（民商法学专业论文）破产管理人的民事责任研究.pdf

。、 硕士学位论文 m a s je r s ，j l f s 】s 内容摘要 破产管理人制度是我国新破产法新引进的一种制度，用以取代旧破产法中的破 产清算组。破产管理人制度的最主要目的是由熟悉破产业务的专业人员来管理破产 事务。破产管理人制度是世界上绝大多数国家破产法律制度中的通行做法，尤其是 在英美法系国家，比较成熟完备。我国在新破产法中纳入这一制度，是对旧破产法 清算组制度的一次重大改革，也是与国际破产制度接轨的一个良好开端。但是管理 人制度毕竟是刚刚引进的一个制度，在实践中还有很多的问题需要解决。关于破产 管理人民事责任的问题，我国的法律存在缺失。破产管理人在处理破产事务过程中 的权力足够大，这样就需要对其加强监督和制约。在破产关系中，利害关系人受到 的损失通常都是财产损失，而民事责任的核心就是补偿受害人的损失。所以，破产 管理人的民事责任应该是破产管理人责任体系中最重要的一个环节。 文章分四个部分对破产管理人民事责任进行了论述。第一部分首先介绍了破产 管理人的概念。然后对破产管理人的法律地位进行了论述，通过对各种学说的分析， 笔者认为破产管理人应当具有独立的民事主体地位，具有民事行为能力，应用英美 法系的信托人制度对我国的破产管理入的法律地位进行定位。最后，分析了破产管 理人民事责任的性质，破产管理人民事责任应归于一般侵权责任，其虽然在某些方 面看上去具有违约责任的特性，但由于破产管理人基于法律所赋予的权力而超然于 利害关系人之上，丧失了契约的平等性，所以是不妥当的。 第二部分重点对破产管理人民事责任的归责原则进行了论述。破产管理人民事 责任的归责原则在学界的争议很大，总的来说分为二种观点：无过错责任原则与过 错责任原则。破产管理人民事责任的归责原则应为过错责任原则。首先，破产管理 人民事责任为一般侵权责任，一般侵权责任的归则原则除极个别情况外都为过错责 任原则；其次，各国法律的规定都没有脱离过错责任原则的范畴；第三，破产管理 人民事责任具有专家责任的特性，作为有专门技术的人若采用无过错责任原则将会 加大他们的压力，使权利双方的利益失衡；最后，破产管理人承担民事责任的情况 为违反法定义务，而法定义务的违反一般都带有主观过错。 第三章主要介绍破产管理人民事责任的认定。包括了过错的认定、损害结果的 认定、因果关系的认定。破产管理人民事责任过错的认定应为“合理的注意义务 ， 即破产管理人在其执业过程中，以一种该行业中的一般标准应该“预见 的会给利 害关系人带来利益上损害承担过错责任，过错的具体表现形式包括利益冲突、疏于 接管、疏于调查等八个方面。损害结果的认定包括二个方面：现实的损害与无形的 损害( 纯经济损失) ，现实的损害为现实中的财产损害，无形的损害为机会的丧失 等等。无形的损害主要包括破产管理人过失陈述与决策失误二个方面。因果关系的 认定为破产管理人违反法定义务造成了其应预见的损害。 第四章主要介绍了破产管理人民事责任的承担。在数个破产管理人时民事责任 的承担分为二种情况：在破产管理人没有发生变更时由单个破产管理人造成的损失 由其个人承担民事责任，共同造成损失时多个破产管理人承担连带责任；发生变更 时民事责任问题应该以自己责任为原则，以特定情况下的按份责任为例外。破产管 理人对利害关系人进行赔偿时，责任实现的主体应为监督人，这样能更好的实现债 权人的利益。破产管理人民事责任的承担方式应为恢复原状、返还财产与赔偿损失 三种，依不同的现实情况进行选择。对于损害赔偿的计算应适用差额计算法，法律 应当制订一个统一的差额计算标准，和差额的限度，并应当给法官一定的自由裁量 权。 第五章是对我国破产管理人民事责任的立法现状进行分析，指出不足之处，并 提出建议，如确立破产管理人民事责任的性质、完善破产管理人民事责任法定义务 的规定、完善破产管理人民事责任承担的规定、完善破产管理人损害赔偿的规定、 破产管理人责任的实现的规定等等，以期能对我国破产管理人民事责任制度的成熟 和完善有所裨益。 关键词：破产管理人民事责任破产法 i i 、 硕士学位论丈 m 人s r f r st l i f s i s a b s t r a c t n l eb 吼k r u p ts u p e r v i s o rs y 呶舭i so u rc o u r l 仃yg o 伪b 锄k m p tn e w l yo n es y s t 锄 w h i c ha g e n c ef 瑚c ep r e s s es a i dm a t 、 r i ms u b s t i t u t c sf o ri nt h eo l db a i 】l l 【r u p t c yl a 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作者签名：编力0 囊日期：棚年r 月手乃 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到 ，载科学咨询导报 2 0 0 7 年第4 期，第3 页。 3 硕士学位论丈 m a s t e r s ，i e s i s 要依据是，破产管理人在破产程序中是所作所为，无论是诉讼性质的还是非诉讼性 质的，其行为后果均不能归属于自己，而只能实际地归属破产当事人的一方。根 据利益的最终归属，后果归属于破产人、债权人或者国家机关。 代理说一经说出就受到了学者们的置疑。首先，根据代理制度，代理人不能以 自己的名义从事民事活动，但是破产管理人在从事破产事务的时候，都是以自己的 名义开展活动。其次，根据代理制度的原则，代理人的代理权限只能小于或者等于 被代理人的权限，但是破产管理人在处理破产事务时，为了保证破产清算的公正性， 破产管理人被法律赋予了比被代理人更大的权限。这样一来代理说就站不住脚了。 ( 2 ) 职务说。该说认为破产管理人的行动是一种公务行动。职务说的主要依 据是破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序，重视国家强 制执行机关对破产人与破产债权人之前的公法关系，因而破产管理人类似于执行机 关的公务员。圆 职务说在一定程度上解决了代理说中的一些问题，但是还是有几点缺陷。首先， 根据民事诉讼中的理论，民事诉讼是平等主体之间的诉讼行为。破产管理人在管理 破产事务时候必然会参与民事诉讼，如作为国家公务员的身份参加民事诉讼，显然 是有孛常理的。其次，破产管理人是以破产程序的启动而成立，破产程序的终结而 终结。所以，破产管理人没有行政机关所必有的持续性，破产管理人既不是行政机 关也不是司法机关。既然如此，其所谓的国家公务员性质就不能成立。第三，破产 管理人在管理破产事务的过程中应当获取劳动报酬，这样就变成破产管理人自己向 自己主张债权，这样自然是不能成立的。 ( 3 ) 破产财团代表说。该说认为债务人财产因为破产宣传而成为以破产清算 为目的的独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，破产管理人是这 种人格化财产的代表机关，在破产人之外取得独立的地位，以破产财团所有权人的 名义管理、变价和分配破产财产。固 破产财团代表说也存在一些不足。首先，破产财团始终都是作为债权人行使权 利的客体，破产财团法律主体的确立在世界各国的法律中都没有确立，这样一来， 该学说就失去了存在的前提。其次，破产管理人依破产财团说是人格化财团的代表 机关，就应该以破产财团的名义进行民事活动，但是在实际中，破产管理人都是以 自己的名义进行民事活动。 ( 4 ) 信托说。英美法系与大陆法系不一样，它独创性的将信托制度融入破产法中， 。汤维建：论破产管理人 ，载中南政法大学学报1 9 9 4 年第5 期，第2 6 页 。康晓磊、仲川：对破产管理人法律地位的思考 ，载法学论坛，2 0 0 7 年第6 期，第1 3 5 页 康晓磊、仲川：对破产管理人法律地位的思考 ，载法学论坛 2 0 0 7 年第6 期，第1 3 7 页 4 、 硕士学位论文 m a s r l 三r st i e s l s 破产管理人为破产财产的受托人，破产管理人以受托人的名义执行破产事务。因此， 在英美法系中学者关于破产管理人的法律地位鲜有争论。美国联邦破产法第3 2 3 条规 定，破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉。英国破产法第1 4 条规定，接管人行使其职权时，视其为公司的代理人。圆这里的信托与上面所说的代 理不一样，接管人尽管名义上是公司的代理人，但实际上他的主要任务是实现债权人 的利益，并且他的管理职责仅仅为实现这个目标。固 2 破产管理人民事主体地位的确立 在研究破产管理法律地位之前，笔者认为很有必要对破产管理人的民事主体地 位问题进行一下探讨。破产管理人是否具有独立的民事主体资格，是研究其法律地 位的先决条件，对其法律地位的确立有重大意义。 我国民法通则第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体之间的公民之 间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系 。根据此法律的规定，公 民和法人是我国认可的民事主体。那破产管理入是否属于民事主体，而具有民事责 任能力呢? 笔者认为，破产管理人应当具有独立的民事主体地位，具有民事责任能 力。 第一、破产管理人“中立性的法律特征，要求其应当具有独立的民事主体资 格，具有民事责任能力。赫克认为，利益法学出发点的一个根本真理是每个命令都 决定着一种利益的冲突，法起源于利益的斗争，法的最后任务是平衡利益，此处的 利益包括私人的利益和公共利益。破产法发展到现今阶段，其价值目标已经达成 了一种共识，即破产法的本质是一种救济，是一种对债权人、债务人与社会利益的 平衡。而破产管理人作为破产清算过程中起决定作用的组织，要平衡债权人，债务 人与社会公共利益，就必须不偏不倚，即作“中立性 。所谓不偏不倚，就必须作 到2 点。首先破产管理人是一个独立的机构，既不依附于破产企业，又必须与破产 企业内部机构之间互相独立，不能将其视作破产企业或清算法人的内部机关。其次 破产管理人利益上的无关性，即破产管理人在破产清算过程中除了取得其应所得的 报酬之外，不能取得与破产利益相关的任何收益。破产管理人的职权只能是基于法 律的授权，而不能是法院或者其他的组织。若其能够取得与破产清算相关的利益， 那破产管理人就会沦为债权人的代表或者债务人的代表，甚至的法院的代表。就不 。( 美) 爱泼斯坦著：美国破产法，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 4 7 页 丁昌业著：英国破产法 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 8 9 页。 齐树洁著： 破产法研究厦门大学出版社2 0 0 4 版。第2 9 0 页 。张文显著：2 0 世纪西方法哲学思想研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 3 0 页 5 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s l s 可能实现其公正性，和达到破产法的价值目标，平衡各方的利益。 第二、破产管理人的职责、行为性质说明其具有独立的意志 破产管理人在破产清算的过程中，已经具有了一定的民事行为能力和民事权利 能力。我们可以看到，在破产清算的过程中，破产管理人实施了大量的法律行为， 如委托拍卖、评估、保管等等。破产管理人由于需要，在很多情况下必须与许多其 他的专业机构订立委托合同。我国新破产法第3 1 至3 4 条详细规定了破产管理人的 一项重要权利破产否认权。其核心内容是指破产企业在破产宣告前的一定期限 内，实施了侵害债权人合法利益的法律所禁止的民事行为，而破产管理人请求人民 法院加以否认并撤销该行为，从而使该行为所流失的财产或利益追回为破产财产， 以便全体债权人公平受偿的权利。破产否认权的享有，表明了破产管理人与破产企 业意志的非同一性，反过来又印证了破产管理人的中立性和独立性。 第三、破产管理人具有独立的民事主体资格的理论基础 我国台湾地区学者史尚宽认为：“为权利之主体，第一须于享有权利之社会存 在。第二须经法律的承认。 那么就是说要成为独立的民事主体必须有2 方面的条 件。第一、有一定的社会经济条件的存在；第二、法律的确认。首先，在市场经济 条件下破产管理人具有同其他民事主体平等的民事经济地位。破产管理人在进行破 产清算过程中，可与其他民事主体签定合同，如保管合同、委托评估合同、委 托拍卖合同等，从事各种民事经济活动。 合同法第9 条规定：“当事人订立合 同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。一商品经济环境客观要求每一民 事经济活动参加者，必然享有平等的人格和地位，这样才能保证其的公正、公平性。 其次，法律的确认。我国民事诉讼法确立了除法人和个人之外的其他组织的诉 讼法律地位。第四十九条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼 的当事人”。这也就是说其他组织可以以自己的名义参与民事诉讼，具有民事诉讼 权利和民事诉讼行为能力，而这两项能力是民事主体固有的民事能力在民事诉讼法 律关系中的具体体现，据此可知，从民事诉讼活动的角度看，其他组织具有民事主体 的法律地位。 而中华人民共和国合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主 体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 。合 同法的规定更是清晰的将其他组织称为平等的民事主体。 。康晓磊、仲川：对破产管理人法律地位的思考 ，载法学论坛第6 期，第1 3 5 页 。李革胜：试析其他组织是否具有民事责任能力，载武汉交通管理干部学院学报) 2 0 0 2 年第3 期，第4 9 页 6 3 我国破产管理人法律地位的思考 通过以上对各种学说的分析，大陆法系对于破产管理人法律地位的学说都有其 可取之处，但是又存在明显的不足。我国新破产法规定破产管理人由法院指定，有 不妥之处。笔者认为破产管理人应为信托关系中的受托人地位，应为债权人指定， 英美法系中的信托制度应成为我国破产管理人法律地位规定的应然选择。 ( 1 ) 信托成立之后，受托人即从委托人处取得了信托财产的法律上的所有权， 他可以自己的名义管理和处分信托财产，委托人与信托人之外的第三人也将受托人 作为信托财产的权利主体而与之进行交易。这样受托人就享有了独立的主体地位 可以进行独立的法律活动，并且其权限不限于委托人的权限。这样就很好的弥补了 大陆法系中代理说的种种不足。 ( 2 ) 受益人享有信托利益，受托人仅仅为了受益人之利益而管理和处分信托 财产，受益人具有衡平法上的所有权，受益人必须向其交付信托利益。在信托制 度下，受托人并不能将受托财产变成其固有财产，破产管理人所享有的报酬是由受 益人支付，即破产管理人虽然对信托财产享有法律上的所有权，但是不能将其转化 为固有财产，这样就很好的解决了大陆法系中职务说中的破产管理人自己向自己主 张债权的矛盾。 ( 3 ) 在英美法系中，信托法赋予信托利益的最终享有者对信托事物一定程度 的监控权。在破产关系中，保护债权人的利益是破产法的宗旨。将破产管理人放在 受托人的位置可使债权人位于受益人的地位，破产管理人就必须为其尽法律上的义 务，最大化的保护债权人的利益。债权人也可享有对破产管理人的一定程度的监控 权，这对债权人利益的保护是有利的。 ( 三) 破产管理人民事责任的性质 根据上文提到的新破产法第1 3 0 条的规定，管理人的赔偿责任当然是一种民事 责任，但是这种民事责任应该如何定性呢? 是定性为违约责任还是侵权责任。由于 两类责任在法律上存在着重大的差异，因此对两类责任的不同选择将极大地影响到 当不人的权利和义务。换言之，是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权 之诉，将产生完全不同的法律后果，这是对管理人民事责任进行探讨的一个前提问 题。 张在范：论破产管理人的法律地位，载 ，厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第3 0 9 3 l o 页 。粱慧星主编：民商法论丛第9 卷，法律出版社i 8 年版，第6 1 7 页 1 1 获得任何利润，因为无论这种性质的行为本身多么清白，但其后果在道德上是有害 的，如果给予这种行为获利的机会，受托人将忽视其义务，并且，不久将使其管理 主要或者仅仅为自己谋利 。由此可见，忠实义务是所有的基础，是受托人( 即管 理人) 最根本的义务之一。因此大陆法系和英美法系在破产管理人民事责任领域都 不约而同地采取了过错责任的归责原则。 ( 2 ) 从破产管理人民事责任的性质来看 前文已经提到，破产管理人民事责任的性质为侵权责任，侵权责任的归责原则 除法律特别规定之外均为过错原则。1 9 2 2 年苏俄民法典第4 0 3 条规定了过错责任原 则，并被其他社会主义国家的民事立法所仿效。我国民法通则第1 0 6 条第2 款 规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的， 应当承担民事责任 。虽然1 9 世纪以来，随着具有高度危险性的大工业的出现，无过 错责任应运而生，并且其适用范围呈扩大的趋势，但过错责任原则作为民事责任基 本归责原则的地位仍未受到动摇。一种侵权责任要脱离过错责任原则而适用无过错 责任，必须有充足的理由，进行慎重的利益衡量和政策选择。回 无过错责任说的论据概而言之有两点：其一，利益受损的利害关系人要想证明 破产管理人的主观过错非常困难，适用过错责任原则往往导致利害关系人无法通过 公权救济来保护其财产权利；其二，适用过错责任原则，不利于预防破产管理人的违 法行为，也不利于民事责任遏制功能的发挥。要想证明破产管理人民事责任的过错 并不困难，这在后面的破产管理人民事责任过错的认定中有详细论述，在这里就不 再展开。第二点更加经不起推敲，如根据无过错责任原则，破产管理人即使无过错， 只要存在损害事实就将承担对利害关系人的损害赔偿。那无过错责任说的利于民事 责任遏制功能又体现在哪呢? 而且法律如让破产管理人承担无过错责任，并不能避 免类似的侵权行为的发生。无过错责任的适用范围现今主要限于企业对劳工的工伤 损害、高度危险作业致人损害等异常危险的活动之中，因为这类活动异常危险，行 为人即使善尽注意仍不能完全避免损害的发生，这时如仍固守过错责任原则，无辜的 受害人将不能得到补偿。圆在这种情况下，如适用过错原则就不能有效的保障受害 人的权益。应该说，如果适用无过错原则会让破产程序中的利害关系人的利益得到 最大化的保护，但是法律的精神在于公平，我们不能只考虑到利害关系人的利益， 而将破产管理人的责任无限的扩大化。试想一下，一个破产管理人在处理破产事务 中如