（民商法学专业论文）论担保物权的位序关系.pdf

，。，一一。，。，。，兰耋至耋墼至呈耋竖耋圣，。，。，。，s 一 摘要 市场经济的发展使得交易安全备受瞩目，市场经济法制的基本任务就是保 障债权的实现。此间担保物权的强大功能日渐被人们所认识，围绕担保物权展 开的法学理论研究也愈发蓬勃。担保物权发生竞存时，对其位序关系应有明确 的法律规定。本文以我国现行法律为背景，通过以下几个方面对担保物权的位 序及其相关内容进行研究。 第一章对担保物权的概念和特征进行阐析。瞻保物权具有变价性，权利人 关注的是担保物的价值而非对物本身的占有与管控。本章为研究担保物权位序 关系的基础。， 第二章为担保物权位序关系概述。担保物权位序关系发生于“一物保数债” 的情形，所要解决的问题便是同一标的物上并存数个同类或异类担保物权且其 效力相互冲突的情况下何者优先受偿，以很好的平衡各利益主体的请求，实现 法律的公正。由于担保物权具有优先效力，当数个担保物权竞存于同一标的物 上时，其优先效力彼此制约，产生权利争先问题，此为担保物权产生位序问题 的前提。y 第三章研究同种类担保物权间的位序关系。位序确定的原则包括设立优先 原则与占有优先原则。就抵押权而言，抵押人得以同一财产担保两个以上的债 权，对于重复抵押也不应否定其效力；登记的抵押权总优于未登记的抵押权， 登记的抵押权之间采登记在先原则及同时同序原则，未登记的抵押权间位序相 同。由于动产质权以现实占有为要件，故不会发生动产质权的竞存；以权利凭 证交付为要件的权利质权同于动产质权，以出质登记进行公示的权利质权设定 要件同于抵押，也以成立先后确定位序：发生转质的情况下，转质权优先于原 质权；因出质人恶意使质权人返还质物、再将之设质时，适用右有优先原则。 留置权的竞存有可能发生，亦以占有优先原则确定其位序。， 第四章研究不同种类担保物权之间的位序关系。i 抵押权与质权间以设立先 。： ，。坠耋i ：耋璧耋耋耋堡垄i 耋，。，。，。s ，e z s s 一 后为原则确定位序，但未登记的抵押权位于质权之后；抵押权与留置权的位序 确定，除留置权人对善意第三人设定抵押权的情形，均应使留置权优先于抵押 权；抵押权与所有权保留的关系可视为抵押权附条件，具有溯及力但不能对抗 所有权人；抵押权与让与担保应区分标的物为动产或不动产对于不动产而言， 以设定先后决定受偿顺序，如果标的物是动产，抵押己登记则优先受偿，二者 皆未登记处于同一顺序。质权与留置权以及在质权人为善意第三人的情形与非 典型担保发生竞存皆适用占有优先原则。留置权效力优先于其他非典型担保。 优先权在我国未被整体确认，但已有相关规定，从性质分析中得出优先权为法 定担保物权的结论：优先权与担保物权发生竞存时，位序优先；另外，船舶优 先权、船舶留置权、船舶抵押权为三者之间依次的顺序。 第五章对担保物权位序的处分进行研究。包括担保物权位序的让与、抛弃 与变更，位序的处分必须以不损害他人利益为前提。位序让与与位序变更之区 别在于前者仅发生相对的变更效力，后者则发生绝对的变更效力。依受益主体 的不同位序的抛弃分为绝对抛弃与相对抛弃。， 第六章则将研究扩及担保物权与其他权利之冲突及其解决。胝押权与第三 人取得的所有权的关系实际为抵押权的追及力问题，在抵押权己登记时，抵押 权人可对抗所有权人。抵押权与用益物权的关系取决于二者设立的时间先后。 抵押权与租赁的关系，当租赁在先时抵押权不得对抗租赁权：抵押在先时，租 赁合同对抵押权实现后的买受人不具有约束力。担保物权与保证并存乃为混合 共同担保，二者关系的确定并非哪一个权利优先，而在于履行义务时孰先孰后。 当物的担保人为债务人时，担保物权应在先行使；当物的担保人为第三人时， 物的担保与保证同序。这几方面与担保物权的竞存有相似但不同之处，须加以 、，i 日月确。7 v 【关键词】担保物权位序竟荐 2 勃耐 k 沁8 l 臼 a b s t r a c t t h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m ym a k e st h es a f e t yo f t r a n s a c t i o nt h e f o c u so fa t t e n t i o ni ti st h eb a s i ct a s ko fm a r k e te c o n o m yl e g a l i t y t oi n s u r et h e r e a l i z a t i o no fo b l i g e r s r i g h t s d u r i n gt h i sp e r i o d ，t h ep o w e r f u l f u n c t i o no fr e a l r i g h t sf o rs e c u r i t yh a sb e e ni n c r e a s i n g l yr e a l i z e d ，a n d t h es t u d yo fl a wt h e o r yo n r e a l r i g h t f o r s e c u r i t y i sa l s o f l o u r i s h i n g c o n f l i c t sb e t w e e ns e c u r i t yi n t e r e s t s s h o u l db er e s o l v e db yl a w m yt h e s i st r i e st om a k eas y s t e m a t i c s t u d yo nt h e p r i o r i t yr u l e so f c o m p e t i n gs e c u r i t yi n t e r e s t sa n d r e l a t i v et h i n g sf r o ms i xa s p e c t s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so f r e a l r i g h t sf o rs e c u r i t y a r ei n t r o d u c e di ti st h ev a l u eo ft h es e c u r i t yi n s t e a d o ft h e p o s s e s s i o n a n d d o m i n a t i o no fi tt h a th a sb e e na t t a c h e di m p o r t a n c et ot h i si st h ef o u n d a t i o no f t h e s t u d yo f p r i o r i t yr u l e so f c o m p e t i n gs e c u r i t yi n t e r e s t s i nt h es e c o n dp a r t ，t h ep r i o r i t yr u l e so fc o m p e t i n gs e c u r i t y i n t e r e s t sa r e a n a l y z e dg e n e r a l l y i t c a n h a p p e ni nr e a l i t y t h a ts e v e r a l o b l i g a t o r yr i g h t s a r e s e c u r e db yt h es a m es e c u r i t y , w h e t h e rt h es e c u r i t yi n t e r e s t sa r eo ft h es a m eo r d i f f e r e n tk i n d s b e c a u s eo f t h ep r i o re f f e c to f t h es e c u r i t yi n t e r e s t s ，c l a i m su p o nt h e s e c u r i t yw i l ln o t b es a t i s f i e du n l e s st h ep r i o r i t yr u l e so fc o m p e t i n gs e c u r i t yi n t e r e s t s a r ec o n f i r m e d i nt h et h i r d p a r t ，p r i o r i t y r u l e so ft h es a m ek i n d so fc o m p e t i n gs e c u r i t y i n t e r e s t sa r ed i s c u s s e d t h ep r i n c i p l e so fc r e a t i o nf i r s ta n dp o s s e s s i o nb a s e du p o n t h es e c u r i t ys h o u l db eg i v e nf u l lc o n s i d e r a t i o na sf o rh y p o t h e k ，t h er e g i s t e r e do n e i s p r i o r t ot h e u n r e g i s t e r e do n e ，a n d f i r s t r e g i s t e r e d ，f i r s t s a t i s f i e ds e v e r a l u n r e g i s t e r e do n e sa r ee q u a li ne x e r c i s i n gr i g h t s a s p o s s e s s i o ni se s s e n t i a lt oc r e a t e p l e d g e ，p l e d g eo f c h a t t l e sc a n tc o e x i s to no n eo b j e c ti ti st h es a m ew i t hp l e d g eo f r i g h t si ft h ec e r t i f i c a t em u s tb ea s s i g n e dt oc r e a t ei t i ft h ec r e a t i o no f p l e d g eo f r i g h t s t a k er e g i s t e ra s p u b l i c a t i o n ，t h ep r i o r i t y r u l e sa r ea ss a m ea st h o s eo f h y p o t h e k t h en e wp l e a g ec r e a t e db y t h ep l e g e et og u a r a n t e eh i so b l i g a t o r yi sp r i o r t ot h eo r i g i n a lp l e d g e i ft h ep l e d g e er e t u r n st h eo b j e c tb e c a u s eo ft h ep l e d g e r s m a l i c e ，t h el a t e ro n ei sp r i o ru p o np o s s e s s i o n t h ep r i o rr u l ef o rc o m p e t i n gr i g h t s o f l i e ni sa l s op o s s e s s i o nu p o nt h es e c u r i t y 3 山东大学硕士学位论文 i nt h ef o u r t hp a n ，p r i o r i t yr u l e so ft h es a m ek i n do fc o m p e t i n gs e c u r i t y i n t e r e s t sa r ed i s c u s s e dt h ep r i o rr u l ef o rc o m p e t i n gr i g h t sb e t w e e nh y p o t h e ka n d p l e d g ei sc r e a t i o nf i r s t ，b u tt h ep l e d g ei sp r i o r t ot h eu n r e g i s t e r e dh y p o t h e kl i e ni s p r i o rt oh y p o t h e ke x c e p tw h e n t h em o r t g a g e ei st h et h i r dp a r t ya c t i n gi ng o o df a i t h i ft i t l er e t e n t i o ne x i s t s h y p o t h e kc a n tc o u n t e rt i t l et h ep r i o rr u l e sb e t w e e n 。 h y p o t h e ka n ds i c h e r u n g s t t b e r e i n i g u n g d e c i d e db yt h eo b j e c ti sc h a t t l eo rr e a l t y w h e nt h eo b j e c ti sr e a l t y , t h ep r i o rr u l ei sc r e a t i o nf i r s to nt h eo t h e rc o n d i t i o n ，t h e r e g i s t e r e dh y p o t h e k i sp r i o rt os i c h e r u n g s u b e r e i n i g u n g ，a n dt h er e g i s t e r e dh y p o t h e k i se q u a lt os i c h e r u n g s t l b e r e i n i g u n gw h e nt h e ) ，a r ed i s c h a r g e d ，t h er i g h tb a s e du p o n p o s s e s s i o n i s p r i o rb e t w e e np l e d g ea n do t h e rs e c u r i t y i n t e r e s t sa n dn o n t y p i c a l s e c u r i t y i n t e r e s t s l i e ni s p r i o r t o n o n s e c u r i t y i n t e r e s t s i nc h i n aa l t h o u g h p r e f e r e n c e i sn o t c o n f i r m e d ，y e t t h e r ea r es o m e s t i p u l a t i o n s c o n c e r n e dt h e c o n c l u s i o nt h a tp r e f e r e n c ei st h es e c u r i t yi n t e r e s tb yo p e r a t i o no fl a wc a nb ed r a w n f r o mt h ea n a l y s i so fi t sn a t u r ep r e f e r e n c ei s p r i o r t o s e c u r i t yi n t e r e s t s a sf o r s e c u r i t yi n t e r e s t so ns h i p ，t h ep r i o rr u l ei s m a r i t i m el i e n si s p r i o rt ol i e no ns h i p ， w h i c hi sp r i o rt om o r t g a g eo f s h i p t h ec o n t e n to ft h ef i f t hp a r ti st h ed i s p o s i t i o no ft h ep r i o rr i g h t so f s e c u r i t y i n t e r e s t s ，i n c l u d i n ga s s i g n a t i o n , w a i v e r ，a n d v a r i a t i o nt h ed i f f e r e n c eb e t w e e n a s s i g n a t i o na n d v a r i a t i o ni st h a tt h el a t t e rp r o d u c e sa b s o l u t ee f f e c tw h i l et h ef o r m e r m e r e l yp r o d u c e s r e l a t i v ee f f e c t i nt h el a s t p a r t ，c o n f l i c t s b e t w e e ns e c u r i t yi n t e r e s t sa n do t h e r r i g h t s a r e e x p l o r e d i ft h eg a g ei sp u r c h a s e d b yt h et h i r dp a r t y , h y p o t h e kc a nc o u n t e rr i g h to f p o s s e s s i o nw h e nr e g i s t e r e d t h er e l a t i o nb e t w e e nh y p o t h e ka n du s u f r u c t u a r yi s d e c i d e d b yt h ep r e c e d e n c e o fc r e a t i o n l e a s e h o l dr e l a t i o nw i l lc o n t i n u et ob e e f f e c t i v ee v e ni fh y p o t h e ki sc r e a t e do nt h eo b j e c t ，b u tw h e nh y p o t h e ki sp r i o rt h e - l e a s ea g r e e m e n tc a n tc o u n t e rt h em o r t g a g e ew h e nt h e o b l i g a t o r yi sg u a r a n t e e db y r e a lr i g h t sf o rs e c u r i t ya n ds e c u r i t yo fg u a r a n t ya tt h es a m et i m e ，r e a lr i g h t sf o r s e c u r i t ya r ee x e r c i s e di np r i o r i t yi ft h es e c u r i t yi sp r o v i d e db yt h eo b l i g o ra n dt h e o b l i g e ec a nm a k eac h o i c ei f t h es e c u r i t yi sp r o v i d e db yt h et h i r dp a r t y 1 k e yw o r d s js e c u r i t yi n t e r e s t s ，p r i o r i t yr u l e s ，c o e x i s t 4 3 一、w 斌、s 睁 山东大学硕士学位论文 引言 财产只有在运动中才能产生其最大效益。在商品经济高度发达的今天，财 产进入市场，给市场主体带来了巨大的经济效益。但效益总与风险共存，高度 的市场化又使得交易安全备受瞩目。在这种情形下，“债权在市场经济中居于 重要地位，财产的交换，劳务的提供，信用的取得，各种交易活动多以债之关 系为枢纽，如何保障债权的实现，是市场经济法制的基本任务。”1 但是现实的多种债权债务关系中，债权又并不总是能得到清偿。因为尽管 存在着债权人可以要求债务人偿还债务、债务人必须向债权人偿还债务的这种 关系，可是对于债务人而言，“他是否能够偿还，还要视其是否具有偿还能力 及偿还意识。”2 就偿还能力而言，一方面存在债务人即便以其全部财产承担 责任也不足以确保债权实现的情况；另一方面则是因为同财产上会发生债权 重叠现象，多人参与分配，便不能保证所有债权获得全部清偿。而确保债权得 以实现的方法之一就是设定担保物权，通过债权人就提供担保的标的物优先受 偿，以物权来保证债权的实现。并且，为适应市场经济融通资金的需要，担保 物权日益发达。 可以说，担保物权作为一种重要的债权担保方式，运用目益广泛，其价值 与作用亦日渐凸显。如果说在简单商品生产社会，所有人利用自己的财产进行 生产经营活动是物的利用的基本形式，在物权法上特别重视物的所有，那么自 近代社会以来，随着生产社会化程度的目益增强，所有人利用自己的财产进行 生产经营活动已不是生产的主要方式，如何增强资源利用的效益，己成为物权 法立法的重点。3 为了使物之效用的发挥更加充分，立法上对当事人之间的权 利义务予以分配。担保物权为支配担保物之交换价值的权利，担保人对于担保 物享有再次处分的权利：同时由于债的关系的多样性及复杂性，同一标的物上 经常会存在多个担保物权，这时便发生担保物权的竟存问题。当同一担保物上 存在数个担保物权时，应当有确定该数个担保物权之间位序关系的规则，而我 1 王泽鉴：民法学说与判例研究( 八j ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版帮2 7 9 贞。 2 ( 日) 近江幸泊：担保物枧法，祝姬、王为军、度兆融译，法律出版社2 0 0 ( 1 年版第l 页。 3 参见郭明瑞：关于我国物权立法的三点思考，敢中国法学19 9 8 年第2 期。 l ! 。，：i ：i ：! ：! ! ! i 三：，。：，。，：，。，。s = s 国现行立法对此并无全面、系统的规定。然而勿庸置疑，这问题的解决，对 于明确各交易主体间的利益、公平实现各权利人之间的请求，具有重要的理论 与现实意义。 一、担保物权的概念与特征 ( ) 概念分析 担保虽作为物权研究范畴，但它在最一般意义上，却与债权密切相随。从 债的角度讲，一切商品的交换，无不采取实物和价值形态逆向运动的形式。在 商品经济发达程度较低的情况下，一般而言，实物和价值的这种运动能够同时 完成，即“一手交钱，一手交货”。但随着商品经济的日益发达，大量中间环 节出现并存在于交易之中，非直接交换日益增多，价值形态和实物形态的逆向 运动己越来越多的不再能同时完成，从而在很大程度上降低了交易的安全度， 即交钱未必有货、交货未必有钱的可能性增大，也就是说交易的风险性增加。 而与此同时，交易规模的不断扩张，交易活动的日益频繁，也使得仅建立在信 任基础上的交易显得过于脆弱，并可能因此妨碍了市场交易的进一步发展。此 时，出现担保物权便顺理成章了。 广义上债权担保包括一般担保与特别担保两种。按照债的法律效力，债务 人必须以其所有的全部财产履行债务，此为债的一般担保。用来一般担保的财 产只限于债务人的财产，担保的对象不是特定的债权，而是所有的债权，包括 已存在的债权和新增加的债权。一般担保因赖于债务人的全部财产，因而往往 有不当减少之虞。为了保护一般债权人的利益，法律上设立债的保全制度。在 现代民法上，债权的保全表现为两种制度，一是债权人的代位权，二是债权人 的撤销权。代位权指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人之权利的权 利。1 系为保持债务人的责任财产而设，适用于债务人的财产应增加且能增加， 因债务人的任意未能增加的情形。撤销权指债权人在债务人与他人实施处分其 财产或权利的行为危害债权的实现时，得申请法院予以撤销的权利。：此系为 恢复债务人的责任财产而设，适用于债务人的财产不应减少而因债务人的任意 1 张广兴： 债法总论，法律出版社l9 9 7 年版，第j9 7 页。 2 张广兴： 贯法总论，法律出版社1 9 9 7 年皈，第2 ( h 更 2 山东大学硕士学位论文 不当减少的情形。 然而，债的一般担保效力毕竟有限，实践中常常不足以保证某一具体债务 的清偿。因为债权不具有排他性，债务人可以不断参与新的债的关系，使债务 不断增加：另外，债务人的财产难免出现减少的情形，由原来足以清偿债务变 为不足以清偿。在这些情况下，各债权人的受偿比例必然会因此而相对减少。 对于同一财产而言，若存在多个债权，虽然其种类和成立时间先后有所不同， 但在法律效力上并无优劣之分。对于总债务大于总财产的情况，总有些债务 得不到清偿。此时出现债务人破产的情形，各债权只能按比例清偿。为了确保 某个特定债权能优先于其他债权得到全部清偿，迎合债权人的这种实际需要， 法律设定了特别担保制度。特别担保，有人的担保与物的担保两种。人的担保 以债务人以外的人所有的一般财产为担保，例如保证人、连带债务人等。这种 情形之下，虽已扩充可供清偿债务的财产，使债务的履行多一层保障，但它易 于浮动，完全赖于信用。如若信用不佳，债务不能完全履行的危险便会依然存 在。反之，物的担保由于依特定物或权利的价值而担保，债权人可以就该物或 权利来满足自己的债权，所以较人的担保更为安稳。这一以确保债权履行为目 的而直接支配他人财产或权利之交换价值的物权，即为担保物权。或言之，担 保物权，指以确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上 所设定的一种定限物权。1 具体而言，担保物权可以从以下几个层面来认识。 首先，从功能上看，担保物权是一种担保债权实现的权利，其主要目的是 确保债务的清偿即债权的实现。因此在担保物权设定或实行时，必须有被担保 的债权存在，这是必要的前提。债务人或第三人特定的财产或权利作为债务人 履行债务的保障，债务人不履行债务时，债权人得对作为担保物的特定财产进 行处分或行使权利以使自己的债权优先受偿。各国法律上较为一致的规定的物 保方法有抵押、质押两种，另外也有较多国家承认留置为担保物权。 其次，由于担保物权旨在确保债务的消偿，所以应存在于债务人或第三人 的物或权利上，而与此不同的情形只能视为担保物权的变态现象。这种设定于 债务人或第三人的物或权利上的担保物权依法定或约定而产生，除留置权为法 定担保物权外，其他如抵押权、质押权均依当事人之间的约定而产生。 梁慧星、陈华彬：物权法注律出版社1 9 9 7 年版第3 0 ( i 页 3 另外，就权利归属而言，担保物权是具有担保作用的限制物权。担保物权 专为保证特定债权清偿而设立，为特别担保制度之一。它是得就标的物价值为 支配的权利，以一定价值的取得为目的，而不若一般物权以支配物的实体本身 为目的。因其只能于一定范围内对物予以支配、且是所有权以外的其他物权， 所以属于限制物权。 在市场经济条件下，当事人的财产处于不断变化之中，这使得人的担保往 往不具有安全性：同时人的担保除了依赖于担保人的总财产之外，还在很大程 度上依赖于其是否诚信的品行及人格特性，虽然对于交易双方而言，“诚信就 是最好的政策”，但是这一命题并不意味着人人如此。1 不诚实的担保人可能通 过财产的转移等手段使债权人的利益落空，尤其在保证人本身陷于财产危机 时，更勿侈谈对债务人的担保，债权人的担保利益实现也成为不可能。由是担 保物权的强大功能日益为人们所认识，因为物的担保通过债权人对担保物价值 的控制，在债务人不履行债务时，可以直接通过担保物的价值而使债权获得实 现。另外，还可通过担保物权的公示，在使债权人担保利益获得对抗第三人效 力的同时，使债务人的潜在交易者了解债务人的财产状况，并以此为根据决定 是否与债务人发生交易。也就是说，债权人通过物的价值实现所担保利益，一 是通过对物的实体的掌握而约束物的所有人对物的处分，并能以物的价值实现 债权；二是通过对物的权利的取得或保留，以确保担保利益。而不论以哪种方 式，只要担保物的价值不丧失，担保利益便不会因债权人缺乏对物的占有或控 制而受到影响。物的担保方式，使债权人从安全的角度出发，根据债务人的担 保能力而与其进行交易，迫使债务人只能在对债权有切实的财产保障的情况 下，才能获得广泛的交易机会，最终促进市场主体间交易的广泛、健康进行。 因此，“为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达”。2 对于担保物权的价值，我们可以从安全与效益两个角度来认识。安全需求 的问题向来被置于有关秩序之需要的讨论的中心地位，因为“在一般的安全中” 存在着一种“社会利益”。3 担保物权的安全价值在于其能够直接确认和担保市 1 ( 德) ：马克斯韦伯：论经济与社会中的法律张乃撮译中国大百科全书出版社】9 9 8 年版第 1 6 2 页 2 王泽鉴：民法学说与判例研究( 八) 中国政法大学h 版社1 9 9 7 年版第2 7 9 页 3 r o s c o e p o u n d ，“as u r v e y o f s o c i a lh l t e r e s t s ”，5 7 1 4 a r l 口，d l a w r e v i e w l ，a t9 ( 1 9 4 3 ) 转引自( 美) 博登 海默：法理学：法律哲学与法学方法邓正来译中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 5 页 4 ，。，。，。，：窑耋鐾i i i i 鎏l l l l 圭耋塞兰耋i , i , 曼毫曼皇! 皇曼! ! 曼皇昌鼍鼍寡! ! 曼詈! 曼! 曼! ! ! 皇! ! ! 皇皇兰一 场交易主体的财产安全，满足人们的安全需要。主要表现为促进债务人加强管 理、改善经营，增强其履行债务的能力，并且在债权的实现遇到困难时，救济 债权损失、替代债之给付，从而间接实现债权。最终意义上，降低财产流转风 险，增强交易主体的可信度，也增强了债的效力。效益价值则主要是通过担保 物权的安全功能推动多种形式的交易而体现出来。这种对市场交易的推动，促 进了资金融通，优化了社会资源配置，表现出了巨大的经济效益。尤其是在协 调稳定商品流转秩序、改善经济运行环境方面，发挥了其不可替代的作用。 ( 二) 特征 1 担保物权的变价性。担保所关注的，始终是交换价值。在人的担保中， 担保权人享有的是种债权性的特殊担保，债权人不能对保证人的财产有任何 实际的处分权，只是在债务人不履行债务时，向保证人请求代为履行或损害赔 偿，目的在于债权所代表的那部分财产价值得到实现；而物的担保乃以取得担 保标的物的交换价值为实质内容，担保物虽为特定的财产，担保权人关注于该 担保物，但其关注点不过在于该物所蕴含的价值，且希望该物之价值在债权获 偿不能时成为给付利益的替代，并可能最终对该物进行变价活动，这就是担保 物权的变价性。主要表现在两个方面：第一，可交换性。要求担保物必须是可 交易之物，最终可以拍卖等方式变价。第二，物上代位性。特定担保物灭失时， 担保权可作用到其替代物，即从替代物中实现债权的优先受偿。这种物上代位 性的依据即在于担保物权为价值权，并非以固定之物为客体，只要是由该物转 换的同等价值，均可成为其客体。1 因此即便标的物本身已灭失、毁损，而代 替该标的物的交换价值如尚存在时，该担保物权即移存于该替代物之上。2 2 担保物权的附从性。附从性或称从属性，是指被担保债权与担保物权 之间形成主从关系。首先，担保物权的存在以被担保之债的发生和存在为前提， 即担保物权在成立上具有从属性。其次，担保物权随债权的转移丽转移，即处 分上的从属性。债权人不能将担保物权与债权分别转让给不同的受让人，债权 人不得单独转让担保物而自己保留债权，也不得单独转让债权而保留担保物 权，担保物权必须随主债权一同转让给同一个受让人。债权人在以其债权为他 人作担保时，其担保物权也随同一起。再次，担保物权在存续和消灭上也具有 参见孙鹏、肖厚国：担保法律制度研究法律出版社1 9 9 8 年版第9 页 2 姚瑞光：民法物权论，台北海宇文化事业有限公司1 9 7 5 年版第1 9 9 页 5 些查奎耋耋兰耋鎏塞坌二，。，。，。，。= 一 从属性。担保物权的存在以主合同的有效存在为前提，担保物权因主债权的全 部消灭而消灭。 3 担保物权的不可分性。债权人在全部债权获清偿之前，原则上可就担 保财产之全部来满足其债权清偿。具体说，是债权人在全部债权未获清偿之 前，对于担保物在整体上主张担保权。二是担保物的部分变化或债权债务的部 分变化均不影响担保物权的整体性。当担保物的一部分消失时，其余部分仍在 担保债权之全部；担保物因共有之分割分别属于数人时，其分割的部分仍然各 自担保债权之全部；债权的一部因清偿、抵销、混同等原因而消灭时，债权人 仍可就担保物之全部主张担保权；债权部分让与他人时，担保物权亦不因此而 受分割，受让人与让与人按债权额准共有一个担保权，可以共同行使。 二、担保物权位序关系概述 ( 一) 概念及研究内容 正因为担保物权具有以上特性，使得这种制度在经济生活中的重要性日益 为人们所重视，为了更大程度上发挥物的担保的功能，人们有时会在同标的 物上设定数个同类或不同类担保物权。因为所有权人具有自己占有使用或者处 分所有物的权利，但除此之外，他也可以将自己的物的使用权或者变价权让与 给他人，即为自己的物设置他物权或称之为限制物权( 用益物权或变价物权) 负担，而为自己或者第三人换取其他利益。一般而言，当物为不动产时，因他 物权的设立多以登记作为权利成立的公示手段而不移转物的实际占有，所以一 个不动产之上可同时负担多个他物权。另外，因不动产具有多种用途的特征， 如土地，可为种植、养殖之用，也可为建筑之用；为种植、养殖之用时，其产 出物有规律、而且比较可靠：为担保时，因不动产一般价值巨大，故可负担多 重的担保。这样，不动产就成为最为重要也最为常见的用益物权和变价物权的 标的。在一个不动产之上负担两个以上的他物权时，这些他物权便有一个权利 实现竞争的问题。而动产在设立他物权时，需要以移转物的占有作为他物权成 立的公示手段，因此传统民法多认为动产一般只能负担一个他物权，但在现在 多种法律制度的保护框架之下，动产之上也会产生一物负担两个以上担保物权 的情形。 6 山东大学硕士学位论文 i i i i 担保物权是以确保债权履行为目的、直接支配他人财产的物权。这里的财 产包括动产或不动产等有形财产，也包括可让与的债权及某些不动产利用权 等无形财产。担保物权具有优先清偿效力。同一标的物上存在着数个不同类的 担保物权这种“一物保数债”现象，称为担保物权的竟存比较允当。既表明了 数项担保物权并存于一物之上的客观现象，又隐寓了数项担保物权之间的效 力争优或相斥的冲突关系。1 而所谓担保物权的位序关系，便是指在同一标的 物上并存数个同类或异类担保物权且其效力相互冲突的情况下何者优先受偿 的问题。 担保物权的竞存，有抵押权的竞存、质权的竞存、留置权的竞存及各类担 保物权之间的交叉竞存等多种架构形态。担保物权无论以何种架构形态竞存， 均须具备并符合以下特点与要件：1 须有两项以上无绝对相斥因素的担保物 权存在于同财产之上的客观现象。存在于不同财产之上的各个担保物权之 间，则不发生竟存问题。有绝对相斥因素而不能同时存在的两项担保物权之间 ( 如动产的重复质押) ，亦不能发生竞存。2 数个担保物权在存续期间上须有 交叉。3 由不同的法律事实产生的两项以上担保物权，须能构成两个以上彼此 独立的担保法律关系。4 竞存的数个担保物权之间，须发生或可能发生效力上 的冲突。其效力冲突，主要表现为效力争先。而这种效力争先之冲突，因竞存 的架构形态、担保权人的同异及担保物的价值大小等因素的差异而在性质、强 度等方面呈现出差异：同类担保物权竞存时，发生各权实现的顺序排列问题， 即哪一个权利优先之争，而在异类担保物权竞存的情况下，发生各权强度的比 较问题，即哪一种权利优先之争；在担保物权人相异而担保物的价值又不足清 偿所担保的数个债权的情况下，权利冲突表现得尤为激烈，甚至可能达到相斥 的程度，而在担保物权人同一或者担保物的价值足以满足各个权利人利益需求 的情况下，权利冲突则表现得颇为和缓。： 同一财产上负担有数个担保物权时，应明确它们之间的顺序，并给予每一 个物权以确定的实现其权利的机会，当然，居于优先位序的权利比后位序的权 利在实现上更加稳妥。而这个位序规则如何确定，应视各权利性质不同而定。 担保物权的位序关系，包括这样几个层面：是同种担保物权之间的位序，例 刘保玉：论担保物权的竞存，薮f 中国法学1 9 9 9 年第2 期 2 参见刘保玉：论担保物权的竟存，载中国洼学| 9 9 9 年第2 ；i | 7 山东大学硕士学位论文 ! ! ! ! i i i 如抵押权与抵押权2 _ f b 司、质权与质权之间、留置权与留置权之间。二是不同种 担保物权相互之间的效力顺序，如抵押权与留置权之间、抵押权与质权之间等 情形，比如抵押人将抵押物再出质给他人，则抵押权与质权何者效力优先的问 题。另外对这一问题的研究还应扩及优先权与其他担保物权之间的位序关系以 及担保物权与所有权、用益物权及与保证这担保方式之间发生权利冲突时的 解决。这些问题，仅有一般原则规定是远远不够的，因为现实生活较法律制度 要更复杂得多。因此，对此进行较为深入的研究是极其必要的。 ( 二) 担保物权位序关系研究的价值 对同一物上竞存数个担保物权时位序关系的处理，传统倾向性的方法是从强 调物权的排他性出发，根据罗马法“任何人不得将超越自己所有之权让与他人” 原则，认为不论担保人还是债权人均不得再行处分担保物，因此，以否定后设 担保物权的法律效力来解决位序问题。1 这种做法事实上根本否定了担保物权的 位序问题，我国司法解释和审判实践一度对重复抵押的否定态度就是以这一原 则为指导的，这种做法尽管简便，却过于教条，而且不符合现代社会发展的要 求。在此问题上，不能拘泥于传统原则，应充分考虑现代社会物权担保的日益 频繁和复杂化趋势，以推动经济流转和追求财产效益的最大化。这也是与设定 物权担保的根本精神相一致的。 担保物权发生竞存现象时，涉及到的利益主体，一般讲有债权人、债务人、 担保人以及与担保物有关的其他财产权人( 如租赁权人、用益物权人等) 。而位 序研究的真正价值，就在于最好的解决各利益主体间的利益平衡问题，并且这 种平衡是以法律公正为保障的。不论是研究同一种担保物权问的权利顺序还是 不同担保物权间的权利顺序，以及担保物权与其他财产权的关系，都是涉及到 一个具体的物，而围绕此物产生了不同利益主体的权利冲突。物本身的价值是 有限的，而以该物为标的的各种权利要求之和往往大于物的价值，所以使这些 请求并不能都实现，从而提出了系列的问题。诸如哪个请求权应该实现、哪 个不应该实现，或是哪个应该先实现、哪个应该后实现，以及最后能实现多少 利益等。只有通过对担保物权位序关系的研究，才能解决上述种种问题，最好 地平衡各利益主体的请求，实现法律的公正。 崔军：动产担保物权位序关系研究。载中外法学1 9 9 8 年第3 期 8 山东大学硕士学位论文 i i i i i ( 三) 关于位序关系规则的立法例考察 关于担保物权位序关系规则的立法例，大致有三种。一是位序固定主义立 法，以德国民法为代表：二是位序升进主义立法，以法国、日本民法为代表。 三是折衷主义，瑞士民法及我国立法皆为这一模式。 以抵押权为例，依位序固定主义立法，抵押权设定以后，其位序固定不变， 即便先位序抵押权所担保的债权得到清偿或因其他原因而消灭，其后位序的抵 押权并不递进，而应固定在原来的顺序中，保持不变，此种立法最先起源于罗 马法，并为德国立法所采纳。德国民法中实行所有人抵押制度，该制度允许所 有人在自己的不动产上存在为自己拥有的抵押权，主要因为两种情况产生，一 是所有人为了担保未来的债权而在自己的不动产之上预留了一部分价值，设定 了属于自己的抵押权。此种抵押权为所有人自始所有，称为原始的所有人抵押。 二是基于法定的原因所产生的所有入抵押，如因为被担保的债权消灭、抵押权 与所有权混同或抵押权绝对抛弃等后发的原因，而产生所有人抵押。1 在原始的 所有人抵押的情形下，所有人可以取得第位序的抵押权，而以后设立的抵押 权只能为后位序的抵押权。而在后发的所有人抵押之情形，是由先位序抵押权 人的抵押权获得清偿后，其所享有的抵押权归属于抵押物的所有人而成立。因 此，在抵押物因抵押权人行使抵押权而变价后，所有权入可以已受清偿的抵押 权人的位序而获得抵押物的价款中相应部分，剩余部分由其后位序抵押权人按 顺序分配( 德国民法典第8 8 9 条) 。2 依位序升进主义立法规定，则抵押权设立以后，其位序并非固定不变，如 果因为位序在先的抵押权所担保的债权得到清偿或因其他原因而消灭以后，后 位序抵押权的位序自动上升，获得前位序抵押权人的位序。此种立法最早起源 于日尔曼法，并为法国和日本等国民法所采纳。3 有学者认为该制度不利于保护 一般债权人的利益，因为后位序抵押权人就同一标的物取得抵押权。是在先位 序抵押权已经存在的情形下发生的，后位序抵押权人对于将来标的物实得的价 金，应先由先位序的抵押权人受偿、自己只能受偿剩余的价值之情况已完全知 悉，并在预料之中。如果因前位序的抵押权消灭而使后位序的抵押权