（刑法学专业论文）受贿罪若干问题研究(4).pdf

内容摘要 本文从受贿罪的立法演变入手，对我国建国初期有关法规、1 9 7 9 年刑法、全 国人大常委会单行刑法、1 9 9 7 年刑法中关于受贿罪的立法内容进行了简要总结和 分析。在此基础上，从理论与实践相结合的方式深入研究了以下几个问题： 一是受贿罪的主体特征问题，笔者认为，作为受贿罪主体的国家工作人员是 本质特征与形式特征对立统一的产物。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，“身 份特征”是国家工作人员的形式特征，并重点论述了“从事公务”和国家工作人员的 范围。二是受贿罪的客观要件分析问题。深入探讨了如何理解受贿罪的“利用职 务上的便利”和“为他人谋取利益”问题。明确指出，利用职务上的便利包括两 种形式，其一是利用职权，其二是利用与职务相关的便利条件。笔者认为，无论 是把“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件还是主观要件，都存在着不科学 的地方，建议取消“为他人谋取利益”的规定，将为行贿人实际谋取利益作为从 重处罚的情节。三是受贿罪的既遂问题。在司法实践中区分受贿罪的既遂与未遂 对准确确定犯罪分子的刑事责任非常重要。无论是收受贿赂还是索取贿赂，均应 以是否得到了贿赂作为既遂与未遂的标准。另外，对司法实践中常见的受贿罪既 遂与未遂的几种情形作了阐述。四是论述了受贿罪的共同犯罪问题。明确提出并 论证了非国家工作人员与国家工作人员可以构成受贿罪的共犯。围绕公司、企业 人员与国家工作人员分别利用各自的职务便利共同受贿的情况，阐述了应按照从 一重处断说以受贿罪定罪处罚；另外，还详细分析了家属代收国家工作人员贿赂 的五种情形以及国家工作人员与其他人共同受贿的认定。 关键词：受贿罪主体特征客观要件既遂共同犯罪 a b s t r a c t t h i s p a p e rs t a r t s 弼氇t h el e g i s l a t i o n e v o l v e m e n to fb r i b e r y , s u m m a r i e sa n d a n a l y s e so ft h er e g u l a t i o n so fe a r l yd a y so fo u rc o u n t r y , c r i m i n a ll a wo fy e a r1 9 7 9 ，t h e s i n g l ef i l ec r i m i n a ll a wo fs t a n d i n gc o m m i t t e eo fn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s ，c r i m i n a l l a wo fy e a r1 9 9 7 b a s e do nt h e s e ，t h ea u t h o rc e n t e r so nt h ef o l l o w i n gq u e s t i o n sb y c o m b i n i n g t h et h e o r ya n dp r a c t i c e t h ef i r s tq u e s t i o ni st h ec h a r a c t e ro fc r i m es u b j e c t t h ea u t h o rt h i n k st h a t ，a st h e s u b j e c to fb r i b e r y , t h eo f f i c i a ls t a f fi st h ep r o d u c to ft h eu n i t yo fo p p o s i t e sb e t w e e n e s s e n t i a lc h a r a c t e ra n df o r mc h a r a c t e r “e n g a g ei no f f i c i a l d u t y ”i s t h ee s s e n t i a l c h a r a c t e ro fo f f i c i a ls t a f f , w h i l e “i d e n t i t yc h a r a c t e r ”i st h ef o r mc h a r a c t e ro fo f f i c i a ls t a 盟 t h i sp a p e re m p h a s e so nt h er a n g eo f “e n g a g ei n o f f i c i a ld u t y a n do f f i c i a ls t a f f t h e s e c o n dq u e s t i o ni st h ea n a l y s i so ft h eo b j e c t i v ef a c t o r so fb r i b e r y , d i s c u s s i o nh o wt o u n d e r s t a n dt h ep r o b l e m s p r o f i tf r o mt h eo f f i c i a la d v a n t a g e a n d “b e n e f i tf o ro t h e r s a d v a n t a g e ”t h ea u t h o rp o i n t e so u tt h a t p r o f i tf r o mt h eo f f i c i a la d v a n t a g e i n c l u d e s t w of o r m s ，o n ei sp r o f i tf r o ma u t h o r i t y , t h eo t h e ri sp r o f i tf r o mt h er e l a t e dc o n v e n i e n c e o fa u t h o r i t y t h ea u t h o ra l s ot h i n k st h a ti ti sn o ts c i e n t i f i ct ot a k e b e n e f i tf o ro t h e r s a d v a n t a g e ”a st h eo b j e c t i v ef a c t o ro fb r i b e r yo rs u b j e c t i v ef a c t o r , s u g g e s t st oc a n c e lt h e r e g u l a t i o no f “b e n e f i tf o ro t h e r s a d v a n t a g e ”，a n dt a k e st h ef a c t u a lb e n e f i ta s t h e f o u n d a t i o no fh e a v yc o n d e m n a t i o n t h et h i r dq u e s t i o ni st h ea c c o m p l i s ho fb r i b e r y i ti s v e r yi m p o r t a n t t od i f f e r e n t i a t et h ea c c o m p l i s ha n du n a c c o m p l i s h ，w h i c ha r es i g n i f i c a n t t oc o n f i r mt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fc r i m i n a l s w h e t h e ro n er e c e i v i n gb r i b e r yo r a s k i n gb r i b e r y , t h es t a n d a r ds h o u l da l lb eb a s e d o nt h ef a c t so fg e t t i n gt h eb r i b e r y a n d t h ea u t h o ra l s oe x p l a i n ss e v e r a ls i t u a t i o n so fa c c o m p l i s ha n du n a c c o m p l s h + t h ef o r t h q u e s t i o ni st h ej o i n tc r i m eo fb r i b e r y f u r t h e rd e m o n s t r a t e st h a tu n o f f i c i a l s t a f fc a n c o m p r i s et h ej o i n to f f e n d e ro ft h eb r i b e r yc r i m e c e n t e r i n go nt h es t a f fo fc o m p a n i e s ， e n t e r p r i s e sc o l l u d i n gw i t ho f f i c i a ls t a f fe t c 。t od i s c u s st h i s ，a u t h o rp o i n t so u t t h e s h o r t c o m i n g so ft w ot h e o r i e s ，a tt h es a m et i m e ，e l a b o r a t e so u g h tt oc o n v i c ts o m e b o d y b r i b e r yc r i m ei na c c o r d a n c ew i t ht h r o u g ho r ew e i g h t y a n dd e t a i l e dd e m o n s t r a l e sa n d e m p h a s i z i n go i lt h ea n a l y s i so ff i v ec i r c u m s t a n c e st h a tr c l a t i v ed o e sb r i b e r yc r i m ef o r o f f i c i a ls t a f fa n dt h ed e f i n i t i o n so fo f f i c i a ls t a f fa n do t h e r sj o i n tc r i m eo fb r i b e r y k e yw o r d s ：b r i b e r y , s u b j e c tc h a r a c t e r , o b j e c t i v ef a c t o ra c c o m p l i s h ，j o i n tc r i m e 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等遗反学末道德、学本觏范熬侵权行必，否则，本入愿 意承担豳此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑燕声明。 学位澈储，：彬访 y 。o s 年5 爵f 髻日 引言 近年来，我国在持续开展的打击贪污贿赂的犯罪斗争中，受贿犯罪占有突出 的地位。贿赂行为的泛滥，不仅严重败坏了党风和社会风气，而且严重地扰乱了 社会经济秩序和正常的经济环境，阻碍着国家政治、经济体制改革的顺利进行。 因而受贿犯罪被人们认为是社会中的严重公害之一，人民群众对之深恶痛绝。能 否有效地抑制和消除受贿犯罪，影响着现代化的成败及社会的长治久安。外国一 位研究第三世界国家发展问题的学者尖锐地指出：“行贿受贿是大多数第三世界国 家内部恶性肿瘤，使国家无力实旋自己的法律和法规，改革即使在法律上通过了 也很难实施”。 我国党和政府一贯重视同受贿犯罪作斗争，为了遏制受贿犯罪现象的恶化趋 势，根据形势的不断变化，国家制定了一系列对策。就立法而言，除在刑法中明 确规定了受贿罪外，国家立法机关还专门制定过单行刑事法规，在些非刑事法 规中，也涉及了诸多有关贿赂行为的规范。最高司法机关为及时惩治受贿犯罪， 亦曾颁布了若干刑事司法解释。这对于有效地打击受贿犯罪，都起到了积极的促 进作用。但是，由于受贿犯罪现象的复杂性和特殊性，在刑法理论和司法实践中 仍然有不少疑难问题值得研究。笔者在搜集整理材料的基础上，结合司法实践， 试图对我国受贿罪中的若干问题进行研究，以期对受贿罪的刑事立法、司法有所 裨益。 。f 英1 保罗哈单森：第三i i 上界：莆难、曲折、希掣t 新华出版社，1 9 8 4 年版，第4 3 3 页。 受贿罪的立法演变 在新中国的立法中，对受贿罪的立法最早见于1 9 5 2 年中央人民政府颁布的中 华人民共和国惩治贪污条例，该条例第2 条规定：“一切国家机关、企业、学校 及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物， 收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”从该条款可以看 出，在当时，对于受贿行为是以贪污罪来处理的。但是同时也应看到，强索他人 财物、收受贿赂行为本身具有相对独立的特征。实际上，当时的立法具有明显的 政治色彩，因而从刑事政策考虑就会更突出其实用功能，从法律条文的表述上也 受到当时立法水平的局限。经过长期的立法准备，1 9 7 9 年刑法的出台基本上实现 了刑事立法的完备，其将受贿行为作为一种独立的犯罪行为予以立法规制，并规 定在第8 章渎职罪中。该法第1 8 5 条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收 受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役，赃款、赃物没收，公款、公物追还。 犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。” 1 9 8 2 年3 月8 日五届全国人大常委会第2 2 次会议通过的关于严惩严重破坏 经济的罪犯的决定第1 条第2 款规定：“对刑法第一百八十五条第一款和第二款 受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条 贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”这一规定相对于1 9 7 9 年 刑法第1 8 5 条有两点主要变化：一是法条明确将索取贿赂作为受贿罪的客观表现 形式之一；二是增加了受贿罪的法定刑种，即无期徒刑和死刑。显然，受贿罪的 总体法定刑大为提高了。该决定还对1 9 7 9 年刑法第9 条有关刑法适用时间效力上 从旧兼从轻的原则进行了附条件地修改。该决定第2 条第2 款规定：“凡在本决定 施行之日以前犯罪，而在1 9 8 2 年5 月1 日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地 坦白承认全部罪行，并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施 行以前的有关法律规定处理。凡在1 9 8 2 年5 月1 日以前对所犯罪行继续隐瞒拒不 投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事 。商铭喧、赵秉志编：新中国刑法立法文献资料总览( 卜) ，中国人民公安大学 l 版社1 9 9 8 年版，第1 0 8 血。 实的，作为继续犯器一律按本决定处理。”该规定被称为存条l 牛的从轻原则，突破 了刑法邂疆土豹麸| 弱兼扶轻豹骤戴酌规定。 六属全国人大常安会第2 4 次公议于1 9 8 8 年1 月2 1 日通过了关于憋治贪污 罪贿赂鼹的补充援定。该补充娥定第4 条艇定：“国客= i = 作人员、集体经济 组织入灏或者其谴双枣公务静入受，利用职务上的便秘，索取他人财豹的，或者 非法收黢他人财物为他人谋取利盏的，是受贿嚣。与国家工作人员、集体经济组 织人员或者其他扶事公务蛇人员勾结，饮同受贿靛，戬共犯论处。国家工佟人员、 集体经济组织人员或糟其德默事公务的入员，在经济往来中，违反霄家蕊定i | 雯受 各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以爨贿论处。”第5 条规定：“对犯受 贿罪懿，根据受贿魇褥数额及情繁，依照本娥定第二条的援定处罚；受贼数额不 满1 0 0 0 0 元，使菡家利益或者集体利益遭受羹大损失的，她十年以上有潮徒刑； 受贿数额在1 0 0 0 0 元以上，使国家利益或者集体利益遭受熏大损失的，处无期徒 烈或者死刑，_ 并处没收煲| 产。索贿瓣献重处罚。因受贿两邀行违法活动构成萁瞧 罪的，依照数罪并羁的规定处弱。”与1 9 7 9 华测法相院，该补充规定不仅为 受贿罪规定了较为明确的概念，黼且为受贿罪的认定与处罚提供了一个相对明确 的构成簧l 孛和量刑的数额标准，因箍更为体现了潮法趣菇静骥磺幢的要求。同1 9 7 9 年莉法第1 8 5 条以及前引的关予严惩严重破坏经济的罪獬的决定静露关规定 比较，具有四个方面的变化：一慰将受贿罪的难体由1 9 7 9 年刑法规定的“国家工 作入员”扩大鸯“嚣窳_ 王传人员、集体经济缎级工终人员或蠢其德献事公务浆天 员”。二是明确规定了构成受贿罪的两种行为方式，即乖j 用职务上的便利索取他入 财物的，不论是否为他人谋取利擞均构成受贿罪，和利用职务上的便利j # 法收受 德人财物孬先德人谋取利益的构成受建罪，“麓德人谋取裂藏”是鼗耱傍形下梅成 受贿罪豹一个必备条件。三是明确规定了国家工作人员等在经济往来中，违反国 家规定，收受各种名义的回扣、筝续费归个人所有的，以受贿罪论处。四是，具 俸嫂定了受薅罪豹楚髑豹数额糕发。 现行刑法典第3 8 5 条规定：“豳家工作人员利用职务上的便利，索取俄人财物 的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人受在经 。赵秉志主编：新刑法韵创制，法律出版社1 9 9 7 年版，第4 8 4 页。 3 济往来中，违反国家艇定，收受嚣萃孛名义的回撼、手续费，烟个人所有的，以受 薅罪论娥。”第3 8 6 条规定：“对狍受贿罪的，搬撵受臻耩德数额及情节，依照本 法第三莉八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”第3 8 8 条规定：“国家工作人 员利用本入职权或者地位形成的使j l | 条辞，通过其饱国家工作人员职务上的行为， 为请耗入谋取不正当测益，索取请托入财物或者收受请托入财物豹，瑷受瀚论处。” 与前引的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定相比较，主舞的变化是爨贿罪的 主体又爨巍恢复到1 9 7 9 年刑法第1 8 5 条规定的主体范围，即只限于国家工佟人员， 面对予公司、金韭人员的受贿行为刚单独规定了罪状戳及法定刑，郄第1 6 3 条公 司、企业人员受贿罪。此外，现行刑法典还根据情况的变化，对受贿罪各个量刑 搂次的数额标准与贪污罪量蛩l 数联标准等齐，弼曼一并有聪提赢势保整了死捌， 同时删除了有关受贿嚣共犯和数耀并罚等方面的规定。囝第3 8 8 条有关斡旋受贿 的规定，在1 9 7 9 年刑法典和1 9 8 8 年关于惩治贪污罪贿赂嚣的补充规定中并 没有搪阉驰规定。1 9 8 9 年1 1 月6 霸最褒人民法院、最裹人愁捡察院替在关于技 行关于惩治贪污罪贿赂罪的补赢规定) 若干闷题的解答中对受贿罪中“利用 职务上的便利”作了扩大解释，规定：“受贿罪中利用职务t 便利是指利用职 权或者与职务鸯关的蠖裁条件。职权是指零人职务范围内瓣投力。与职务蠢 关是指虽然不是煮接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。 国家工作人员不是崴撩利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件， 逶过其德国家工作入爱职务上戆行为，走请托入谋取剥整，嚣孬本久觚中两请托久 索取或者非法牧受财物的，应以受贿论处。对予单纯利用亲友关系，为请托人办 事，从中收受财物的，不应以受贿论处。”现行刑法典第3 8 8 条实际上就怒将上述 霹法爝黪孵这一鼹定嶷法纯豹结巢。但摄姥转镶猛下受薅嚣蠡孽擒藏修改必仅限予 “为诸獠人谋取不藏消利益。” 。商铭疃、| 趔秉志编：新中丽刑法赢法文献资料总览( 中) ，第1 5 4 2 负。 4 一、受贿罪的主体特征 辩证唯物主义认为，无论是在自然界还是在人类社会中，一事物之所以称其 为该事物并与他事物相区别，是由其特定的质的规定性和量的规定性决定的。一 般地说，质的规定性是事物内在的规定性，或称本质特征或本质属性；量的规定 性是事物外在的规定性，或称形式特征。因此，我们可以说质与量的对立统或 者是本质特征与形式特征的对立统一决定了某一事物特定的性质。作为受贿罪主 体的国家工作人员的概念也不例外，同样是本质特征与形式特征对立统一的产物。 ( 一) 国家工作人员的本质特征 什么是国家工作人员的本质特征? 现行刑法第9 3 条规定，国家工作人员 可以包括4 种人员：( 1 ) 在国家机关中从事公务的人员；( 2 ) 在国有单位和人民 团体中从事公务的人员；( 3 ) 受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公 务的人员；( 4 ) 其他依照法律从事公务的人员。虽然上述4 种人员的工作机构、 单位或者工作方式有很大差别，但他们都有一个共同点，就是都属于“从事公务” 的人员。我们可以说，“从事公务”是国家工作人员的本质特征。 公务即公事，宋史、张鉴等传论：”从吉( 慎从吉) 勤于公务，而疏于训子”。 。显然，从字面看，公务是相对于私务而言。所谓“从事公务”，一般是指国家公共 事务，即“从事组织、监督、管理事务性质的活动，具有一定的管理职权”。我们 认为，这种释论似过于简单，未能揭示新刑法条文所规定的“从事公务”的丰 富内涵，因而有必要加以深入研究，以充分展示其全部内容。 长期以来，学界对“从事公务”也有不同的理解。其中具有代表性的观点有以下 四种：第一种观点认为，从事公务就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国 家事务的行为”。第二种观点认为，从事公务是指“在国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。第三种观 点认为，从事公务是指“依法所进行的管理国家、社会和集体事务的行为”。第四 o 辞海缩印本1 9 8 9 年版第3 1 6 页。 o 高西江土编：中华人民共和雷刑法的修订与适用，中国方正出版社m 版，第8 1 9 页。 。张穹主编：修订刑法条文实用概说，中国检察t | 版社1 9 9 7 年版第1 1 1 页。 。赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学m 版社1 9 9 7 年版，第7 8 0 页。 。刘家球主编：新刑法条文释义，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第1 6 6 0 页。 种观点认为，“公务活动实际上就是履行职务的活动”。 我们认为，对于“从事公务”，应当从活动的职能性和内容性两个方面或两个层 次上来加以认识和把握。 首先，从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、 监督、管理性质的职能活动。这种职能活动，也可以简括为管理活动。它通常是 以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管 理某项业务领域的职权；某个社会团体获授权而享有协助政府管理某项活动的职 权；某个政党依法享有执政或者参政即主持领导或参与领导国事的权力；某个个 人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权，是不 可能从事公务这样的职能活动的。 其次，从活动的内容来看，从事的公务是属于公共事务。公共事务在实践中 的范围比较广，种类也较多。概括地说，公共事务可以分为这样几类事务：( 1 ) 国家事务。这类事务是关系国家主权、独立安全、领土完整及国计民生的事务。 如制定法律、制定国民经济发展计划、建设国防、进行外交等。( 2 ) 地方事务。 指关系到地方经济、文化、 社会发展的重大事务。如修建辖区内的重大公益工程 项目、颁布地方法规、规章等。( 3 ) 社区事务。指关系到一定社区范围内居民正 常生活的事务。如组织社区范围内的居民进行文体活动、支援地方建设等。( 4 ) 企事业单位事务，指关系到某个单位、组织、团体正常的业务活动进行管理的事 务。这里的“单位”，不限于是国有企事业单位，还可以包括非国有的企事业单位。 因为，根据刑法第9 3 条的特别规定，国家工作人员还应当包括受国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员。( 5 ) 社会公益事务，指关系到公共利益的各类慈善救助活动，如帮助贫穷儿童上学的 希望工程、帮助贫穷妇女脱贫的幸福工程、帮助患病者、受灾群众的捐款资助活 动、“青年自愿者”活动等。但是，应当指出，国家工作人员所从事的公务，无论其 属上述哪一种公务，都具有与国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位的经 营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。如果某种公务不 具有这个特点，那就不能称其为国家工作人员所从事的公务。因此，我们基本同 4 魏甲雄、l ：然冀主编：贪污贿赂椎的认定与对策，群众h ；版社1 9 9 2 年版，第3 6 负。 意“公务楚搬具备法定投务移义务，囱国家行为或者国家权力派生的行为”的鼹点 。 所激，跌事公务必须具有上述两个特性静活动，或者简蠢之，是管理公共事 务性质的活动，这是判定是否构成国家工作人员的本质特征的标准。2 0 0 2 年最高 人民法院全国法院审理经济犯罪察辞工作座谈会纪要- v , 为：从事公务，是撂 代表营容机关、国有公司、企韭、露业荜位、人民团体等疆行组织、领导、监督、 管理等职责。公务主隳表现为与职权相联系的公麸事务以及监督、管理圈有财产 斡职务滋韵。如国家搬关工佟人爨依法履彳亍职责，国袁公司的蘩事、经理、监事、 会毒十、蹴纳入员等管理、监督国脊财产等活动，属予从事公务。那些不必备职权 内容的势务活动、技术服务工作，如售货员、惯票员等所从南的工作，一般不认 为是公务。 ( 二) 国家置作人员的开蔓式特征 国骞工作人员除必须具备“从搿公务”的本威特征外，还必颁同时具备程特定的 荤盛、橇擒、组织孛强获或者鞋特定兹方式“姨攀公务”懿形式褥搓。我国剃法学赛 学者将此特征称之为“身份特征”，并认为“身份”与“公务”是相辅相成，二糟不可或 缺的关系。 这种观点应当得到肯定。 袋熙瓶瑙法篾粥条第1 款鹃囊定，凌溺家壤关孛飘事公务戆入爨是标准 的国家工作人员，即潮家机关工作人员。而依照新刑法同条第2 款规定，在 国有单能、人民团体中从事公务的人员，受国有单位委派在非国有单位中从事公 务戆入爨亵其缝依法获事公务豹入爨，竣国家王箨太虽论，帮为狴莺家王终入受。 总之，滋论是国家机关工作人员，还是其他形筑的准国家工作人员，都必须是在 特定的机构中从事公务，或者受娄派从事公务，或者依法从鬻公务。这是“从事公 务”豹形蔽特征，舍魏不髭残去嚣家工终太虽。辫蘧，“公务行必豹主薅在嚣政上隶 属于国家机关、国有公司、企事业单位、人民阂体，并且通过依法选举、任命、 聘任、豢派等方式 取得职务身份，是成为国家工作人员的必要条件和途径。 兰) 匿家王侔入贡鲤楚圈 1 、国家机关工作人员的认定。 。搏谦，u 尹伊嚣：国家王童筝入曼职务犯罪论，法学研究1 9 9 8 ( 4 ) 。 。江耗擎：燕子霹家工作 费菠蘑魏彝定翔耀，鸯京大学法簿评论，1 9 9 8 器季玛) 1 7 6 焚。 。李贵方，林维：论刑法巾舶嗣家工作入始。9 8 新刑洼簏行研讨会交流论文。 7 如何理解和把握豳家桃关工 譬人员鲍范围，蹩硬究国家工作人员概念营先应 当解决豹问题。我国立法与司法实践对予国家枫关有广义与狭义两静理解酾规定。 根据宪法和有关法律的规定，狭义的国家机关仅指国家的权力机关即全国人民代 表大会期地方各级入憋代表大会，图家的褥政桃关国务院和遣方政府，阑家蛇代 表扭关溺家主席，嚣家的军事祝关中央军事委受会，国家静审判枫关和检察襁关。 有的人认为，国家机哭工作人员除包括狭义的图家机关的工作人员外，述可以包 括中嚣焚产党枫关鲍王终人员、人民政协组织的工作人员。我镪认为，这静观点 是比较袋当的。 国家机关的范围也就是外延如果过宽则可熊出现罪及罪刑失衡的现象；如果 过窄，则不到于惩缝g 黩罪，如党的橇关工俸人炭瀵露国家瓤密，藏无法定嚣处烈。 那么国家祝关戮底应该包括哪些聪? 我们认为，刑法中的黼家机关应是指广义的 国家机必，不仅包括宪法规定的六类国家机构，还应当把各级党的机关、各级政 协罄t 关、各级军事椒关当成国家桃关处理； 各级党的机关翻备级政协机关。刑法第9 3 祭提到以下三类组织，鄂国家机关； 国有公闭、企业、攀业等单位、人民团体；非豳有公司、企业、事业单位、社会 团体。扶这辩分类审霹选看出，中国共产雯各级维织和政秘维缓是包含予霆家极 关之中的。第一，对执政党和参政议政党，作为基本法的测法典不可能x 寸其作出 规定，从9 3 条来看，他们不属子人民团体和社会团体，只能i i 习类到国家机哭之中。 第二，从残法分虽l l 采爨，国家瓿荧氇包含了中瞩共产党冬缀缀织窝政垮缀织。分 则第九露是以国家机关工作人员为主体的渎职器，若不包括中国共产党鞠政协机 关中从潦公务的人员，则会遗漏猩这些机关中工作人员的犯罪行为。第八章是以 国家工 窜人员炎主髂戆贪污贿赂攀，行赡罪豹瓣象是“国家雾t 芙、重毫、众照、事 业单位、人民团体”，执政党各级机关完全有可能成为行贿的对象，故丽从立法的 严密性来说，共产党和政协理应包含在国家机必之中。第三，从我国宪法的纲领 瞧援定容器，中国熬产党在我国豹致潼、经滚、聿圭会生活等令方瑟起餐领导麴 作用；人民政协是参政议政枫关，作为基本法的刑法必须体现这一点，如仅仅拘 泥于某个法条的规定，则未免有“”叶障目，不见泰山”之嫌。 各缀军事辊关。零枣瓠关是鞫家豹撬器秘专政工买之，理应属予豳家枫关。 虽然修订后的刑法将攀队中从事公务的人员渎职犯罪和妨害攀事机关正常活动的 犯罪分涮在第十章静军人违反职责滩和第七章酶危害莓防剥藏罪中作了翱应在的 规定，但对军队院校中从事公务人员贪污贿赂方面的犯罪以及利用职权进行的报 复陷害等犯罪未单独佟逝规定，因j 墩还必须将务级军事枫关列入国家枫关。 综上掰述，在我潮国家枫关工作入员主要攒以下几类入掇： ( 1 ) 、中国共产党各级机关中从事公务的人员； ( 2 ) 、国家各级权力机关中扶事公务懿人爨，即全国与媳方各级人民代表大 会及其常务委员会中扶事公务的入员； ( 3 ) 、行政机必中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各 级人民敬麝及其掰蔗镑理极构中从搴公务鲍入受； ( 4 ) 、审判梳笑中从事公务的人员，即程簸商入民法跷和地方各级入酲法院 及其派出法庭中从事公务的人员； ( 5 ) 、梭察枫关中从事公务瓣入员，朝在矮寒人民捡察院和地方各级人民检 察院中从事公务的入爨； ( 6 ) 、军队各缀机关中从事公务的人员； ( 7 ) 、人民政浚捺商会议各缀机关孛专职从事公务鲮入爨。 此外，在行政机构改革中，一些原为国家行政部门的枫关被撤销或改变体制 而组成的“公司”，糟靠国家行政拨款，主要担负行政管理正作的，亦威纳入国 家行政掇关鲍范围。褒这些“公遴”依法获事公务靛人员，蹇应巍为是溅家撬关 工作入荧。 2 、准国家工作人员的外延。 缀攥列法第93 条第2 款懿羧迩，准藿家工终久曼有三类：( 1 ) 在强蠢萃位 和入民溺体中从事公务的人员；( 2 ) 受国家梳芙或国有单位黉派到菲雷肖单位中 从事公务的人员；( 3 ) 其他依照法律从事公务的人员。 ( 1 ) 嚣毒公落、金监、事效肇位、人愍爨体中麸事公务瓣大员。溪畜公司 是指公司财产完全属于国家所有瀚有限责任公司和股份有限公司；根据我圈全 民所有制企业工业企嫩法第2 祭的1 、2 款规定，国有企业是指财产完全属于国 家联套瓣金监。与越糨对应，嚣嫩蠢公司、企救是豢财产不瘸子匿家爨程或者不 9 完全属于国家所有的公司、企业。国有事业单位是指国家投资兴办、管理，从事 科研、教育、体育、卫生、文化、新闻、广播电视等事业的单位。人民团体是指 各民主党派，工商联，各级工、青、妇等人民团体。 ( 2 ) 国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员。这类人员 是受委派从事公务的人员，他们代表国家，为了国家的利益到非国有公司、企业、 事业单位、社会团体中从事公务，他们的权力来自于“委派”。“委派”是指委任和派 出，受委派从事公务的人员，无论其先前身份如何，只要是受委派从事公务的， 即应当视为国家工作人员。虽然我国刑法和相关司法解释对这类犯罪主体作出了 规定，但是没有对这类主体的财产型犯罪的犯罪对象的认定方法加以规定。少数 人认为，这类国家工作人员所侵犯的财产应该按照其所侵犯的国家公共财产的数 量定罪量刑。这种观点是不妥当的，非国有公司、企业的资本结构可分为两类， 即混合所有制和完全私有制。如果按照上述观点，显然不利于对非国有财产的保 护。司法实践当中把这类人员所侵犯的财产全部按照国家公共财产处理，这是合 理的。同时。国家立法、司法机关应该尽快对这方面立法或者作出司法解释，以 便为司法实践提供准确的定罪量刑标准。 ( 3 ) “其他依照法律从事公务的人员”的理解。这类人员是指依照宪法和行政 法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。如人民陪审员；由法律、法规授权 行使行政管理职能的组织的人员，如市场管理委员会的工作人员等；受行政机关 委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员，城市物业管理机 构的工作人员。但对于依照村民委员会组织法、居民委员会组织等法律选 举产生的村委会委员、居委会委员是否为国家工作人员，理论上存在争议。实践 中存在着肯定说、否定说与折衷说等三种不同的意见。否定说认为，不能按国家 工作人员论。主要理由是：他们不属从事特定公务的人员。因为，“公共事务可以 包括国家公务与集体公务国家公务是指代表国家对政治、经济、文化、体 育、卫生和军事等方面进行领导、组织、监督、管理和指导，具有国家权力性、 行政性及面向社会的特点。基层自治组织即村( 居) 委会从事的是集体公务， 故不能视作国家工作人员。”肯定说则认为，能够按国家工作人员看待。其主要 理由是：“把公务划分为国家公务和集体公务缺乏法律依据法律上从未作此要 1 0 求。村( 耀) 委会主镁等，只要是依法从事公务的，就应算传潮家工作人员。“摄 衷说剐认为，对“城镳属民委员会缀成天员、农村村民委员会组成人员楚否为国 家工作人员，这不能一概而论。当居民委员会、村民委员会的领导代表翻家行使 诸翅计划生育、征兵、收取税费等公务对，应爝国家工作人爨的范围。”。也就是 说，主张应当根据“掰羲”成员所从事的工捧经震来具诲分轿和谈定其身份瞧质。 笔者赞成折衷说隰合理一些，这种观点不仪能在实际生活中能找到案例，而 且能够从法理和法律法援上找到桶应蟪依据。蛰先我织毙从法律法规上找剿依据， 2 0 0 0 年4 月2 9 日，第9 届全国人大常委会第1 5 次会议通过了关于 第九十三祭第二款的解释。该解释明确规定，村民委员会等村基 层组织人员协助人嫩澉腐默事救灾、捻险、防滚、优援、欹贫、移民、救浇款穆 豹管理、社会捐韵公虢事监款秘的管理：国有土地鹊经营鞠管理；土遗禚霜补偿 费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府 从事的蒸健露政管邋工俸款，羼予测法第9 3 条篱2 款嫂定驰”其缝依照法终从事公 务豹入擞”。村( 屠) 蚕会的组织人员在从事解释所规定的工作时，偬们的行 为具有前文所述的翻家工作人员的“从事公务”的本质特征，同时具备在特定的单 位、极擒、组织中任职袋者鞋特定瓣方式“扶事公务”酶形式特援，毽们在这秘馕况 下应该褫为”其他依照法律从事公务的入员”。 但对解释规定以外的情况不能按照国家工作人员对待，理由如下：( 1 ) “两 委”并嚣一级政投组织，嚣是群众键夔交治组织。这一缀织载囊浚性质决定了蓑维 成入员不具有国家工作人员所要求的“公务活动”与“职务身份”两个特征。曾先，虽 然村民豢员会任务之一是“办理本村的公共事务和公益事业”，居民委员会的任务之 一是“办疆本屠住地嚣鼹民静公共搴务纛公蔻攀照”。毽是，这种公共事务是叁治 性的事务，不具备与阐家公权力、地方公权力域者国有企攀波单位经营管理活动、 人民团体的公其职能活动等具有岚接联系的特点。因而这种自治性事务与国家工 终人爨联从事豹公菸瞧夔管理事务是摄本不嗣的，帮不具餐溪家工终人爨“从事公 务”的本质特征。其次，“两委”的组成人员不是在法律要求的特定的机构中从事公 。e 轮蕊：竞善壹洼砖实簸强音，a 民撩黎院壤，t 9 9 8 ，f 2 ) | ，。 * 孙强群：燕子莓家王作 罄熊尼夸勰蘑南京丈学法搏诲论， 辨8 喜攀_ = | ) ：1 7 7 受。 8 。中华人民共和国城市厝阮委员会纽织泣第3 条。 务，或者受委派从事公务，或者依法从事公务。因两也不其器国家工作人擞“从事 公务”的形式特征或努傍特征。( 2 ) “两委”组成人员是柱嚣瓣众自己选举产生的， 而不是由国家任命的。因此在一般情况下，法律也不应对其自治性事务加以干涉。 如果其受责人有违自浚组织章程或赣其他村搜民约、衡撅爨约鲍，可以出自治性 组织内静群众通过一定程穿对其受资久进行罢免或者佟出其德处分。( 3 ) “两委” 组成人员的工资及其工作经费绝大部分是由其所辖的集体众业及村民、稻民集资 两来，褥不是由国家财政拨款的。因瑟谴们所在的缀织性与霪家工作人员赝在靛 单位褴旗也是很大不闻的。( 4 ) 从权莉义务对镣原煲| j 来看，其平时不能攀受国家 工作人顾的各种物质待遇和福利，但在犯错误时却要按国家工作人员受到处罚， 这是不公正熬。( 5 ) “嚣委”工作人员数量庞大，将其纳入爨家工作人员藏豳，不 仅会使刑法上其谴祭文所规定酌榴嗣的主体范瀚扩大，丽冀还会使刑法上其他条 文所规定的相同的对敷范围扩大，使刑法的处罚调整而出现意料不到的极大扩张。 如毅删法第2 7 7 蓉规定躲娆褰公务嚣，冀侵害的对象必须是正在猿法执行职 务的国家工作人员。据此，该犯罪魄将扩大到黼褥“两委”组娥入员正当履稃职务的 行为。这恩然是违背了立法原意的。( 6 ) 当前“两委”工作人员确有一些严霪腐败 蠛象存农，僵基层工俸卡分难皴，一般不必动蠲溺罚来割裁这秘腐败，霹佟其德 处理。如果确有必要动用刑罚加以制裁，也不成以立法或者司法解释的方式将“两 委”工作人员解释为国家工作人员，而应在刑法，。l z 单立条文作出专门的规定。 2 0 0 2 年最寒入瑟法院全强法院审理经茨犯罪寨终工传瘫谈会纪要谈先： 刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的入员”应当其肖两个特 征：一燎在特定条件下行使国家臀理职能：二怒依照法律规定从事公务。具体包 括：( 1 ) 依法屡簿职责夔各级入楚我表大会代表：( 2 ) 铱法曩霉宰粼驳资静人 民陪审啜：( 3 ) 协助乡镇人民政府、街道办事娥从事行政警蠼工作的村蚕员会、 居民娄掇会等农村和城市基层组纵人员； ( 4 ) 其他由法律授权从事公务的人员。 二、受贿罪的客观要件分析 ( 一) 、“利用职务上的便利”的理解 最高人民法院、最高人民检察院1 9 8 9 年1 1 月6 日关于执行( 关于惩治贪 污罪贿赂罪的补充规定) 若干问题的解答第三条第二项明确规定：“受贿罪中c 利 用职务上的便利是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务 范围内的权力。与职务有关是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权 或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职 权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋 取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。” 1 9 9 7 年新刑法旖行后，最高人民法院、最高人民检察院没有专门对贪污贿赂 罪作过司法解释，那么在具体实际工作中，对受贿罪中“利用职务上的便利”的理解， 就应以原解答为准，但在新刑法中第3 8 5 条规定了“利用职务上的便利”而构成 受贿罪之外，又在第3 8 8 条另外规定了“利用本人职权或者地位形成的便利条件” 而构成的( 间接) 受贿罪。所以，对受贿罪客观要件的理解，不应再将“利用本人 职权或者地位形成的便利条件”完全包含在“利用职务上的便利条件”之内了。也就 是刑法第3 8 5 条中的“利用职务上的便利”的理解不能完全按照两高解答的规定 理解，但也不能把刑法第3 8 5 条中的“利用职务上的便利”完全理解为仅限于利用本 人职务上的便利，与“第三者”的职务便利无关。o 否则，涉及第三者就以3 8 8 条去 认定，如果这样不利于打击犯罪，惩治腐败。因为3 8 8 条强调的是为请托人谋取 的利益必须是不正当利益，对于很多“正当利益”的受贿犯罪行为得不到应有的惩 处。 1 、“利用职务上的便利”的具体情形 我们认为，“利用职务上的便利”包括以下两种情形： ( 1 ) 、直接利用本人职务上的便利，也就是我们所说的利用职权。职权是指 国家机关及其工作人员依法作出一定行为的资格，是权利特殊的表现形式。一定 的职权是法律赋予的，因而必须依法履行职责。如果利用这种权利为他人谋取利 益而收受贿赂的，是典型的以权谋私，是为法律所不允许的。因此，利用职权是 。郑广宇：贪污贿赂罪的刑法新特点，人民检察1 9 9 7 年第6 期。 名符其实的“利用职务上的便利”。在司法实践中，大量受贿嚣是利用职权构成蛇， 铡如，掌握物资的鬻家工俸久员剃用物资批准投谋取稻利，公安局专管户口的国 家工作人员利用户口审批权谋取私利等， ( 2 ) 、闯接利用本人职务上的便利。 都属于利用职权的便利条件。 闻接利用本人职务上便利裁楚利用与职 务有关豹便利条 串，麸表面上著怒通过艳入懿职务为李亍薅入谋取莉益，从两睃受 贿赂，假从实质上肴，行为人是利用了本人职务而产生的制约关系，这种制约关 系可以友右和影响被利震者鲍裂蘸，使之就范，否则藏会损密被剥两者的剃益。 因此，这种利用与“第三者”有关静职务便利条 牛，应当认定为是“利用职务上的便 利”。国 应该援出，阉接剃用职务上的便利并不象纛接裁用职务上戆便利郡榉明确雨 容易认定，因此更需要加以严格界定。间接利璃职务的便翻，涉及到“第三者”，必 须明确当事人与“第三者”的关系，鼹在职务上存在隶属和制约关系，这种隶属和制 约关系主要失表现必舔； 枣情况： 燕从纵的方瑟蒋，存在职务上的上下级领导和被领学关系，也就怒职务上 的从属燕系，就是担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主臀的下级 部门的溺家工作人员的职务为健人谦取利益蛇，癍当试定蔻“零弱职务上的便剥”。 例如：不分管财政工作的副市长批条子让市财敢局长拨给浆公司大额资金，然后 收取公司送的财物，在这种情况下，副市长并不宣接掌握资众调拨的权力，但磷 毒长对财政局长其鸯一定的领导