（诉讼法学专业论文）英国遵循先例制度述评.pdf

内容摘要 内容摘要 自1 2 世纪以来，在漫长的历史演进中，英国形成了判例法及“遵循先例” 制度。判例法是普通法系国家法律制度区别于大陆法系国家法律制度的一个重要 特征。英国是最重要的普通法系国家，其判例法历史最为久远，而且形成了自己 严密的判例体系和有关判例法的深邃理论。而遵循先例原则正是现代判例法系国 家法律制度的核心，它对英国法治的独特性及维持至关重要，也是维持及发展现 代英国法治的原动力。遵循先例制度是英国法的精华和基础。遵循先例，即汇编 于法律报告中的法院先前判决对以后相应法院在处理类似案件时具有拘束力。由 于遵循先例制度，判例法这种古老形式在2 1 世纪仍然是独树一帜的，是丝毫不 逊于大陆法系罗马法传统的世界性法律体系。因此，对遵循先例制度进行一番必 要的研究将有助于我们深刻认识英国法律制度的重要特征和历史传统，了解判例 法的活力和顽强的精神，并为我们进一步研究和预测英国法律制度的改革和发展 趋势提供不可或缺的知识前提。全文共分引言、正文、结语三部分，其中正文包 括五章。 第一章就遵循先例制度进行概述，回顾了英国遵循先例制度的历史背景和发 展演变，分析了英国的判例法传统，突出了英国普通法和衡平法二元造法机制对 增强判例法社会适应能力的作用，并剖析了英国法独立于罗马法的原因。 第二章分析了遵循先例原则的成因、基本内容、约束力原理及区别技术，主 要阐述了先例的横向约束力、纵向约束力及说服性约束力，为下文展开遵循先例 的层级机制与遵循先例的灵活运用提供理论铺垫。 第三章采用比较分析和实证分析的研究方法，通过一系列判例，分析了遵循 先例的层级机制，重点阐明了上议院和上诉法院的遵循先例机制。同时，分析了 遵循先例的规避机制的运用。 第四章从正反两面分析了遵循先例的利与弊。阐述了遵循先例突显权力制约 精神、限制法官自由裁量权等优越性，以及违宪性等消极影响。 第五章列举了作为司法先例载体的汇编形式法律报告，以及法律报告的 演变发展历史和遵循先例的援引状况。 关键词：判例法；普通法系；遵循先例 a b s t r c t a b s t r a c t f r o mt h e1 2 “c e n t u r y , d u r i n gt h el o n gh i s t o r y , t h eu n i t e dk i n g d o mf o r m sc a s e l a wa n dt h ed o c t r i n eo fp r e c e d e n t c a s el a wi so n eo ft h ei m p o r t a n tc h a r a c t e r st h a t m a k et h ea n g l o - a m e r i c a n ：l e g a ls y s t e md i f f e r e n t 。f r o mc i v i ll a ws y s t e m t h eu n i t e d k i n g d o mi st h em o s ti m p o r t a n tc o u n t r yi np r a c t i c i n gc a s el a w i th a sal o n gs t o r yo f e a s el a wa n df o r m si t so w nr i g o r o u sc a s el a ws y s t e ma n da b s t r u s et h e o r y t h e d o c t r i n eo fp r e c e d e n ti st h ec o r eo f t h em o d e r nc a s el a ws y s t e m i ti si m p o r t a n tt ot h e s p e c i a l i t yo fe n g l i s hn o m o c r a c ya n di ti sa l s ot h em o t i v i t yt ok e e pa n dd e v e l o p e n g l i s hn o m o c r a c y t h ed o c t r i n eo fp r e c e d e n ti st h ee s s e n c ea n df o u n d a t i o no ft h e a n g l o a m e r i c a nl e g a ls y s t e m i tm e a n st h a tap r e v i 。o u sd e c i s i o no ft h ec o u r tw h i c h w a sc o m p i l e da n dp u b l i s h e di nl a wr e p o r t s ，i sb i n d i n go nt h es i m i l a rc a s eb e f o r et h e c o r r e s p o n d i n gc o u r t i ti sb e c a u s eo ft h ed o c t r i n eo fp r e c e d e n tt h a tc a s ei a w , a no l d m o d a l i t y , k e e p sas c h o o lo fi t so w ni n2 1 “c e n t u r ya n dm a k e si t s e l fac o s m o p o l i t a n l e g a ls y s t e mw h i c hi s i nn os h a p ei n f e r i o rt ot h er o m a n ：l a ws y s t e m an e c e s s a r y 。r e s e a r c ho nt h ed o c t r i n eo f p r e c e d e n tw i l lh e l pu st or e c o g n i z et h ei m p o r t a n tc h a r a c t e r a n dh i s t o r i c a lt r a d i t i o no ft h eu n i t e dk i n g d o m sl a ws y s t e m ，t ou n d e r s t a n dt h ee n e r g y a n ds t a l w a r ts p i r i to fc a s el a wa n dw i l l p r o v i d e t l st h en e c e s s a r yf u n d a m e n t a l k n o w l e d g et os t u d ya n df o r e c a s tt h ed e v e l o p m e n tt r e n do ft h eu n i t e dk i n g d o m s1 a w s y s t e m t h ew h o l ea r t i c l ec o n s i s t so ft h r e ep a r t s ：p r e f a c e ，m a i np a r ta n de n d i n g t h e m a i np a r ti sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s c h a p t e r 1s u m m a r i z e st h ed o c t r i n eo fp r e c e d e n t w er e v i e wt h eh i s t o r i c b a c k g r o u n d sa n dd e v e l o p m e n to f t h ed o c t r i n eo f p r e c e d e n t ，a n a l y z ee n g l i s ht r a d i t i o n o fc a s el a w , e m p h a s i z et h ee f f e c to ft h ed u a l i s t i cm e c h a n i s mo fe n g l i s hc o l n i n o nl a w a n de q u i t yl a wo ne n h a n c i n gt h es o c i a la p p l i c a b i l i t y , a n de x p l a i nw h ye n g l i s hl a wi s i n d e p e n d e n to f r o m a nl a w c h a p t e r2a n a l y s e st h ec a u s eo ff o r m a t i o n ，t h em a i nc o n t e n t ，b i n d i n ge f f e c ta n d d i s t i n g u i s h i n gt e c h n i q u eo ft h ep r e c e d e n tp r i n c i p l e c h a p t e r2m o s t l ye x p o u n d st h e h o r i z o n t a ls t a r e d e c i s i s ，v e r t i c a ls t a r ed e c i s i s ，a n dp e r s u a s i v ee f f e c t ，p r o v i d i n g t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nt oe x t e n dt h eh i e r a r c h yo ft h ec o u r t sa n dt h ea g i l i t yo ft h e p r e c e d e n ti nt h ef o l l o w i n gp a r t s c h a p t e r3e x e r c i s e sc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dd e m o n s t r a t i o na n a l y s i sw i t ha 英国遵循先例制度述评 s e r i e so fp r e c e d e n t st o p r o b ei n t ot h eh i e r a r c h yo ft h ec o u r t s ，e m p h a s i z i n gt h e p r e c e d e n tm e c h a n i s mi nt h ec o u r to f l o r d sa n dt h ec o u r to f a p p e a l i nt h es a m et i m e , w ea n a l y z et h ee l u s i o no f t h ep r e c e d e n tm e c h a n i s m c h a p t e r4a n a l y z e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fa d o p t i n gt h ed o c t r i n eo f p r e c e d e n t w ee x p o u n dt h es u p e r i o r i t yo f t h ed o c t r i n eo f p r e c e d e n ts u c ha sr e s t r i c t i n g p o w e rs p i r i t ，l i m i t i n gt h ef i e ed e c i s i o n - m a k i n gp o w e ra n dt h en e g a t i v ei n f l u e n c eo f v i o l a t i n gt h ec o n s t i t u t i o n c h a p t e r5e n u m e r a t e sl a wr e p o r t sw h i c hs e r v ea st h ec a r r i e ro fc a s ep r e c e d e n t ， t h ee v o l u t i o no fl a wr e p o r t sa n dt h ec i t a t i o no f t h e p r e c e d e n t s k e yw o r d s ：c a s el a w ；c o m m o nl a wl e g a ls y s t e m ；d o c t r i n eo f p r e c e d e n t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：曼 洳6 年j 月j 。日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适应本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() 作者签名： 导师签名： 日期：抽年 日期：伊6 年 ，月j 日 一月 r 一日 名务、0 巧 翘， 虹f 引言 引言 法官对案件进行裁判必须有特定的依据，这种依据可能是立法机关所制定的 法律，也可能既包括立法机关制定的法律，也包括其他形式的依据。对于这种依 据，我们在罗马法中找到了优士丁尼法典，在教会法中找到了格拉提安教 令集和圣经，在中国法中找到了唐律疏议，在印度法中找到了摩奴法 典，在伊斯兰法中找到了古兰经这说明这些法律体系是以立法为核心 的，而普通法中我们找不到这样的核心文本，相反它是以司法为核心的，是司法 而不是立法成就了普通法，形成了英国的司法维护法治的传统。札一般而言，在 大陆法系国家，法官进行司法裁判时，其主要依据是立法机关所制定的法律，即 所谓的制定法；而在普通法系国家，法官除必须遵循制定法的规定以外，还必须 受司法判例的严格约束。换言之，大陆法系国家的制定法是法律的唯一渊源，它 构成了法官裁判案件的最基本的依据，与此不同，构成普通法系国家法律渊源的 不仅有制定法，而且还包括司法判例。因此，一般认为，判例法是普通法系国家 法律制度区别于大陆法系国家法律制度的一个重要特征。普通法系的形成和发展 过程，就是判例法传统的形成和发展过程。其中，普通法系又以英国法律制度最 具有代表性。 判例是英美法的主要渊源，判例法是英美法的典型形式，而支撑英美“正当 程序”这一法律传统的一大支柱也正是它的“遵循先例”原则。遵循先例原则是 现代判例法系国家法律制度的核心，它对英国法治的独特性及维持至关重要，也 是发展及维持现代英国法治的原动力。遵循先例是英美法系国家最主要的诉讼原 则之一。遵循先例，即一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具 有拘束力，这项普通法最基本、最重要的原则体现了法律的权威与法院权力的制 约：各级法院不能对法律随意解释与随意适用。 在漫长的历史演进中，英国法保持了其独特的道路，成为独立于罗马法之外 的法，通过“遵循先例”规则的自然演化，判例法方法使英国普通法保持了顽强 的生命力。但正是由于判例主义传统及对这一。传统的尊重，同其他国家，特别是 同大陆法系国家相比较，英国法律的发展比较缓慢。因此，传统的判例主义受到 。张敏英国法治的司法演进【j 】经济与社会发展，2 0 0 5 ，( 4 ) ：9 5 1 英国遵循先例制度述评 了挑战，引发了英国判例制度的改革。 论及英国判例制度的改革，不可不提及著名的法学家和前任民事上诉法院院 长丹宁勋爵。这位2 0 世纪法律改革的先驱，在很多法律领域都创立了新的法律 规则，也创设了不少著名的判例。同时，他又坚决主张，如果某判例需要被推翻 的时候，就应该推翻它，只有这样，法律才能不断适应社会发展的需要，判例法 也才真正具有生命力。他认为，公平正义的原则高于法律条文和司法先例。“如 果律师们死抱住判例不放，忘记了他们应该奉行的基本原则是坚持真理和主持公 正，那么他们就会发现整个( 自由) 的大厦将会倒在他们的脚下。”但是，丹宁 勋爵绝不是判例主义的否定者。他这样写道：“我不反对判例主义。它是我们的 判例法制度的基础。通过一个又一个判例的延续，它得到了发展。通过坚持以前 的判例，使普通法保持在正确的轨道上。我所反对的，只是生搬硬套地运用判例， 一味地生搬硬套必然会产生一种错误的判例。我把判例主义比作你将要穿过的丛 林中的一条小路，为了达到目的地，你当然必须沿着它走。但你决不能让路上的 荆棘横生，你必须砍去枯枝，修剪枝权，否则，就会在乱木丛中迷失方向。我所 要求的只是清除横在正义之路上的种种障碍。” 近、现代以来，普通法系国家虽然出现了法典化的趋势，但司法判例在司法 裁判中的地位却远远没有被制定法所取代。 英国是最重要的普通法系国家，其 判例法历史最为久远，而且形成了自己严密的判例体系和有关判例法的深邃理 论。法学家们虽然对司法判例应否成为英国法的法律渊源存在争议，但对司法判 例已经构成英国法的重要渊源这一历史和现实事实却是未予否认的。因此，对 英国判例法进行一番必要的研究将有助于我们深刻认识英国法律制度的重要特 征和历史传统，深刻理解判例法传统的生命力所在“遵循先例”原则，并为 我们进一步研究和预测英国法律制度的改革和发展趋势提供不可或缺的知识前 提。 。 l o r dd e n n i n g t h ed i s c i p l i n eo f l a w m l o n d o n ：b u t l e r w o r t h ，1 9 7 9 2 9 2 。 英 丹宁勋爵法律的训诫 m 】杨百撰，刘庸安，丁健译，北京：法律出版社，1 9 9 9 3 5 6 。沈宗灵比较法总论 m 】北京：北京大学出版社，1 9 8 7 2 4 4 。【美 博登海默法理学法哲学及其方法 m 】邓正来，姬敬武译，北京：华夏出版社，1 9 8 7 4 1 4 第一章遵循先例制度概述 第一章遵循先例制度概述 一、英国的判例法传统 如果说罗马法是以“学者的法律”而出场的，那么普通法可以说是以“法官 的法律”而面世的。在现代英国，历史给法官留下一项传统任务，即在裁判具体 案件的过程中发展一种叫做“普通法”的东西，并美其名日“遵循先例”( s t a r e d e e i s i s ) 。这种在司法过程中“遵循先例”的做法也被法学家称为“判例法主义” 或“先例学说”。 遵循先例原则是现代判例法系国家法律制度的核心，它对英国法治的独特性 及维持至关重要，也是发展及维持现代英国法治的原动力。英国法律不同于欧洲 大陆的一个最显著的特点是，它主要是一种判例法。英国的判例不仅仅是法律实 施的结果，更重要的是，它还是法律原则的总结，因此具有很大的权威性。法官 应该恪守其前辈确立的判例原则，这是英国法律长期形成的一种悠久传统。长久 以来，英国司法界甚至把这一传统奉为“判例主义”。英国法属判例法系，其意 大概是法官通过对相同案件的相同判决而不断地发现和创立“先例”，先例的集 合体称为判例法。 这里所指的“判例法”并不是许多判例的简单堆积，而是一 种完备的法律体系，它不但有着悠久的历史，而且有着历史地形成的一整套传统， 包括对于法律渊源、结构的特殊看法，适用法律的特定程序，法律推理的方法， 律师制度和法官制度，法律教育的方式，等等。 在英国，判例法不但是一种制度，而且是一种传统，它根植于人心、社会之 中。判例法传统的形成经历了一个漫长的历史过程。不列颠岛的土著居民是凯尔 特人，长达几个世纪的帝国纷争、民族迁徙导致了法律分散，因地而异。公元9 世纪，威塞克斯王国武力统一了英吉利王国，但法律仍然处于分散状态。1 0 6 6 年威廉公爵带领诺曼人征服英国之前，英国缺乏强有力的中央集权政府，国王对 整个国家的控制权相当微弱，法律制度也相当混乱，不同的地区由不同的法律派 嗡m a x i mc x p r e s s i n gt h eu n d e r l y i n gb a s i so f t h ed o c t r i n eo f p r e c e d e n t ie t h a ti ti sn e c e s s a r yt oa b i d eb yt b r m e r p r e c e d e n t s w h e n t h es 鼬e p o i n t sa r i s ea g a i n i n l i t i g a t i o n s e e e l i z a b e t h am a r t i n o x f o r d d i c t i o n a r y o f l a w z o x f o r d ：o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 2 0 0 2 4 7 5 o 张彩风英国法治研究 m 】北京：中国人民公安大学i i 版社，2 0 0 1 2 1 1 o 德 k 茨威格特，h 克茨比较法总论 m 1 潘汉典等译，贵卅i ：贵卅人民出版社，1 9 9 2 4 o 梁治平英国判例法阴。法律科学，1 9 9 1 ，( 1 ) ：2 0 3 英国遵循先例制度述评 系控制，英国北部适用丹麦法( d a n el a w ) ，中部适用莫西亚法( m e r c i a nl a w ) ， 西南部适用威塞克斯法( w e s s e xl a w ) ， 总之，那时整个英格兰王国的司法体系 被撕成若干碎片。但是，这种局面在1 2 1 3 世纪发生根本变化。诺曼人的入侵， 完成了英国封建化的过程。威廉公爵建立了强有力的中央政权，统一了全国法令， 发布敕令，建立王室法院，并派遣法官到各地巡回审判。巡回法官办案时除依据 国王的诏书、敕令外，主要依据各地盎格鲁撒克逊人的习惯法。巡回审判后， 法官定期在中央机关所在地威斯特敏斯特讨论和辩论一些案例和法律观点，综合 彼此依据的习惯和法律，在以后的巡回审判中加以运用。巡回法官在审案时按国 王的意志统一解释和适用各地的习惯法，由此逐渐形成一种在全国通用的习惯 法，被称作普通法。这种习惯法是法官通过判决所宣布的，其表现形式是判例。 当时鲜有成文法进行指导，法官寻找类似的案件进行指导，逐渐形成先例的拘束 力。公元1 2 世纪后期，亨利二世进行司法改革，规定：某些最严重的刑事案件 统归王室受理；允许骑士、市民和自由农民直接向王室法院诉讼，无需经过领主 法院：将原有的巡回审判确定为一种司法制度；建立陪审制，取消决斗、神明裁 判等。亨利二世的改革，确立了普通法的地位。经过法律界数世纪的累积叠加， 终于成就了通行于整个英格兰的普通法以及与大陆法系并峙而立的普通法法系。 普通法具有以下特点：( 1 ) 普通法的基本内容是传统的习惯规则，它是经过长期 实践逐渐丰富和发展起来的。( 2 ) 普通法的规则为普通法院所认可，是普通法院 判案的依据。( 3 ) 普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的，普通法院在司 法过程中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起着重要和积极的作用。( 4 ) 普通法的 规则是通过判例体现出来的，法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选，然 后精确地表述出来。 英国自公元1 4 世纪以后，经济发展迅速。这时，普通法的基本原则已经定 型且系统化，因而呈现出保守性。许多案件，或被普通法院拒绝，或被判决不公。 为了从法律上救济这些当事人，国王授权大法官以“国王良心的保护人”的身份， 审理案件。大法官按“公平、正义”即“衡平”原则判案，也逐渐形成一套法律 体系，称衡平法。衡平法不像普通法那样，是自足的法律体系。没有普通法的衡 。c a t h e r i n e ，e l l i o t t & f r a n c e s ，q u i n n e n g l i s hl e g a ls y s t e a n m n e wy o r k ：l o n g m a np r e s s ，2 0 0 1 6 。程汉大1 2 1 3 世纪英国法律制度的革命性变化 j 】世界历史，2 0 0 0 ，( 5 ) ：8 6 。林榕年，主编外国法制史新编 m 】北京：群众出版社，1 9 9 4 2 6 9 。j a nm c c o r m i c k - w a t s o ne s s e n t i a le n g l i s hl e g a js y s t e m ( 2 ) m l o n d o n ：c a v e n d i s hp u b l i s h i n gl i m i t e d ， 2 0 0 4 2 4 第一章遵循先例制度概述 平法将是空中楼阁，是不可能的事。衡平法主要采用一些罗马法、教会法和商 法的原则，弥补普通法的不足，但其表现形式也是判例。英国于公元1 3 世纪建 立国会。1 5 1 6 世纪后，随着国会地位的逐步提高，国会的立法活动日益频繁， 制定法不断增多。此外，教会法通过教会法院的审判活动，以及教会法原则对普 通法的渗透，也影响英国法的发展。 公元1 7 世纪起，英国政治日益腐败，并利用天主教会压制人民，由此激起 资产阶级革命。从1 6 4 0 年至1 6 8 8 年，资产阶级以国会为阵地与国王展开了反复、 激烈的斗争。经过内战、查理一世( 1 6 2 5 1 6 4 9 年) 的被处决、克伦威尔的独 裁统治( 1 6 5 3 1 6 5 8 年) 、王朝复辟、1 6 8 8 年的妥协，君主立宪制在英国建立。 资本主义性质的法律体系也逐步形成。不过，法律形式依然是封建时期的普通法、 衡平法和和制定法。 英国现代判例法的主要法源为基于传统的现代普通法和现代衡平法。现代普 通法是通过19 世纪法律改革实现现代化发展而来的。现代英国私法主要是普通 判例法。以普通判例法为主要法源的法律部门虽形成于封建社会，但经过1 7 世 纪资产阶级革命、1 8 世纪法律古典化运动、1 9 世纪法律现代化改革和2 0 世纪初 的社会立法改革，极大地推动和维护了资本主义政治经济的发展。早期的衡平法 是作为普通习惯法的一部分由职能不很分明的王室法院、国王和大法官行使，其 规则是零星的，救济手段不甚明确且混杂于普通法的判例中。近代衡平法是通过 大法官的作用，在衡平法院内发展的。法谚有云：衡平法追随普通法。英国法律 史学的开创者梅特兰也把衡平法与普通法的关系比作注释与本文的关系。衡平法 辅助、补充普通法，修正普通法的不足与缺陷，作为普通法的一种补充制度被予 以确立，形成自己一套独特的法律体系和司法体系。衡平法的产生，客观上形 成了普通法院之普通法和衡平法院之衡平法的二元造法机制，以人的因素补充了 规则因素的不足，大大增强了判例法的社会适应能力。自1 9 世纪现代化改革以 来，普通法院和衡平法院两种司法权合二为一，普通法和衡平法由同一法院系统 适用，确立了权能同等原则和衡平法优先原则。伴随着现代法律合理化运动，由 同一套法院系统实旌的普通法和衡平法关系密切，相互融合，在某些方面二者是 一致的，表现为原则、精神、制度、规则及权利、救济手段方面的相互吸收和彼 。沈达明衡平法初论 m 】北京：对外经贸大学出版社，1 9 9 7 3 。 法】勒内达维德法律结构与分类 m 】何力，柯穗译，重庆：西南政法学院印行，1 9 8 7 1 4 0 。徐同栋民法基本原则解释成文法局限之克服 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 1 9 8 英国遵循先例制度述评 此渗透。 英国判例法不是立法者事先制定的一般规则，而是裁判者在具体审断过程中 的创造物。 它是出自高级司法机关的法律，是由孕育于诉讼程序之中的判例并 经判决表达的法律规则、法律原则和法律学说组成的，是由法官在司法诉讼过程 之中通过一系列判决反复表述和遵循的，是法官司法行为的产物。由此，通过承 认法官的能动作用，基于判例法内部衡平法对普通法的特殊补充机制，判例法形 成自身特有的社会适应性。 1 8 世纪6 0 年代以来，由于欧洲法典编纂运动的影响以及资产阶级法制的不 断发展完善，加之响应者边沁的极力倡导及英国国会的改革，英国判例法部分制 定法化。特别是1 9 世纪末以来，随着社会的发展，国家对社会经济生活干预的 不断加强，以及英国法官逐步意识到判例法的缺陷，这些都使制定法数量急剧增 加，判例法的地位有所降低，但是英国判例法所具有的极大张力，阻断了判例法 全面法典化的进程，不能引起以法典代替先例作为判决依据为特征的判例法制度 向成文法制度更深一步的转变。尽管议会在造法方面和成文法在支配判例法方 面起着越来越重要的作用，判例法仍然提供了国家法律的大部分。 二、英国法独立于罗马法的原因 公元1 世纪至5 世纪，罗马军队曾征服并占领不列颠，但是当地的凯尔特人 的抵触情绪和民族矛盾限制了罗马法的渗入。在欧洲大陆复兴罗马法的时期，罗 马法的影响进入英国，1 6 世纪在英国兴起的衡平法和商法都不同程度地吸收了 罗马法。但是，罗马法对英国的影响是在普通法的基础上发生的，它没有大到足 以改变改变英国法独立发展的方向。当时的英国之所以没有像西欧大陆一样“接 受”罗马法，主要是英国与西欧大陆国家在历史背景上存在着重要的差别。 首先，与西欧大陆各国长期处于封建割据状态不同，英国自诺曼征服后，就 开始建立了中央集权的君主专制，全国统一适用的法律普通法几乎和全国性 的王室法院普通法院同时出现。自成体系的普通法的存在，使英国不像西欧 大陆国家那样存在着“接受”罗马法的急迫性。普通法院的法官是在英国特有的 普通法的熏陶下成长起来的。到了1 6 世纪，尽管普通法本身趋于保守，但这些 。【英】梅因古代法 m 】沈景一详，北京：商务印书馆，1 9 8 4 8 。【日】小岛武司等司法制度的历史与未来【m 】汪祖兴译，北京：法律j l j 版社，2 0 0 0 17 2 。d e n i s ，k e e n a n s m i t h & k e e n a n se n g l i s hl a w ( 1 4 ) m l o n d o n ：p e a r s o ne d u c a t i o nl i m i w a ，2 0 0 4 1 9 1 第一章遵循先例制度概述 普通法院的法官已自然形成了一种社会力量。由于自己的既得利益和传统信念， 他们顽固地坚持普通法传统。普通法的既有地位和普通法院法官的守旧思想，致 使在罗马法复兴的浪潮中企图超越过英吉利海峡这道英国和欧洲大陆的天然屏 障而冲击英国法时，显得为时过迟且软弱无力。1 6 世纪法国的罗马法学家赫特 曼受聘为英王的法律顾问，并在英国讲学，曾与英国法学家科克展开了长达3 0 余年之久的论战而遭惨败，以致普通法声威大振，罗马法在英国屡屡受挫。因 而，当西欧大陆割据纷纷“接受”罗马法时，英国仍能保持自己的法律传统。 其次，在1 7 世纪同专制王权的斗争中，普通法形成了议会政党手中的强大 武器。由于普通法在长期的历史发展中形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义 的技术，使它能够顽强地抵制来自王权的压迫。自那时起，英国人便把普通法看 作基本自由的保障，用它保护公民的权利，对抗专制权力的肆虐。普通法的一些 原则，成为英国不成文宪法的重要组成部分。 再次，一般地说，西欧大陆各国的法院在一开始就对所有诉讼都有管辖权， 也不受令状和诉讼形式的限制，因而它们可以较容易地接受罗马法。但英国法的 普通法院在相当长的时期内是处理地方案件之外的特殊案件的法院，同时每一类 案件又都各有自己特殊的诉讼程序，这些因素都阻碍了英国对罗马法的“接受”。 以后，在普通法法院事实上己发展成为具有一般管辖权的法院后，它的机械复杂 的程序仍是一个严重的障碍，阻止罗马法的渗透。 经过数百年发展起来的体现普通法精神，从案件到案件、循序渐进的判例 法主义，在英国法治化过程中为自由的扩展、权利的实现做出了重大贡献。它以 包容性的框架和不断扩充的“信息基地”，为法治提供了开放性探索的条件和基 础。今天，英国法律依然保持着“法官法”的本质特征，判例法在英国仍然处于 根基地位。在漫长的历史发展长河中，英国人凭借对传统的尊重，依靠学说和规 则，捍卫法律的稳定性和一致性；同时，利用判决的各种技巧( 如区别技术等) 对不符合时代的先例进行规避，以适应时代发展的需要。 。杨联华简论英国注重程序法的缘由 j 比较法研究，1 9 9 2 ，( 4 ) ：4 7 。【德 k 茨威格特，h 克茨比较法总论 m 】潘汉典等译，贵州：贵州人民版社，1 9 9 2 3 5 5 7 英国遵循先例制度述评 第二章遵循先例原则 一、经验主义法律观与遵循先例原则的历史成因 近代法律进程基本上遵循着两种思路，那就是以法典精神为基础的规则预设 和建构主义及以先例精神为基础的司法实践和经验主义的逻辑思路，并由此出 发，形成近代以来的两大法系。英国是判例法的发源地，在近千年的法制发展史 中，司法先例制度越来越丰富和完善。“先例”这一法律术语在英国人的日常生 活中经常出现，司法先例已成为普通法制度中的重要原则和司法经验的代名词。 自休谟和培根以来，西方哲学史形成了一个影响巨大的哲学派别，这就是经 验主义哲学思潮。判例法与经验主义相辅相成，一方面，判例法自身的经验累积 特征为经验主义哲学提供了思考的背景和基础；另一方面，经验主义哲学强化了 判例法的精神，使得判例法自身摆脱了经验的束缚，而成长为一套独特的法律文 化体系。 根据古典普通法理论，普通法不是逻辑推理的产物，而是共同经验的反映。 黑尔( h a l l ) 曾把普通法说成是集体经验积累的仓库，是人们关于法律关系的共 同语言的辞典。霍姆斯在普通法一书中写道：“法律的生命不是逻辑而是经 验”。洛克声称：先例对于英国人来说是传统是过去是经验，而经验就是对曾经 发生事情的感性把握。正如一位苏格兰法官所说的：“大陆法的制度不同于普通 法制度，犹如理性主义不同于经验主义，或演绎推理不同于归纳推理一样。大陆 法的法律家坚信三段论法，而普通法的法律家则信奉先例，在每个新问题出现时， 前者暗自思量：这次我们该怎么办? 而后者在同样的情况下则大声询问：上 次我们是怎么办的? 大陆法的法律家的本能是进行系统化的运作，普通法 的法律家的运作规则是在活动中解决。”。“普通法的运作并非始于具备先验建 立的宇宙普适且一成不变的有效性之真理，而后从其演绎式地递推到结论。其方 法是归纳性的，并从特殊事例中获取其普遍推论。”。由于经验论在英国的发挥， 法官在审判中得出的判例法在事实上往往超出制定法的地位，而制定法只有通过 。gjp o s t e n a s o m er 0 0 t so f o u rn o t i o no f p r e c e d e n t ，i np r e c e d e n ti nl a w f m o x e n ：c l a r e n d o np r e s s ， 1 9 8 7 2 0 。o w h o l m e st h e c o m m o n l a w m b o s t o n ：b o r o np r e s s 1 9 6 3 x x i i 。c o o p e r t h ec nl a wa n dt h ec i v i ll a w ，as c o t sv i e w 叨h a r v a r dl a wr e v i e w , 1 9 5 0 ，( 6 3 ) ：4 7 6 。b e n j a m i n , n c a r d o z o t h en a t u r eo f t h ej u d i c i a lp r o e e s s f m y a l e ：y a l eu n i v e r s i t yp r e s s 1 9 2 2 2 2 8 第二章遵循先例原则 法官审判实践中的适用成为判例，才能真正进入英国法体系。从规范的内容看， 英国法和英联邦各成员国法特别重视判例法，并且将遵循先例原则作为判例法的 核心。判例是司法活动、司法经验的产物：遵循先例原则也是作为英国裁判惯例 和裁判经验逐渐发展起来的。在判例法的运作中，普通法系的法官和律师形成了 重视实践和经验的思想方法，正如庞德所描述的，“在普通法法律家们富有特色 的学说、思想和技术背后，有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体地而不 是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每 个案件中的正义似乎要求的从一个案件到下一个案件审慎地行进，而不是遇事回 头求助于假设的一般概念；不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判 决”。此外，先例原则的根本生长条件也在于普通法程序。这不仅因为普通 法程序早于实体法的发展，也是其本身的特点决定的。“普通法最好被看作是审 判工作本身的制度化的程序，而不是从该程序中产生的相对稳定的解决争端的标 准。”卡多佐( c a r d o z o ) 评论说，普通法程序是立法性质的，。产生了法官立法 的因素。普通法的基本观念是关系，。承认法律是从事物之问的实际关系中产生 的，构成法院立法的基本理由。事物之间的关系与前案后案之间的关系相切合。 普通法程序以对抗制为特征，探讨事实之间的关系，证据规则保证事实的准确定 位，法官则衡量这些关系，在每一个案件中考虑具体情况，并且说明法律如何起 作用，阐明前案与后案之间的关系。对于对抗制诉讼程序的信任，信任通过它能 够发现“事物问的实际关系”，以及随之而来的信念，即法官有权判决的仅限于 在该案中必须判决的事情，是判决理由和附带意见区分的来源。 遵循先例在普通法系国家是有其独特原因的，它是在经验主义法律观的作用 下，在政治制度的大背景下，在民族性和思维特点的影响之下，在独特的法官职 业化路进中形成的。当然，一个民族尊重其民族传统的倾向性在司法上就体现为 法官处理案件时参考先前的判决，下级法院遵循上级法院的判决，因此各个国家 和民族在不同程度上受司法先例的影响是不言而喻的。但是，英国的司法先例却 是一种有直接拘束力的法律，也就是说，判决除了具有“既判力”这一司法效力 外，还具有第二种极其重要的司法效力，即一项判决可以作为先例。在英国， 。高鸿钧英国法的主要特征一个比较观察 j 比较法研究，1 9 9 1 ，( 4 ) ：2 7 。 美 索尔瓦赫特曼论法院立法明周叶谦译，法学译丛，1 9 9 2 ，( 1 ) ：5 。【美】罗斯科庞德法律史解释c m 邓正来译，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 8 2 。毛玲英国民事诉讼的演进与发展 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 3 0 9 9 英国遵循先例制度述评 对于司法先例，法官在审案时不只是参考和可以遵循，而是必须遵循；先例不只 是示范的模式，而是对后来案件具有拘束力的判例。“他们( 法官) 参考法学家 的意见、相关的法律实践、其他现代国家的做法、罗马法、自然正义原则或 公共政策，将所有这些要素综合考虑，在此条件下解决案件。但是，无论何时， 都表明法官不是任意立法或随其喜好办案，他始终在应用一个标准，他在依据拘 束他的一般原则办案。”。 英国法官参照判例进行断案的历史可以追溯至1 2 世纪。早在普通法形成之 初，即巡回法官巡回审判而发布判决之时，这种判决就有了下级法院必须遵循的 含义。英国早期著名法官和法学家布拉克顿所著的论英国的习惯与法律以及 布拉克顿札记都详尽论述了英国法院的惯例和程序，并首次大量地采用了判 例分析的方法。1 3 世纪以后，随着判例集的汇编、判例著作的出版，遵循先例 渐渐取得普遍的意义。到1 6 世纪，判例作为先例而被援引的惯例逐渐成立。至 1 9 世纪，伴随着可以信赖的官方判例制度的建立，遵循先例原则最终得以确立， 并进而深入衡平法，成为英国整个判例法制度的基本原则。 遵循先例这一规则最早在1 8 9 8 年上议院审理的伦敦街道有轨电车有限公司 诉伦敦市政府( l o n d o ns 仃e e tt r a m w a y sc o vl o n d o nc o u n t yc o u n d l ) 案件中被 最后确定。可以说，英国判例确立的真正时期应在1 8 0 0 年之后，特别是在1 9 世 纪末，直到那时，严格“遵循先例”的规则才被英国法院所普遍接受。在英国 判例法长达8 0 0 年的发展历史中，奉行严格的遵循先例原则的时间只有一个世 纪。 二、遵循先例的基本内容及判例法的约束力原理 判例在不同时期有不同的语词表达。在远古时期，判例曾被称之为法律科学， 更确切地说是法在社会中的实践科学。 因为当时判例源于人类解决社会冲突的 经验，到了古罗马时期，古罗马的法学告示和法学家的解答作为判例的雏形而出 现，虽然它们不具有现代法上的司法裁判的意义，但是也是从实践中得来的，在 。g e l d a r t , w i l l i a m m a r t i n e l e m e n t so f e n g l i s h l a w m o x f 0 m ：o x f o r d u n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 9 12 3 。李浩英国判例法与法律规避 j 现代法学，1 9 9 5 ，( 2