（民商法学专业论文）我国民法基本原则的确立标准.pdf

。 一 产 ， k 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究 工作所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名：姿! 塾堑 日期：越旦：垒壹旦 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东：i l n 范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东：i l n 范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东：t k n 范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：逝 指导薮师签名： 日 期c ) 上i 辽、鳇手0 日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 、 电话： 邮编： ，、1rlf ， 一 再 - 忒 ，j 一1 i ， a ，上 、 ，上 摘要 目前我国学术界对民法基本原则的研究日渐深入，但不可否认的是，我国至今尚未 形成一个体系相对稳定和认知大体一致的民法基本原则体系，即使对一些得到普遍认可 的基本原则，在其内涵、外延及适用上也存在相当大的分歧。笔者认为，上述不足与我 国当前关于民法基本原则的研究方法有关。多数学者是以民法通则为法律文本通过 法律注释的方式来阐释民法基本原则，由于我国尚未制定民法典，当前采取的是逐步地 制定各个领域的民事法律制度的方式，随着民事法律制度的不断出台，这种法律注释的 方式一方面使得基本原则在法条规定上缺乏系统性。另一方面，使基本原则在形式上缺 乏体系性。故笔者认为，我国对于民法基本原则的研究，缺少的是理论上的整体性的分 析。 笔者想借本文从经济及社会发展的角度，从民法的本质和核心价值的角度以及从法 律原则功能的角度，对我国民法基本原则的确立进行一些理论上的分析，借此来说明民 法基本原则并不一定以法律条文的方式来表达，即使我国未来颁布了民法典，其也不一 定完全以法典的形式加以规定，鉴于社会的瞬息万变，只有内化为人们心灵深处的，真 正符合经济及社会发展要求的，体现民法的本质与核心价值的，符合法律原则功能的民 法原则，方有资格确立为民法的基本原则。也只有符合这样的确立标准，方有希望建立 体系化、系统化的民法基本原则，才能更好的发挥民法基本原则所具有的功能。也为未 来我国民法典的编纂提供理论依据。 关键词：民法；基本原则；确立标准 a b s t r a c t r e c e n t l y , t h er e s e a r c ho nb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i ll a wi sm o r ea n dm o r ed e e p l y , b u ti ti s u n d e n i a b l et h a to u rc o u n t r yh a sn o ty e tt of o r mab a s i cp r i n c i p l e so ft h ec i v i ll a w s y s t e m w h i c hi ss t a b l ea n dc o g n i t i v ec a r d i n a l l yi d e n t i c a l t h e r ea l s oe x i s tq u i t eb i gd i f f e r e n c eo n c o n n o t a t i o na n dd e n o t a t i o ne v e no ns o m eo ft h eb a s i cp r i n c i p l e so fg e n e r a l t h ea u t h o rt h i n k s t h a tt h es h o r t a g e so ft h ea b o v eh a v et h er e l a t i o nw i t ht h ec u r r e n tr e s e a r c ho ns o m eb a s i c p r i n c i p l e so fc i v i ll a wm e t h o d s m o s ts c h o l a r sr e g a r dg e n e r a lp r i n c i p l e so ft h ec i v i ll a wa s l e g a lt e x tt h r o u g hl e g a lc o m m e n t st oe x p l a i nt h eb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i ll a w c u r r e n t l y , w e f o r m u l a t ec i v i lc o d eb yt h ew a yo ff o r m u l a t i n gc i v i ll a w s y s t e mi ne v e r yf i e l d sg r a d u a l l y , w i t ht h ef o r m u l a t i o no fc i v i ll a w s y s t e m ，t h el a wo ft h ec o m m e n t so no n eh a n dm a k e sb a s i c p r i n c i p l e sl a c ko fs y s t e m a t i ci nt h el e g a lp r o v i s i o n o nt h eo t h e rh a n d ，w h i c ha l s om a k e sb a s i c p r i n c i p l e sl a c ko fs y s t e m a t i ci nt h ef o r m t h e r e f o r e ，ib e l i e v et h a ti no r d e rt oe s t a b l i s ht h e u n i t ya n ds y s t e m a t i cb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i ll a w , w eh a v ea nu r g e n tn e e da b o u tat h e o r e t i c a l a n a l y s i so ft h ei n t e g r i t y 1w o u l dl i k et ot a k et h i sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fe c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n t ，f r o m t h ee s s e n c ea n dc o r ev a l u e so fc i v i ll a w p o i n to fv i e wa n df r o mt h ep o i n to fv i e wo fl e g a l p r i n c i p l e s ，t oe s t a b l i s ht h eb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i ll a wt h r o u g hs o m et h e o r e t i c a la n a l y s i s b y t h ew a yo ft h ea b o v et oi l l u s t r a t et h eb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i ll a wa r en o tn e c e s s a r i l yt o e x p r e s sb yl e g a lp r o v i s i o n s ，e v e ni fc h i n a sf u t u r ee n a c t m e n to ft h ec i v i lc o d e ，w h i c hm a y n o tb ef o r m u l a t e de n t i r e l yi nt h ef o r mo fc o d e i nv i e wo ft h er a p i dc h a n g e si nt h es o c i e t y ，i ti s t h el e g a lp r i n c i p l e st h a to n l yg od e e pi n t op e o p l e sh e a r t sa n di n t e r n a l i z e d ，a n dm e e tt h e r e q u i r e m e n t so fe c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n tt r u l y ，r e f l e c t i n gt h ee s s e n c ea n dc o r e v a l u e so fc i v i ll a wa n di na c c o r d a n c ew i t ht h ef u n c t i o n so fl e g a lp r i n c i p l e st ob ee l i g i b l et o e s t a b l i s ha st h eb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i ll a w o n l yi nl i n ew i t ht h ee s t a b l i s h m e n to fs u c ha s t a n d a r dc a nw eh o p et ob u i l ds y s t e m a t i cb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i ll a wi no r d e rt ot a k ea b e t t e rr o l ei nd e v e l o p i n gt h ef u n c t i o no fb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i ll a w ，a n dp r o v i d i n ga t h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h ec o d i f i c a t i o no ft h ec i v i lc o d eo fc h i n a k e yw o r d s ： c i v i ll a w ；b a s i cp r i n c i p l e so fc i v i ll a w ；e s t a b l i s h m e n ts t a n d a r d 一 工 ， _ 0 - 一 一 目录 中文摘要”i 英文摘要一i i 目勇乏 弓i言l 一、我国民法基本原则的确立应符合经济及社会发展的基本要求3 ( 一) 民法基本原则的确立应符合经济发展的基本要求3 ( 二) 民法基本原则的确立应符合社会发展的基本要求5 二、我国民法基本原则的确立应体现民法的本质与核心价值”8 ( 一) 民法基本原则的确立则应体现民法的本质8 ( - - - ) 民法基本原则的确立应体现民法的核心价值1 0 三、我国民法基本原则的确立应体现法律原则的功能1 2 ( 一) 民法基本原则应保证民事理论的系统性、协调性t1 2 ( 二) 民法基本原则应保证民事法律制度的协调性1 5 ( 三) 民法基本原则应保证司法的有效性”1 6 结语1 9 参考文献2 0 后记”2 3 1 1 1 一 一 一 东北师范大学硕士学位论文 己i吉 丁i口 长期以来，我国有关民法基本原则的确立问题一直存在着很大的争议。民法基本原 则作为民法的基石，体现了市民社会和商品经济的根本要求，贯穿于全部民法之中，适 用于民事活动各个领域，是指导一切民事行为、民事立法、民事司法活动的根本准则， 是民法精神实质之所在。鉴于民法基本原则所发挥的重要作用，确立民法基本原则是十 分必要的。但目前学界及立法上对民法基本原则的确立未达成一致，尚未确立体系相对 稳定和认知大体一致的民法基本原则体系。笔者认为，这与我国尚没有建立民法基本原 则的确立标准有关。 国内目前在学术界关于民法基本原则的研究存在不同的学说。由于这些学说主要是 通过对法条的注释形成的。多数学者仅是从法条的规定中阐释出民法基本原则。这种方 式在立法上及形式上都存在缺陷。立法上，我国民法典尚未制定，各个领域的民事法律 制度不断地出台或进行修订，导致民法基本原则在法条的规定上比较分散，缺乏系统性。 在形式上，民法基本原则缺乏体系性。民法通则奠定了民法基本原则体系化的基础， 但基本原则在逻辑上比较混乱，缺乏体系性。如将自愿原则、公平原则、等价有偿原则 与平等原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则同时规定为民法基本原则，此举将不同 位阶的原则同时一并规定为基本原则，没有考虑基本原则间的逻辑性。自愿原则、公平 原则、等价有偿不能单独作为民法的基本原则，他们三者与后面的基本原则不具有并列 关系。 综上，我国多数学者对民法基本原则的研究，还只是停留在表面阶段，只是通过法 条注释的方式来阐述基本原则。虽然有些学者从对基本原则分类的角度进行理论上的分 析，按照法理学上法律原则的分类方法，将民法基本原则分为公理性原则、政策性原则 及法律补充原则。将平等、自愿、公平、等价有偿原则、诚信原则、权利不得滥用原则 确定为公理性原则，将国家计划指导与经营者自主性相结合原则、公民和法人的民事权 益不受侵犯原则归类为政策性原则，将遵守国家政策和国家计划原则列为法律补充原 则。n 3 但这种分析方式依然存在不足之处。这种分类方法没有区分法律原则与政策，将 遵守国家政策作为民法的基本原则，本身在内容上就缺乏现代性。从立法上及学理上对 民法基本原则的分析可见，我国尚未建立一套理论性、系统性的民法基本原则的根源在 于基本原则的研究方法。故笔者认为，对民法基本原则的研究既不能以法条注释的方式， 也不能以片面的理论分析的方式。而是应该从理论的整体性进行分析。才能保证基本原 则的理论性、系统性。 国外对民法基本原则的研究有着深厚的法理学基础，这一点对民法基本原则理论 性、系统性的确定起到了关键性的作用。西方法理学长期以来发展比较完善，法学家对 法理学的发展做出了重要的贡献。由于各个学说在不同历史阶段的思辨使得法理学的发 东北师范大学硕士学位论文 展日臻完善。从古罗马法时期的五大法学家的著书立说，到法国民法典时期的人文主义 法学派再到德国民法典时期的潘德克顿法学，一代又一代的民法学者潜心研究民法，不 仅研究其外部结构，也研究其内在精神，价值与理性，就如同美国学者艾伦而言：“在 大陆法系，特别是在法典化以前，法条大多出自法学家之手，身居学府的教授们，比那 些法官与律师更可能对法律的体系性、哲学的结构方面发生兴趣”。乜1 法学家推动了大陆 法系立法的发展，同时法学家又深受法理学的影响，把完备的法学理论与民事法律制度 的特点相融合，每每制定出一部系统、协调的民事法律制度的同时，在观念上对法的精 神及价值都形成了大体一致的认知。此时法律原则也无不例外的与法的精神相吻合，从 而具有理论性、系统性。因为在民法发展的这一过程中，经过历史的沉淀、传播、继承 和融合，形成了一些共同的原则。罗马私法奠定了民法最基本的原则和规范体系，之后 在资产阶级革命重建市民社会的法典化运动中，承继并重塑罗马私法基本原则，形成影 响近现代民法的最基本原则。进而民法基本原则有着深厚的法理学基础。当然，在立法 上，也并非所有国家的法典都直接对基本原则予以表达，而可能隐含其中。这也就意味 着完全按法条注释的方法是不能全面挖掘民法基本原则的。如学者概括法国民法有三大 原则，即所有权绝对原则、契约自由原则和过失责任原则。事实上，法国民法典对 此并没有明文规定，但他们确是法国民法典的指导原则。其他有些国家的民法典或 其他民法规范中也没有基本原则的条文，但在条文中都体现了立法的指导方针和原则， 反映了一定观念与学理。由于在学理上人们的观念上早已形成了一致的认知，即使没有 法条的表述，依然不会影响基本原则对民事法律制度所应发挥的重要作用。而我国缺少 的正是这种法学理论氛围。 我国要想确立理论性、系统性的民法基本原则，仅靠法条注释及片面的理论分析是 达不到的。而是应该注重法学理论上的整体性的研究，注重对法学理论性、系统性的研 究，方能确立与法的精神相吻合的具有理论性、系统性的民法基本原则。进而，充分发 挥基本原则对于民事立法、民事司法、民事活动中的重要作用，对未来我国民法典的制 定提供一定的理论依据。 2 东北师范大学硕士学位论文 一、我国民法基本原则的确立应符合经济及社会发展的基本要求 ( 一) 民法基本原则的确立应符合经济发展的基本要求 法律的发展始终是与经济发展相关联的。法来源于，根源于经济基础，也只能而且 必须反映一定的经济基础的要求并与之相适应。民法基本原则也应如此，反映经济发展 的要求。 平等原则是我们熟悉的基本原则，其兴衰与商品经济的兴衰息息相关。建国以前， 平等原则仅是在革命根据地的法律中有所规定，如主要规定在婚姻法的一些条例中。建 国以后，我国没有健全的民事法律制度，有关民事活动中缺乏平等。国家实行计划经济 时期，主要是统筹分配，统购统销，在以财产为主的活动中，主体自由未充分体现。因 此，未通过具体的法律把平等原则加以确立。没有主要调整经济的法律，平等原则也只 是在部分法律之中加以规定，故在法律上欠缺表达。如1 9 6 4 年的民法草案( 试拟稿) 关于民法基本原则的规定，丝毫未提及平等自愿原则。口1 与此相应的民法理论提出了“公 共财产神圣不可侵犯，特殊保护国家财产的原则。h 1 出于良好的愿望，公然否认民事 主体法律地位的平等。 十一届三中全以后，党中央做出了对旧的经济体制进行改革，发展商品经济的正确 决策。实行改革开放，经济体制向市场经济转型。民事主体间商品交换日趋频繁，“参 加交换的个人已经默认彼此是平等的人，是他们用来交换的财物的所有者 。瞄1 商品交换 的这一特征，使马克思把商品称作“天生的平等派。哺1 这一特征的法律要求就是：交换 双方在法律上必须是平等的民事主体，能够在平等的基础上进行民事流转。故在法律中 确立主体平等地位更有意义，体现对商品经济的强化。 从宪法的发展来看，作为最高效力的法律性文件，自1 9 7 8 年十一届三中全会实行 改革开放以来，它始终随着经济体制改革的深化进行调整。1 9 8 8 年宪法修正案增加规定 “国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济 的补充 。【7 11 9 9 3 年，宪法修正案将“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济 修 改为：“国家实行社会主义市场经济。随11 9 9 9 年宪法修正案将“国家允许私营经济在 法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充 修改为“在法 律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成 部分”。西1 可见，随着经济体制改革的深化，平等原则在宪法中的规定也日趋完善。 民法是在宪法的指导下建立的，同样在经济体制改革不断深化的趋势下，平等原则 在民法中也得到不断的体现。1 9 8 0 年的民法草案( 征求意见稿) 首次在基本原则部分规 定了平等原则。同年7 月的民法草案( 第3 稿) 第l l 条又规定：“民事主体的法律地位 平等 。其第l o 条又规定：“国家在参加民事活动的时候，也是民事主体 。由此摒弃了 3 东北师范大学硕士学位论文 把国家置于其他民事主体不平等地位的错误观念。1 9 8 4 年中共中央关于经济体制改革的 决议确认我国经济的性质为有计划的商品经济，以此为前提起草的1 9 8 6 年民法通则， 正式确认了平等原则为我国民法的基本原则。1 9 9 9 年的合同法为了符合商品经济的 需求，为了合同自由的实现，规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的 意志强加给另一方”。2 0 0 1 年的婚姻法中也规定了平等原则。2 0 0 9 年的侵权责 任法中规定“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。 在 现代商品经济条件下，新的侵权类型不断出现，人们请求赔偿金成为了难题。根据这一 规定，在处理重大交通事故、矿难事故等，可以不考虑个体的差异而采取统一的标准或 者数额来确定死亡赔偿金的数额。这一规定可以让死者家属在失去亲人的时候，就赔偿 方面能尽可能地享受到法律上的平等保护，也是“法律面前人人平等 的宪法原则在侵 权责任法上的生动体现。以上的民事法律制度都根据经济关系的要求进一步强调了平等 原则，可见，平等原则的确立反映我国的现状，经济发展的基本要求。 诚实信用原则是民法学界中几乎没有争议的原则。诚信原则起源于罗马法中的诚信 契约。诚信契约，要求契约的债务人不仅要履行契约规定的义务，而且要承担诚实、善 意的补充义务。诚信契约包括：买卖、租赁、雇佣、承揽、合伙、委任等具体契约形式。 u 训它们共同的特点就是债权人与债务人之间有一定的人身信任关系，他们彼此利益的实 现以他们的相互合作为基础。这种契约的特点使其具有重视双方的合作而轻契约条款严 密的精神，这种特殊的契约产生在罗马帝国发达的商品经济基础之上。所有的诚信契约 都来源于万民法。万民法是在罗马人同外国人进行商品交换的基础上发展起来的，因此， 诚信契约体现了商品经济对法律的一般要求。罗马帝国是一个简单商品经济充分发展的 社会，商品交换的发展带来了债的立法技术的发展。由于商品交换关系的日益增多以及 日趋复杂，立法者意识到很难对每一种法律关系都详细的加以规定。n 妇同时，也意识到 无论法律规定多么严密以及当事人之间的约定如何周全，人们总能找到规避法律以及条 约的办法。u 2 。由于法律规定及契约条款的上述不足，就不能完全依靠当事人间的约定的 严密性来达到契约履行的最大效果。n 3 1 他们意识到，当事人的诚实、善意和合作精神是 履行契约的更可靠的保障。4 1 因此，在罗马法中便发展起了诚信契约，这种契约把诚信 的要求作为默示条款补充到了某些契约关系中，使当事人在承担契约所明文规定的义务 的同时，承担诚实信用的补充义务。n 5 1 由此可以看出，在罗马法中，诚信原则正是应商 品经济发展的要求而确立的。诚信原则后来被法国民法典及德国民法典继受， 其实也是经济发展的需要。1 9 世纪、2 0 世纪，商品经济不断地、快速地发展，商品交 换越发频繁，债的关系无时不刻不在发生，使得人们对诚信契约的要求较之罗马法时期 更为强烈。故法国、德国民法对诚信原则的继受也是经济发展的要求。虽然早期的商品 经济与现代的商品经济不同，但诚实信用原则也体现了现代市场经济的需求。违背诚信 阻碍整个社会的经济发展，遵守诚信能够在维护彼此利益基础上促进整个市场的繁荣。 婚姻法第2 条规定“实行婚姻自由、一夫一妻、男女甲等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。” 婚姻法中也体现了平等的要求，但足身份方面的。本文主要以财产关系进行讨论，故此处不赘述。 4 东北师范大学硕士学位论文 故市场经济仍然需要诚信原则，诚信原则在市场经济中也得到了发展。我国改革开放刚 刚三十年，虽然经济发展比较稳定，但仍然存在违背诚信的问题，尤其对我国市场经济 破坏很严重。从市场经济要求来看，市场经济是法治经济，市场为人性提供了更广阔 的土壤；市场中的竞争与利益驱动，使竞争行为呈现多种形态。于是，在同样的利益的 驱动下，虽然多数人不得不采取诚信的行为，以铸就长远的信誉品牌及获得无形的商誉 价值；但也有的人急功近利、采取欺诈的手段。n 6 1 市场经济的快速发展，不断刺激人们 对利益追求的欲望。随着这种欲望的增强，道德这道防线对于人们行为的规范作用显得 十分脆弱，此时，如果依然用道德手段来制约人们的行为，只能使诚信变成空洞的信条， 进而丧失实际意义。n 力因此，把诚信从道德规范上升到法律规范的层次进而更有效的制 约人们之间的行为是十分必要的。n 踟诚实信用原则要求行为人的意思表示要真实，只有 这样，法律保障才能使诚信者获得更高的经济效益，同时迫使违背诚信者付出相应代价， 从而保障市场经济的稳定发展，为人们的交易提供有序的环境。也正是有了这种认识， 在我国学术中确立此原则为基本原则也是无争议的，因为它反映了现代商品经济发展的 要求。 目前，有些学者提出确立绿色原则。2 0 世纪七八十年代，对资源、能源的破坏， 使人们在经济发展中付出了沉痛的代价。2 0 世纪8 0 年代后，可持续发展的理念已经成 为国际共识，在民事活动中，如何在保护民事主体权利的同时，保护人类整体的环境资 源，保持生态的平衡已经成为学者普遍关注的问题，在这样的背景下，学者提出了此原 则。可见绿色原则的提出也反映了经济制度的要求。圆 ( 二) 民法基本原则的确立应符合社会发展的基本要求 随着经济体制的变化，我国的社会调整越来越呼吁法律作用的发挥。正是在这样的 背景下，提出建立法治国家，从依靠政策调整向依靠法律调整转变，民法与政策并没有 太多相关，故不应该以政策对其进行调整。在我国民主和法治呼声高涨形势下，进一步 完善民事法律制度，成为我国社会发展的基本要求。故在我国民法中确立的平等自愿精 神实际上是基本要求的反映。 民主和法治是以私人权利的保护为前提基础的，民主和法治反映在民事活动中，私 人权利的保护就是要求平等、自愿原则的确立。民主和法治有着不可分割的联系。法治 生存、发展和真正实现的政治条件和政治框架只能是民主政治。民主政治的价值理念对 于法治的价值取向具有某种决定性的意义。近代以来，民主的价值理念主要包括两方面： 一方面，国家的一切权利属于人民，即奉行人民主权原则。从法治的角度来看，这意味 着法制只能是人民的意志的体现。而这正是法治的民主性的关键所在。另一方面，民主 绿色原则是指当事人进行民事活动，应当遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。 从司法角度讲，它小是独立的原则，因其不是在整个法律制度中都适宜，而应作为禁止权利滥用原则的判断标准。 故不宜作为民法的基本原则。此问题后文详述。 5 东北师范大学硕士学位论文 追求的一个基本价值就是人的平等的权利和自由。不论是一个权力有限的政府，还是多 数人统治原则，民主的这些因素都与公民的权利、自由有关。许多政治学家把民主制度 主要看作是考虑多数人愿望同时保护少数人权利的工具，如对自由的追求和保障。亚里 士多德说“平民主义政体精神为自由。通常都说每一个平民政体莫不以自由为宗旨 ( 目的) ，大家认为只有在平民政体中可以享受自由 。n 钔这一思想多为后来的民主理论 家所申述和强调。同时，民主政治的一个基本特征和原则就是平等。民主所有的价值追 求同法治对自由、平等的价值追求是完全一致的。法治是公民民主权利和自由的最重要 的保障。啪1 在法治的框架内，法律既明确规定了人的行为界限，也为每个人在这个界限 内享受自由提供了保障，尤其是保护这种自由不受他人和政府的干预和侵犯。各种人权 文件和各国宪法，在保护公民权利和个人自由方面都发挥了不可替代的巨大作用。同时， 法治对于实现人人平等的民主思想和民主原则也是至关重要的。 法律面前人人平等的法治原则，实际上就是平等的民主原则在法治上的表现。乜 通过宪法对平等原则的确认，民事法律制度中对平等原则的具体记载，平等的民主原则 就转变为每一个公民的基本权利，从而被赋予一种法律上的神圣性和权威性。可见，民 主和法治是以对私人权利的保护为基础的，进而反映到民法中，平等自愿原则的确立， 实际上是民主和法治在民事法律制度中对私人利益保护的一种体现。 法律发展符合社会发展的要求，我国从传统治理模式，到现代法治的发展，依法治 国，建立法治国家，私人的生活领域中更需要法律的调整，更需要法律的原则。从文化 角度来看，必须建立现代文明。中国发展需要文化精神，需要法治文化。而普通民众对 法治精神，法治文化的理解，更主要的是在法律实践活动中所获得的信息反馈，通过法 律制度所传达的基本精神而确立的。因此，现代民法的基本原则的确立应当更多的体现 社会发展的要求，反映法治文化的基本精神。 法治与民主的关系在前文已有所论述，二者在价值理念上是一致的，都表现为对平 等和自由的追求。法治与人治最根本的区别在于，是否依法治国，最终体现为一切法律 法规和治国原则究竟体现谁的利益和意志，体现全体人民共同利益和意志的当然是法 治。 法治文化可以理解为：“法治文化是以市场经济为基础、以法治为核心、以民主为 实质的社会文化体系 。拉2 1 作为文化体系，法治文化有一个根本的精神实质，即法治精 神或法治理念。我国作为社会主义国家，社会主义的本质决定了我国必须以实现法治为 自己的目标，进而我国提出依法治国，就是要遵照全体公民的共同利益和意志，按照全 体人民认定的规则和程序来管理国家，任何个人和团体不得超越。中国特色社会主义的 法治文化体系是以建设社会主义法治国家为法治理念的，其中，以市场经济为基础的民 主政治是这一法治文化体系的本质，市场经济体制下，经济主体呼吁的是自愿、公平、 互利的交易，而民主政治宣扬的是全体人民的共同意志和利益，强调法律至上，法律面 前人人平等。而法治最核心的价值是正义，且是公平型的正义。法治文化的种种需求， 种种宣誓，要求民事法律制度的制定一定要反映这种需求，并以基本原则的形式加以确 立，反映法治文化的基本精神，通过基本原则更好的把这种精神向世人宣誓，使其深化 6 东j t i j i l i 范大学硕士学位论文 于人民的内心，以便更加有效的规制人们的行为方式，促进法治国家的建设。民事法律 制度中平等原则，自愿、公平、等价有偿原则正是法治文化的一种体现。 综上，民法基本原则的确立无疑要反映经济结构的基本要求，否则再好的基本原则 如果与总体的时代背景相脱离，其也不会为某个社会而起到良好服务的效果，并且，基 本原则还应与它周围的主流的社会元素相结合，恰如我国的民主政治和法治文化。只有 符合上述经济、政治及文化的基本要求。民法基本原则才能为其所处的某一时代甚至在 不发生实质变化的人类生活中，发挥其作为基本原则的价值。 7 东北师范大学硕士学位论文 二、我国民法基本原则的确立应体现民法的本质与核心价值 ( 一) 民法基本原则的确立应体现民法的本质 关于民法的本质，学界有不同的认识。有的学者认为“民法是市民法、权利法、私 法、实体法、平等法 。乜鄙有的学者认为“民法是私法、权利法、市民法 。幽3 有的学者 认为“民法是私法、市场经济的法、权利法、实体法”。乜5 1 有的学者认为“民法是国内 法、私法、普通法、实体法 。啪，有的学者认为“民法的本质是权利法、是公私混合的 法、是市民法”。瞳7 1 笔者赞同民法的本质是商品经济的法、市民法、私法这一观点。民 法的本质的作用在于使民法与其他法律制度相区别，只有抓住民法的本质，才能确立民 事法律制度。与其他法律制度相区别，才能构建更好的法律体系，使部门法具有统一性， 为经济社会发展服务。为了保证充分体现民法的本质与其他法律制度相区别，需要原则 的指导，故民法的基本原则应承担这种责任。进而需要民法基本原则体现民法的本质。 诚实信用原则的确立在我国学界已无争议，此原则充分体现民法作为商品经济法的 本质。民法的本质是商品经济的法揭示了民法产生、形成和发展的基本规律。民法最初 诞生在古罗马时期，正是由于古罗马时期相对发达的商品经济活动，为民法的形成奠定 了丰厚的经济基础。而现代民法的确立则是在资产阶级革命胜利后，是商品经济成为一 种稳定的经济形态情况下实现的。而民法也正是随着商品经济的不断发展而繁荣。现代 商品经济中最为基础的是人们的买卖关系，买卖关系的普遍发生要求交易双方具有平等 的身份和地位，要求交易双方恪守诚实守信的道德标准，正是这一要求形成了民法的诚 实信用原则。正如恩格斯所说的：“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生 活条件 。盥羽 平等原则体现了民法作为市民法的本质。用市民法揭示民法的本质，强调现代民法 对平等主体的保护和同等对待。市民法的概念源自罗马法时期，在罗马法中“市民法 是纯粹为罗马人所特有的法律制度的总和，万民法可以说是罗马人与其他所有民族 共有的法”。啪1 在古罗马帝国后期，市民法与万民法逐渐走向融合，即罗马人与外民族 人在民事法律关系中逐渐取得了平等的法律地位。而这恰恰是现代民法的一个基本原 则，平等原则。 民法基本原则作为民事法律制度的抽象概括，其从根本来讲，必然受市民社会观念 的影响。是市民社会观念的反映。市民社会观念从其产生的那一刻起就与民法发生了极 其密切的联系。们市民社会观念中的那些要求都是市民作为人的最为本质的要求。而民 法就是以法律的形式把这些要求予以法律化，从而使市民的权利得到充分的保障。实质 上民法是市民社会观念的一种高度反映。民法就是市民法，正如英国著名法学家梅因所 说：“罗马人认为他们的法律制度是由两个要素构成的。经查士丁尼皂帝钦定出版的法 8 东北师范大学硕士学位论文 学阶梯中说：受法律和习惯统治的一切国家，部分是受其固有的法律支配，部分是 受全人类共有的法律支配。脚1 一个民族所制订的法律，成为该民族的民事法律，但是， 由自然理性指定给全人类的法律，则成为国际法，因为所有的国家都采用它。所谓自 然理性指定给全人类的这一部分法律，就是被假定为由裁判官告令带入罗马法律 学中的元素。口2 1 在有些地方，它被简单地称为自然法，它的规定据称说是受命于自 然衡平与自然理性 。1 民法即市民法经过几千年的发展，在民事法律制度的不断完善 中，也在不断地吸收市民社会中的先进理念。古罗马法律制度的繁荣取决于吸收了古罗 马城邦中的市民社会观念，现代民事法律制度的创立取决于文艺复兴时期市民社会观念 的昌盛。 我国民法虽说是从西方继受而来，但如今，要确立我国的民法基本原则，在吸收全 体市民的社会观念的同时，当然要考虑我国市民观念的要求。这样方能建立适合我国的 民法基本原则，从而有效的保障我国市民的权利。目前我国民法基本原则主要有平等原 则，自愿原则、公平原则、等价有偿原则，诚实信用原则，禁止权利滥用原则。有的学 者将禁止权利滥用原则解释为“公序良俗原则 。他们认为，“公序良俗原则是大陆法系 各国民法典通行的原则，采用公序良俗原则便于与国际上通用的民事立法用语接 轨 。m 1 笔者认为，禁止权利滥用原则与公序良俗原则在本质上并无太大的差异，而且 从某种程度上讲，前者比后者在范畴上还要宽泛一些，如果仅是为了用语接轨这个原因 而使用公序良俗原则没有太大的意义。况且，禁止权利滥用在市民的观念上更好理解， 易于把握。 自愿原则体现了民法作为私法的本质。强调民法的私法属性，在于强调民法所调整 的社会关系主要发生在私人生活中，这预示着国家公法对私法应当不进行更多地干预， 以保障私人权利的有效实现。在私法领域中，应当以民事主体基本的自愿为核心范畴。 尊重民事主体的基本选择，保护民事主体的基本权利。口副如果说私法只调整私人之间的 利益，现代民法不仅只调整个人之间的利益，还调整个人与社会之间，个人与国家之间 的利益。随着社会的发展，个人利益之间，个人利益与社会利益、国家利益之间不断发 生变化，权利与权利，权利与权力之间不断的发生碰撞，致使民法的精神不断地呈现出 现代化的趋势。西方从自由资本主义时期过渡到垄断资本主义时期，在这期间，权利的 过分自由行使侵害到了社会利益，违背了法律维护个人利益正当性的要求，进而国家权 利介入其中进行适当的干预。民法的精神从私权神圣和私人自治也相应的受到公权力的 制约。国家加大了对自由经济的干预，对意思自治原则的干预进一步加大，德国、瑞士、 意大利、日本等国家民事立法和私法自发进行了一些内在的调整，意思自治原则受到越 来越多的限制，诸如强制性合同和附和合同大量出现，形式主义悄然“复兴 ，保护消 费者利益的立法运动蓬勃兴起，诚信原则，公序良俗和禁止权利滥用等原则确立。啪1 进而民法的基本原则也从完全的私权神圣和私人自治发展成由公序良俗原则、禁止权利 滥用原则进行补正的相对的私权神圣和私人自治。 我国目前虽处于社会主义市场经济环境下，但政府也并未对经济实行完全的放任态 度，而是进行了适度的干预。决定了我们的民法同样要遵循意思自治受限这一现代化趋 q 东北9 币范大学硕士学位论文 势。如民法通则中规定的诚信原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则就属于对自 愿原则的限制。合同法中规定的免责条款无效的范围，是对合同自由的限制。综上， 我国民法基本原则的确立应充分体现市民社会的观念及现代民法精神，最终体现民法的 本质要求，从而更好的指导我国民事法律制度体系性的构建，促进部门法的统一，从而 使其与其他部门法律制度相区别，为我国民法典的制定提供理论指导。 ( 二) 民法基本原则的确立应体现民法的核心价值 民法基本原则是民法精神的体现。民法基本原则是效力贯穿于民事立法、司法、守 法的始终，是具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和根本准则。口7 3 对民法基本原则 的这种价值诠释，不仅指出了民法基本原则与具体原则之间效力的根本差异，而且明确 了民法基本原则效力根本性的缘由，其承载了民法的精神。而民法精神正是民法基本原 则能够发挥其效力的根本原因所在。民法的精神凝聚了人们对平等、公平、自由、正义 的追求，体现了民法的价值取向。故民法基本原则要想发挥其功能，从根本上来说必须 体现民法的核心价值。 随着社会的发展，民法的价值理念也不断的发生变化。民法的价值是自由资本主义 以来，民法历经千余年的发展而孕育出的关于民法性格、特征的总结。b 8 1 时至今日，这 些发端于自由资本主义时期的基本价值经过发展变化，最终形成了具有现代意义的民法 基本价值。在近代，民法的价值理念建立在“理性人 假设的基础之上，这种价值理念 假定了主体缔约能力的完全平等，以此为基础，便产生了抽象的人格平等、不受限制的 私权神圣、绝对的意思自治等原则；到了现代，经过了所谓的“民法社会化”、“民法现 代化”的过程，社会利益、公共利益的维护受到社会广泛关注，民法核心价值理念由形 式平等向实质公平转变，反映社会正义在形式和实质方面的深化发展。最终达到对实质 正义的追求，即具体正义或特殊正义。各个民事主体可以凭借民法赋予其的权利能力和 行为能力进行民事活动，但在现实生活中，由于先天的不足与后天的差异，总会在生理、 心理等方面存在差别，导致不可能获得相同的机会。如失业与就业问题，社会竞争中必 然造成优胜劣汰，最终导致严重的两极分化。因此，在现代社会市场经济环境下，竞争 日趋激烈，适者生存，弱者淘汰已成为社会生存的重要法则。然而，对于民事法律而言， 我们不仅要站在社会的角度，而是要以社会的发展形势为基础，站在法律的角度上来平 衡这种处于强势地位与弱势地位群体间的利益，从而达到实质上的公平、正义。以便为 社会的发展提供良好的秩序。对于竞争中处于不利地位的弱位群体，我国民法不应该奉 行“默认不同等工作能力是天然特权”的价值信条，啪1 而是应该将价值取向逐渐向弱位 群体倾斜。对老年人、妇女、儿童、残疾人等弱位群体给予特殊的保护，实行差别对待， 对市场竞争中的优胜劣汰造成的结果进行公平合理的补救。为了实现法律实施的实质正 义和社会妥当，必然对民事法律制度提出新的要求，“社会正义观念的改进和变化，常 常是法律改革的先驱”，h 伽民事立法和民事司法逐步加强了对弱位群体的保护，加重了 对私权主体的义务负担。民法基本原则体现了民法的精神，当然应当具有民法的价值趋 1 0 东北师范大学硕士学位论文 向性。确定我国民法基本原则首先应考虑我国民法的基本价值和基本理念。h 随着民法对实质正义的追求，新生民法基本原则不断涌现。禁止权利滥用原则是对 私权神圣原则进行的限制，诚信原则是对私法自治进行的限制。这些基本原则正是从另 一个侧面体现了民法的核心价值：对实质正义的追求。也正是这些体现民法核心价值的 新的原则的出现，更好的从宏观上指导了民事立法、司法及新的民事活动，最终维护了 社会的稳定。有些学者提出将“绿色原则作为民法的基本原则。通过计划生育等制度 来控制超过资源承载能力的欲望主体的产生。在绿色民法典草案第三编第6 条中被 确立为“绿色生育原则”。笔者认为，绿色原则能否作为民法的基本原则值得商榷。例 如，绿色生育原则。也许从整个群体上来理解，其减少了欲望主体的数量，进而达到了 对资源的节约，最终的客观结果可能是公平的。但是，对于社会中的每个个体而言，人 们的认识水平、生活条件、心理素质等方面都存在很大的差异，一律用此原则来衡量， 显然是不符合正义的；如将其确立为民法的基本原则，也不能充分发挥指引人们民事活 动的作用。而禁止权力滥用原则、诚实信用原则是对私权行使极度膨胀，以及民事活动 中欺诈、不守信用的行为的限制，这正是人们的正义观念的反映。 综上，民法基本原则作为民法精神的体现，其确立应充分考虑民法的价值趋向性。 充分反映人们的正义价值观，注重对实质正义的追求，体现民法的核心价值。唯有如此， 民法基本原则才能发挥其统领整个民事法律制度的功能。使民事理论及民事法律制度具 有系统性、协调性。 1 1 东北师范大学硕士学位论文 三、我国民法基本原则的确立应体现法律原则的功能 ( 一) 民法基本原则应保证民事理论的系统性、协调性 整个民法的形成发展一方面受到政治经济文化的制约，另一方面，大陆法系的发展， 法学家对于保证民事理论的系统性、协调性起到了至关