或者组织( 行业协会) 这一特定集团中开启。除了极为特殊的情况，比如强制兵役外，公民可以自由选 择是否接受这种特别权力关系，比如不犯罪而避免接受监狱的特别管理，不成为 公务员而避免接受政府的职务管理等等。特别权力关系是要基于公民个人的意愿 行为而发生的，由公民个人行为而将自己置于此种与国家的特殊管理关系中，行 业协会也是一样。成员基于自愿原则加入到该协会中，受协会监督管理，服从协 会的规章制度技术标准，接受协会的服务，同时无条件地接受协会的处罚。如果 不愿意再接受，可以退出该国家或者组织( 协会) ，不再从事此行业的经营活动， 从而脱离这种特别权力关系。其次，特别权力关系是基于特别权力的特殊属性而 产生的。以公务员为例，公务员的职务行为代表国家，要严格按照公务员法有关 规定作出，具有专业性、技术性等特点；而行业协会也因为其特殊行业情况，在 不同的行业领域中具有其特有的专业性、技术性要求。因此不能等同于一般权力 关系来要求。最后，特别权力关系因其自愿性、特殊性而不受司法审查的限制， 且人们认为在这范围内( 仅针对于公务、兵役、学校等领域) 似乎不会发生国家 干预公民自由空间的事，但却忽视了这一行为对于其内部公务人员、学生或者行 业协会成员的权利侵害。此时，行政法具有严格的限制性，行政诉讼受案范围只 能通过列举方式明示因而具有极大的局限性，学校、行业协会等组织的行政活动 拥有相当广泛的自由裁量空间。直到二次世界大战后，德国行政法得到了多方面 的发展。随着经济与政治情况的变化，行政法相关理论也得到了新的突破。特别 权力关系最终于1 9 7 2 年在一个关于监狱的案件中被联邦宪法法院废除，确认了公 民基本权利即使在特别权力关系中也应当受到保护，特别权力的行使也应当接受 司法审查。 正如上文中说到的，国家在特别权力领域与特别权力关系相对人之间的理论 关系与发展情况，正是行业协会与其内部成员之间关系的放大版与指引者。在联 邦德国，行业协会被称为行会( k 锄e r ) ，是指在一定地域范围内从事同一职业或 者经济活动的自然人、法人或其他组织为了自助、自律，在国家主管行政机关监 第二章域外行业协会处罚权的发展现状与理论支撑 督之下，作为平等成员依法组成的行业自治团体。可以分为两类，一是按照经济 部门建立的经济自治团体，如手工业、农业、工商业等等；另一类按照职业分工 建成，包括律师协会、医师协会等。德国行业协会的任务具体分为自治行政任务、 法律授权的国家行政任务、委托的行政任务和协助主管国家行政机关任务四大类， 一般包括发展维护职业精神和行业道德规范，制定职业守则即行规，代表特定成 员利益参与推动国家立法，对于违反行规行为进行处罚等。但是针对不同种类的 行业协会对于成员行使行业协会处罚权而引起的纠纷采取不同救济途径处理，比 如涉及成员名誉和信用的处罚需要经过专门职业法院，如律师法院等。 虽然特别权力关系因与人权保障原则存在冲突而被废除，然而其合理部分仍 然作为法律精神与法律文化存留下来，并对缩略版的行业协会与成员之间的特别 行政关系进行了指引。从事各行业的成员在自愿基础上加入到该协会，受到协会 的特别管理和服务。行会在职能和机构方面都与国家分离，保持相当的距离，以 自治性保护其专业技术性。尤其是在执行技术性行业标准的情况下，对于成员的 违法、违规行为予以处罚，可以不受行政法院对于案件事实部分的审查。然而自 治实质上只是自律和自助，不是独立，更不是完全自由。特别权力关系被废除的 根本理由，就在于要完全地保护成员的基本权利，给予其必要的法律救济途径， 以维护自己的合法权益。因此德国行会的运行受到主管行政机关监督，如工商业 协会主管国家行政机关为所在州的经济部。主管行政机关可以对于其行为提出改 正建议，提出纠正违法处分的要求，在不采纳其建议的时候解散代表大会重新选 举。 司法审查方面，对于所有因公共利益或者公共目的而产生的非宪法性质的公 法争议只要这种争议未被划归其他法律途径均归属于行政法院及行政 诉讼法的审查范围内；而特定的惩戒法院和专门职业法院，则审理职业协会针 对特定职业人员进行处罚引起的法律纠纷案件。 目前德国通行行政法理论承认“公共行政”理论，认为公共行政在实质意义 上应是公共事务的有组织的执行活动，是指在特定条件下或者为特定目的，对外 。应松年四国行政法【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 5 年第1 7 4 页 。 德 弗里德赫尔穆胡芬行政诉讼法( 第五版) 【m 1 莫光华译法律