（法学理论专业论文）法家“形式法治说”质疑.pdf

ff 。 t 刊 ! 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：1 勾i 、蒿磊j 学位论文作者签名： 彳，0l 诵吭j 日期：9 年月1 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进 学位论文 导师签名 日期：扣 他方法保存学位论文。 f-、。11 法家“形式法治说 质疑 o nq u e s tio nin gie g ai is t s af o r m ait h e o r yo ft h e ruieo fia w 专业：法学 硕士生：杨清亮 指导教师：马作武 摘要 法家“法治观 与西方形式法治在某些要素存在相同的地方，例如法的公布、 稳定性、普遍性、权威性以及清晰明了等等，因此部分学者提出法家为形式法治。 但是经过分析我们发现，两者在更重要的方面存在着极大的不同，例如形式法治 提倡司法独立、法院对立法机关及行政机关的审查权，这是法家思想所不具备的， 但最根本的是不同法治观中法律的地位差异，法家的“法 处于君主之下，而形 式法治的“法”高于一切，这最终导致“法治”概念的不同。 基于此，笔者将展开对法家“法治观及形式法治的研究，在通过对法家“法” 和形式法治中的“法 概念的比较，探索两者的不同。最终，将达到有效驳斥法 家“形式法治说 的目的。 关键词：法家形式法治价值 o nq u e s tio nin gie g ai is t s p af or m al t h e o r yo ft h e ruieo fla w m a j o r ：j u ris p r u d e n c e n a m ：y a n g0 in giia n g s u p e r v is o r ：m az u o w u a b s tr a c t ih e r ea r es o m es a m ee l e m e n t sb e t w e e nl e g a l i s ts c h o o l 。s r u l eo fi a w - a n daw e s t e r nf o r n l a it h e o r yo ft h er u l eo fl a w ，f o re x a m p l e ，t h ep u b l i c a t i o no f l a w , s t a b i l i t y , u n i v e r s a l i t y , a u t h o r i t ya n dc l a r i t y , e t c s os o m es c h o l a r sp u t f o r w a r dt h a tl e g a l i s ts c h o o l 。s 。r u l eo fl a w i saf o r m a lt h e o r yo ft h er u l eo f l a w b u tw eh a v ef o u n dt h r o u g ha n a l y s i s ，b o t hi nt h em o r ei m p o r t a n ta s p e c th a s ag r e a td e a lo fd i f f e r e n c e f o re x a m p l e ，af o r m a lt h e o r yo ft h er u l eo fl a wt o p r o m o t et h ei n d e p e n d e n c eo ft h ej u d i c i a r y , t h ec o u r t sa n dt h ee x e c u t i v et ot h e l e g i s l a t u r et h er i g h tt or e v i e w , t h i si sn o ta v a i l a b l ei nt h el e g a l i s t st h i n k i n g ，b u t t h em o s tf u n d a m e n t a li s ，i nd i f f e r e n tc o n c e p t so ft h er u l eo fl a w , t h es t a t u so f t h el e g a li sd i f f e r e n t l e g a l i s t s s ”l a w i su n d e rt h em o n a r c h ，b u tt h e 。l a w “o fa f o r m a lt h e o r yo ft h er u l eo fl a wa b o v ea l le l s e ，w h i c he v e n t u a l l yl e dt ot h e d i f f e r e n t ”r u l eo fi a w c o n c e p t b a s e do nt h i s 。1w i l is t a r tt h er e s e a r c ho nt h el e g a l i s t s ”r u l eo fl a w a n da f o r m a lt h e o r yo ft h er u l eo fl a w ，a tt h ef i r s t 。c o m p a r et h ec o n c e p to f 。l a w o ft h e l e g a l i s t sa n dt h ef o r m a it h e o r yo ft h er u l eo fl a w , t oe x p l o r et h ed i f f e r e n t b e t w e e nb o t h i nt h ee n d 。w ec a na c h i e v ea na i mo fa ne f f e c t i v e l yr e f u t et h e l e g a l i s t s 。s 。af o r m a lt h e o r yo ft h er u l eo fl a w k e yw o r d s ：l e g a l i s t s af o r m a lt h e o r yo ft h er u l eo fl a w , v a l u e 目录 弓i 言。1 一、选题的背景及意义1 二、研究现状及文献综述1 第一章“形式法治 的辨析 一、“法治”的发展历程3 二、实证主义法学对“形式法治的理解5 三、“形式法治”的几个层次。6 四、何谓真正合理的“形式法治”9 第二章中国法家的搿法治一观实质 一、中国古代“法概念1 1 二、法家学说的产生1 2 三、法家“法治观”实质1 3 第三章法家“法治观一与西方形式法治之比较 1 5 一、法家“法治观与西方形式法治之相同之处1 5 二、法家“法治观”与西方形式法治之相异之处1 6 第四章法家“形式法治说 的评述。 一、法家“形式法治说”质疑2 2 二、正确理解法家思想“法治观 的正确路径2 3 结语 参考文献 致谢 3 0 一、选题的背景及意义 引言 形式法治理论与实质法治理论的分庭抗争，乃是二战以来法学界争论最具对 抗性领域。在对这两种法治理论的取舍过程中，中国法学界中绝大多数学者所提 出的法治理论普遍倾向于实质法治理论，尽管很多时候他们没有意识到形式法治 理论与实质法治理论之间的区别所在。不过，在近些年，一些为富勒、拉兹、菲尼 斯等人的形式法治理论所影响的学者，如梁治平1 、王人博2 ，开始引进、甚至认同 形式法治理论的思考进路和理论判断，并且利用形式法治理论来解释中国法家的 “法治 思想。 这部分学者在对中国传统法律文化的反思中，把西方形式法治的观点与中国 法家“法治 思想进行简单对接，认为中国的法家“法治 思想与西方形式法治 有着相通的路径。其中以王人博与陈弘毅教授的观点最为典型，他们认为，中国 法家思想实际上也应当归入形式法治的范畴之内，只不过这是一种低限度低层次 的法治。那么，这种法家“形式法治说 的观点是否符合客观呢? 解决这个问题 将对我国整个传统法律文化的重新审视和准确定位产生重大的影响，因为法家的 “法治”思想一直主导着中国二千多年的封建统治秩序，对于传统法律定位将使 我们更好地理解中国传统政治法律文化。 本文笔者将首先对“形式法治 的概念进行辨析，继而深究中国法家“法 治 观的实质，最后，对“形式法治 与法家“法治观 进行比较，从而得出： 法家“法治 观并非西方的“形式法治”。 研究现状及文献综述 ( 一) 西方文献综述 粱治平：法治：社会转型时期的制度建构 ，载梁治平编：法治在中国：制度、话语与实践，中国政 法大学j l l 版社2 0 0 2 年版。 2 王人博。一个最低限度的法治概念对中国法家思想的现代阐释，载法学论坛，2 0 0 3 年第l 期 西方文献主要是集中于对形式法治的论述，富勒是这种形式合法性的经典解 说者。3 在法律的道德性一书中，富勒提出了一个规则体系所应追求的八种 优越品质，认为这是法律的内在道德。富勒的形式合法性理论对西方二战以后的 形式法治理论的影响相当深远。在富勒的影响下，菲尼斯、拉兹等人进一步推进 了形式法治理论。 而拉兹更是将形式法治理论推向极端，他同样提出法治八个基本原则，其内 容与富勒相差无几。他否认富勒所认为的法律与道德有必然联系的观点，认为每 个法律制度必然有某种道德价值的观点是错误的。4 他在其法律的权威一书 中写到：“显然，这一法治观念是形式上的。它没有涉及法律是怎样制定的：由 暴君、民主的多数人，或任何其他方法。它也没有包括基本权利、平等或正义。” 因此拉兹认为，法治只是形式上的，不涵涉道德。 菲尼斯在接受富勒与拉兹法治八原则的基础上，进一步完善了形式法治的理 论。 ( 二) 中国文献综述 中国学者主要立足于实质法治，对形式法治着眼不多。因为中国学者大多 数是选择实质法治。5 基于此，自然便对形式法治青睐不多，根据形式法治来探 讨法家更是少之又少。 其中王人博在一篇题为 2 0 0 8 年第1 期 4 沈宗灵：现代西方法理学 ，北京大学i l 版社2 0 0 5 年版，第1 6 8 页 5 参见高鸿钧等：法治：理念与制度，中国政法大学2 0 0 2 年版，第1 8 2 页，里面写道：“然而，在我们 的思虑中，从根本上更倾向于采纳实质法治概念，并以此为基础来讨论法治概念及j e 理论中的价值问题和 正义问题” 2 无独有偶，香港大学的陈弘毅先生在法家思想传统的现代反思中，也 借用“形式的、浅度的 法治概念，对法家思想传统进行“现代反思 ，认为法 家对法治的认识，大致上符合这种“形式的、浅度的”法治观。8 在论证法家“法治本质上，马作武教授有独到的见解，在中国古代“法 治 质论兼驳法治的本土资源说一文中，他从对“法”字义入手，认为古 代的“法 并非现代意义上的“法，从而推翻了古代存在“法治的观点。 第一章“形式法治”的辨析 一、“法治力的发展历程 针对什么是法治? 从古希腊到现代，不同的学者均给出了不同的答案。在古 希腊，作为统治和管理模式的法治理念是针对人治理念而提出来的，而人治与法 治的关系是古代希腊思想家的重要话题，顾名思义，人治就是统治的人具有至高 权威，运用人的智慧来治理国家。在主张人治的理论方面，柏拉图( 公元前4 2 7 一 前3 4 7 年) 是一个代表。虽然最初柏拉图是主张人治的。但是后来由于现实政治 斗争经验的积累，他也承认法治的重要性和必然性，认为法治为次佳政治。 与柏拉图不同的是，亚里士多德( 公元前3 8 4 - 3 2 2 年) 坚决主张法治优于一 人之治，亚里士多德列举了各种理由证明由于个人在智力和感情方面的种种弱 点，一人之治不利于实现正义。他不仅论证了法律的优越性，还提出了当时比较 完整的、具有伦理意义的法治理念，他对法治的界定是：“法治应包含两重意义， 已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法 律。 7 也就是说，亚里士多德的法治理念包括两个部分：遵守法律和法律本身是 良法。因此，他心目中的法治是一种良法之治，而这种良法是能够保证正义得以 实现的法律。 在古罗马国家中，虽然有古代世界最完善的法律，但是，却没有发达的法治 理论。古罗马人对法律的本质和正义之类的理论问题缺乏兴趣，更多地关系实践， 6 高鸿钧等：法治：理念与制度，中国政法大学2 0 0 2 年版。第1 8 l 页 亚坐士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 8 1 年版，第1 9 9 页 3 即解决具体的问题，而不是玄想。8 古代罗马有比较独立的法学家阶层，他们构 建了罗马法体系，其中促使法治形式化原则的形成的就是罗马私法体系。其典型 特征就是以形式法规原则为基础，从而表现为形式化的法律原则。但是除此之外， 罗马的法治理论也和自然法思想传统结下了不解之缘，自然法思想家所理解的法 治往往就是自然法之治，即自然法所代表的一整套道德或正义原则统治国家。这 种亲缘关系在古罗马思想家西塞罗( 公元前1 0 6 - 4 3 年) 的理论中就初现端倪。 西塞罗的法治思想是其自然法思想的逻辑延伸。西塞罗认为，自然法作为最高的 理性或神明的意志，是普遍适用和至高无上的法律。正是从这种自然法观念出发， 西塞罗指出，任何人都必须服从和遵守法律。另一方面，他又强调，法律本身应当 符合自然法的正义标准。法律这一术语本身就包含有公正、正确地进行选择的意 思。邪恶的、不公正的立法不能称之为“法律”。罗马法对法治理论并没有过多 的阐释，他们更多是将法治的理论付诸实践，从制度上提供了依法办事，尊重法 律权威的管理模式。 对于中世纪的西欧是否存在法治理念是有争议的。9 高鸿均认为中世纪社会 中似乎没有什么完整、独立成型的法治理念，但是不能因此而认为中世纪西欧根 本就没有法治理念，因为像权力必须受到限制，以及人人( 包括君主在内) 都应 该遵守法律特别是那些体现神意和自然法要求的法律，也的确是中世纪西欧 社会中人们的共识。中世纪西方的法治理念主要表现为论证限制权力的合理性。 1 0 在1 7 、1 8 世纪，当西方的自然法思想运动处于鼎盛阶段之时，实质法治理论 也是盛极一时。这一时期的绝大多数启蒙思想家所提出的法治理论基本上都属于 实质法治理论，其原因是这一时期是西方历史上具有深远意义的启蒙运动时期。 当时的启蒙思想家的主要使命是破除神权、盲从、人治、专制、独裁、集权、等 级等旧观念，宣扬自由、平等、博爱、民主、分权、人权、法治等新观念，推动社 会价值观念的更新和变革。儿 在1 9 世纪，随着法律实证主义的兴起，自然法思想传统和实质法治理论开始 面临前所未有的批判和挑战，形式法治理论开始浮现出历史的地平线。正像实质 。高鸿钧等：法治：理念与制度1 中国政法大学2 0 0 2 年版，第7 3 页 9 高鸿钧等：法治：理念与制度中国政法大学，2 0 0 2 年，7 5 页 1 0 高鸿钧等：法治：理念与制度 ，中国政法大学，2 0 0 2 年7 6 页 黄文艺：为形式法治理论辩护 ，载政法论坛 2 0 0 8 年第l 期 4 法治理论与自然法思想传统之间有着亲缘关系一样，形式法治理论与法律实证主 义之间也存在着密切的关系。法律实证主义为形式法治理论的产生提供了理论和 方法论。法律实证主义反对自然法理论关于实在法必须符合自然法( 道德) 的观点， 认为法律与道德并没有必然联系，坚持法律的实然与应然、形式与价值的区分。 按照法律实证主义的奠基人奥斯丁的话说：“法的存在是一个问题。法的优劣， 则是另外一个问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰 并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。 在区分法律的实然与应然、 形式与价值之后，法律实证主义关注和强调法律的实然和形式问题。在法律实证 主义看来，只要符合法律的形式或标准，恶法亦法。从法律实证主义的这种立场出 发，形式法治理论强调区分法律的形式要求和实体目标，认为法治只考虑法律的 形式要求。 二、实证主义法学对“形式法治一的理解 实质法治虽然历史悠久、影响巨大，但也受到了一些法学家的质疑乃至强 烈批评，1 9 5 1 年，德裔法学家弗里德曼在当代英国的法律和社会变革中就 已表达过与“实质法治 概念不同的观点：“法治简单地指公共秩序的存在。 他的意思是通过法律指挥各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这个意义 上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治下 。 屹这便拉开了形式法治的序幕。随着西方社会现代化进程的推进，思想家们越来越 意识到法治与民主、自由、平等等政治理想之间存在着明确的界限，甚至存在着 深刻的矛盾。法治并不能代表法律所追求的全部政治理想，而仅仅是法律所追求 的政治理想之一。正是在这个意义上，实质法治理论才受到了一些法学家的质 疑。 其中，来自英国分析实质主义法学家拉兹提出，法治不过是一个法律体系所 可能拥有的美德之一。法治不应当与民主、正义、平等、人权、尊重人的尊严等 相混淆。为了彻底断绝法治与其他政治理想的关系，在其法律的权威一书中， 他w f i e d m a n n ，l a wa n ds o c i a lc h a n g ei nc o n t e m p o r a r yb r i t i s h ，l o n d o n ：s t e v e n s ，1 9 5 1 。p 2 8 1 转引自沈宗灵：现 代两方法理学，北京人学 j 版社1 9 9 2 年版，第6 6 页 1 3 黄文艺：为形式法治理论辩护，载政法论坛 ，2 0 0 8 年第l 期 拉兹冒天下之大不韪地宣称，“一种以否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧 视以及宗教迫害为基础的非民主型法律体系，有可能总体上比更为文明的西方民 主型法律体系，更符合法治的要求。 1 4 拉兹的这句话招来了太多的误解和非难， 但他的意图不过是想说明法治与其他政治理想无关。正是出于把法治和其他政治 理想区分开来的理论努力，像富勒、菲尼斯等自然法传统的理论家也加入了形式 法治论者的行列。 从总体情况来看，二战以后西方主流的法治理论是形式法治理论，这表现为 前述的一批富有影响力的法治理论家都站在形式法治理论阵营之内。当然，实质 法治理论仍有相当的影响。最有代表性的实质法治理论是1 9 5 9 年国际法学家大 会德里宣言所提出的积极法治理论。这次大会的主题是“自由社会中的法治”。 会后发布的德里宣言提出，法治是一个积极的概念，法治不仅应当保障和促进 自由社会下的个人的公民权利和政治权利，而且应当创造各种有助于实现个人的 正当的期望和尊严的社会的、经济的、教育的和文化的条件。德沃金也是实质法 治论者。德沃金在讨论法官是否应在审判疑难案件时作出政治性判决时，把法治 观分为“规则手册 ( r u l e b o o k ) 法治观和“权利法治观两种。他所说的规则 手册法治观实际上就是形式法治观。他明确反对规则手册法治观，而主张权利法 治观。 三、“形式法治刀的几个层次 对于“形式法治 ，不同阵营的学者有不同的看法，中国某些学者没有进行 清晰的界定，仅仅根据其中某些界定，例如法的一般性、稳定性及不相冲突性等 等就认定，古代法家所提倡的“法治 也是形式法治，这其实只是断章取义。实 际上，形式法治理论阵营相当鱼龙混杂，在此，我们不妨引入美国圣约翰大学法学 院塔马拉哈( b r i a nz t a m a n a h a ) 的分类来说明形式法治理论的多样性。1 5 根据他 的分类，形式法治理论由弱到强包括三种类型：依法而治( r u l eb yl a w ) 理论、形 式合法性( f o r m a lle g a lit y ) 理论、民主与形式合法性( d e m o c r a c ya n df o r m a l j o s e p h r a z , t h ea u t h o r i t yo fl a w ：f _ a m y so nl a wa n dm o r a l i t y , c l a r e n d o np r e s s ，19 7 9 ，p 2 11 ”b n a nz t a m a n a h a , o nt h er u l eo f l a w ：h i s t o r y , p o l i t i c s ，t h e o r y , c a m b r i d g e u n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 4 。p 9 1 ，转 引自黄文艺：为形式法治理论辩护，载政法论坛 ，2 0 0 8 年第1 期 6 l e g a li t y ) 理论。 依法而治理论认为，法律是政府治理国家的必要手段，政府的行动必须受制 于法律。无论政府采取何种行动，必须有法律的授权，必须依法实施。这种形式法 治观主要强调政府必须依法行事，而未对法律或法律体系提出任何要求，因而被 认为是一种浅度的、弱式的形式法治观。因此，黄文艺教授认为中国古代法家的 法治理论和二战前德国的形式法治国理论大体上属于此类形式法治观的范畴。埔 他认为法家所提出“以法治国、“君臣上下贵贱皆从法”等观点，可以归入形式 法治观的范畴，但它与下述的拉兹等人的形式法治理论差别甚大，主要属于此处 所说的依法而治理论的范畴。但其实黄文艺教授的观点也是有失偏颇的。因为法 家的依法治国中的法其实只是治国的一项工具，君主远远超越的法律之上，所谓 的“君臣上下贵贱皆从法”其次只是一厢情愿而已，不可能实行，在接下来的文 章中笔者有更为详尽的解释。 中国的实质法治论者所炮轰的形式法治观实际上主要是这种依法而治理 论。不过，在二战以后，这种理论不仅为实质法治论者所不齿，亦为大多数形式法 治论者所不容。很少有学者再坚持这种形式法治理论。目前经常被人引述的是弗 里德曼和凯尔逊的观点。弗里德曼提出：“法治简单的是指公共秩序的存在。 它是指通过各种法律控制方式和渠道运转的有组织的政府。在这一意义上，所有 现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处于法治之下。1 7 凯尔 逊认为：“法治原则并没有保障政府统治之下的个人的自由，因为它并不涉及政府 和被统治者之间的关系，而只涉及政府内部的一种关系，亦即创造法律与适用法 律这两种职能之间的关系。它的目的是使后者与前者一致。 埔我们应当注意到， 弗里德曼和凯尔逊都是在论述其他问题时附带地提到这些观点，并没有就此阐述 一种系统的法治理论。同时，还应指出的是，即便按照依法而治的理论，我们也很 难断言纳粹德国、中国秦朝符合法治。例如，纳粹德国存在大批享有法外特权的 秘密警察的事实，就足以证明它不符合依法而治意义上的法治。 塔马拉哈所说的形式合法性理论才是二战以后绝大多数形式法治论者所主 6 黄文艺：为形式法治理论辩护。载政法论坛，2 0 0 8 年第l 期 ”w f i e d m a n n ，l a wa n ds o c i a lc h a n g ei nc o n t e m p o r a r yb r i t i s h ，l o n d o n ：s t e v e n s ，1 9 5 1 ，p 2 8 1 转引自沈宗灵：现 代两方法理学北京火学“1 版社，1 9 9 2 年版，第6 6 页 h a n s k e l s e n 。f o u n d a t i o n s o f d e m o c r a c y , ”p a r t 2 ，i n e t h i c s ，v 0 1 4 6 ，n o 1 ，o c t o b e r , 1 9 5 5 ，转引自c m 霍伊：自 由主义政治哲学哈耶克的政治思想刘锋译。生活读书新知三联书店1 9 2 2 年版 7 张或认同的法治观。值得指出的是，这里所说的形式合法性不是我们通常所讲的 形式上是否合乎法律的问题，而是指法律之为法律在形式上所应达到的标准。富 勒是这种形式合法性理论的经典解说者。在法律的道德性一书中，与他所假 定的雷克斯国王在创立新法过程中所遇到的八种失败情形相对应，富勒提出了一 个规则体系所应追求的八种优越品质，即法律的一般性，法律的公开性，法律非溯 及既往，法律的明晰性，法律不相互矛盾，法律的可行性，法律的稳定性，官员行为 与已宣布的规则相符合。1 9 这八项品质就是形式合法性的八项原则。富勒认为， 这八项原则构成了法律的内在道德，即法律之为法律在形式上应具有的道德品 质。富勒的形式合法性理论对西方二战以后的形式法治理论的影响相当深远。在 富勒的影响下，拉兹、菲尼斯等人进一步推进了形式法治理论。 拉兹明确宣布，他的法治观是一种形式的法治观。这种法治观并不要求法律 应如何制定( 暴君或多数人或其他方式) ，也不涉及基本权利、平等或正义。拉兹 同样提出了法治的八项原则：法律必须是可预期的、公开的和明确的；法律必须 是相对稳定的：特别法应当在公开的、稳定的、明确的而又一般的规则的指导下 制定：司法独立应予以保障；自然正义的原则必须遵守：法院应对各项原则的实施 享有审查权：法院之门应当容易进入；刑事执法机构不能利用自由裁量权歪曲法 律。加拉兹对法治的性质做了相当形式化、工具化的阐释。他认为，法治是法律所 固有或特有的美德。虽然法治既可以服务于良好的目标，也可以服务于邪恶的目 标，但这并不表明法治不是一种美德。正像一把锋利的刀可以用来伤人，并不表明 锋利不是刀的优点一样。按照拉兹的这种解释，法治是一种工具性美德。2 1 他还认 为，法治不过是法律所应拥有的众多美德之一。法治和其他目标之间可能存在着 冲突，因而需要对法治和其他目标进行权衡。法治遵行的程度之减少，经常是为了 实现其他目标。勰 菲尼斯认为，法治是法律体系在法律上达到的一种良好状态，是法律体系所 特有的一种美德。他也提出了法治的八项基本要求：( 1 ) 法律规则是适用于未来 的，而非溯及既往的：( 2 ) 法律规则并非以任何方式都不可能遵守：( 3 ) 法律规则 1 9 l o n l f u l l e r , t h e m o r a l i t yo f l a w , r e v i s e de d i t i o n ，y a l e u n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 6 4 ，p 3 3 - 9 ，转引自黄文艺：为 形式法治理论辩护，载政法论坛) ，2 0 0 8 年第l 期 加j o s e p hr a z , t h e a u t h o r i t yo f l a w ：e s s a y s0 1 1l a wa n d m o r a l i t y , o x f o r d u n i v e r s i t yp 他s s ，1 9 7 9 ，p 2 1 4 - 2 1 8 ，转引 自黄文艺：为形式法治理论辩护，载政法论坛) ，2 0 0 8 年第l 期 引同上，p 2 2 5 2 2 6 丑同上，p 2 2 8 8 要公布：( 4 ) 法律规则是明确的：( 5 ) 法律规则是彼此协调的：( 6 法律规则是相 当稳定的，以使人们能根据规则指引行为：( 7 ) 适用于相对特定情形的法令和命 令的制定受已公布的、清晰的、稳定的和较为一般性的规则的指导：( 8 ) 以官方 身份制定、实施和适用规则的人，( a ) 负有责任遵守那些适用于他们的行为的规 则，( b ) 以前后一致和符合法律精神的方式执行法律。2 3 菲尼斯对形式法治理论的 重要贡献是提出了法治原则的制度化问题。他认为，上述八项要求并非仅仅是表 达某些意义的规则，而是涉及到诸多的制度和程序。以公布为例，立法、决定、文 件、判例大批地印制出来并不完全等于规则的公布。它还要求存在一个法律家职 业阶层，其工作就是掌握这些文本。这样，当人们遇到法律问题时，就能比较方便 地获得法律咨询。劓 根据塔马拉哈的分析，第三种形式法治理论不过是在形式合法性理论之外 增加了民主因素。同形式合法性一样，这里的民主是不包含任何实质性内涵的程 序意义上的民主。它并不设定法律的内容应当如何，而仅仅是设定了法律内容如 何决定的程序。衢在塔马拉哈看来，哈贝马斯是这种形式法治理论的代表人物。哈 贝马斯认为，在道德多元主义的现代社会，法律的正当性只能靠法律得以产生的 程序来保障。理性的民主程序无疑是保障法律之正当性的最佳程序，它保证受法 律影响的每个人获得平等的参与机会，从而使法律的产生获得每个人的同意。借 助于这种理性的民主程序，原来容易被人指责缺乏正当性的形式合法性原则就可 以获得正当性。值得指出的是，由于哈贝马斯的民主和法治理论包含着相当复杂 的思想脉络，他的法治理论是否属于形式法治理论，可能是一个容易引发激烈争 论的问题。因此，这个问题需要另外专门讨论，本文也不涉及到他的理论。 四、何谓真正合理的“形式法治 梁治平先生在法治在中国：制度、话语与实践一书中，恰当地分析和 评价了富勒、拉兹及菲尼斯的观点，这说明，即使是形式法治，不同学者之间也 j o h nf i n n i s ，n a t u r a l l a wa n d n a t u r a l r i g h t s ，c l a r e n d o n p r e s s1 9 8 0 ，p 2 7 0 - 2 7 1 转引自黄文艺l 为形式法治理 论辩护，载政法论坛。2 0 0 8 年第1 期。 2 4 同i ：。p 2 7 1 。 2 5 b r i a nz t a m a n a h a , o nm cr u l eo f l a w ：h i s t o r y , p o l i t i c s ，t h e o r y , c a m b r i d g e u n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 4 ，p 9 9 拍1 4 上。p 9 9 1 0 0 9 存在许多意见分歧。 在法律的道德性一书中，富勒标举了法律的八种基本特征。包括：即 法律的一般性，法律的公开性，法律非溯及既往，法律的明晰性，法律不相互矛盾， 法律的可行性，法律的稳定性，官员行为与已宣布的规则相符合。这八种原则构成 了富勒所谓的“法律的内在道德 ，违背了这些原则中的任何一项，在他看来， 都不知是导致法律的不完善，而是使得整个法律体系名实不符。2 7 法律的内在道 德是指法律的解释和执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的程序问题， 而法律的外在道德则是指法律的实体目的。“法律的内在道德和外在道德是互为 影响，其中一方的败坏不可避免得会使另一方也趋于败坏。有人认为，严格遵守 法律和制定一批残忍的、非人道的法律是可以结合的。事实上，这种观点不过是 人们的一种根深蒂固的偏见的产物，即把服从既定权势和忠于法律混为一谈，那 些残忍的、。1 非人道的法律必然会严重地危害法律的内在道德，即法制原则。 船可 见富勒非常强调法律与道德的联系，他是基于自然法的观点提出法律的内在道德 的。 与这种强调法律与道德之间内在联系不同的是，法律实证主义注重的是法 律与道德的分野，他们注意的不是道德因素，而是法律本身的职能。例如拉兹只 是根据“法治”( t h er u l eo fl a w ) 概念的字面含义，去推论法治的基本原则。 他指出：“法治 一词有两种含义：第一，人们应当受法律统制并且遵从法律： 第二，法律应当安排得让人们能够依法行事。嚣同时拉兹也提出了八项原则，包 括：法律必须是可预期的、公开的和明确的：法律必须是相对稳定的：特别法应当 在公开的、稳定的、明确的而又一般的规则的指导下制定：司法独立应予以保障： 自然正义的原则必须遵守：法院应对各项原则的实施享有审查权：法院之门应当 容易进入：刑事执法机构不能利用自由裁量权歪曲法律。 比较上面两组原则，我们发现两者是相类似的。可见他们都在法律与法律 所要实现的目标之间做了区分。富勒力图阐明的法律概念是程序性的，拉兹也明 确提出他的法治理论是形式化的。有人认为，程序性或者行事化法治理论的原则 2 7 转引自粱治平：法治：社会转型时期的制度建构，载粱治平编：法治在中国：制度、话语与实践) ， 中国政法大学出版社2 0 0 2 年版 丝沈宗灵：现代两方法理学) ，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第5 0 页。 扫梁治平：法治：社会转型时期的制度建构) 载梁治平编：法治在中国：制度、话语与实践 ，中国政 法大学出版社2 0 0 2 年版 1 0 过于宽泛，很容易导致在自由民主社会之外，也可以为其他政治行事所用。拉 兹有承认这一点，并且承认“法治”并非自由民主社会特有的制度，相反，一种 非民主的法律制度，或者一种建立在种族隔离和性别歧视基础上的法律制度，在 满足“法治”的要求方面可以不输于任何一个自由民主社会中的法律制度。这种 论述也给支持法家“形式法治说 提供了根据。但实际上这是存在误解，拉兹所 阐明的法治原则很大程度上是建立在现代法律制度3 1 的实践基础上，比如拉兹所 谈到的司法对立法和行政的审查权，以及司法独立原则等，对与中国政治和法律 传统来说是相当陌生的。 在富勒和拉兹理论的基础上，菲尼斯提出了更为合理的形式法治理论，除 了富勒和拉兹所阐明的原则外，他有力地证明了下面一点，即法治，作为一种特 殊秩序类型，不仅仅是法律的内在优长，而且也是人类交往的一种善德，通过限 制专断的权利，使之服从法律统制，通过把确定性、可预测性等引入社会生活， 法治让每一个个人成为他们自己，也就是说，成为能为自己行为负责的、拥有自 主和尊严的个人。船 因此，我们可以看到，真正的形式法治理论强调法律与道德的分野以及从 所谓“工具论 的立场去看法治，并不以为这否认法律以及作为法律之内在优长 的法治与人类其他基本价值之间可能有的联系，比如拉兹指出，法律若要尊重人 类尊严和人的自主性，就必须遵循法治的原则；有意漠视或者破坏法治则侵犯了 人类尊严。 第二章中国法家的“法治 观实质 一、中国古代“法弦概念 与“法治语词最为直接相关联的概念是“法”的概念。不难理解，因为“法 3 0 粱治平：法治：社会转型时期的制度建构 ，载梁治平编：法治在中国：制度、话语与实践 ，中国政 法大学i l i 版 t2 0 0 2 年版 3 所谓现代法律制度，是指一种能够全面指导社会生活和为普通民众提供行为规范的法律制度而中国传 统法律只是仅限于刑，法即足刑。 3 2 梁治平：法治：社会转型时期的制度建构) ，载梁治平编：法治在中国t 制度、话语与实践，中国政 法大学i l i 版社2 0 0 2 年版 治”的直解便是“法的统治。 3 3 而从西方翻译过来的“法置于中国古代历史社 会情境中有不同的意蕴，这历史、文化差异的反映，有这些差异而造成的语言上 微妙隔阂也许是永远无法消除的。我们通过对这些字、词的产生、演变研究来把 握特定的社会现象，迸一步把握历史、文化，最后反观这些字、词的内涵，从而 提供新的解释。轴因此，我们发觉，界定中国“法”的概念可以使我们更好地理 解法家“法治观 。 对于中国古代“法的内涵，马作武教授有独到的见解，他首先从古代“法 的内涵进行考据，认为，古代“法 字无论广义，抑或狭义，均与我们今天理解的 “法大相径庭。他认为，古人界定法古人界定的“法”大体可分为两类：一是 泛义的，即指称包罗万象的方式方法或万事万物的存在运行规则。尔雅释诂： “法者，常也。 这种意义的“法”通常称为法式、法度或法则。一是狭义的，即 专指刑法。说文“法，刑也。 这种意义的“法 通常也称为法制、法禁、法令 等。显而易见，对照我们今天给“法”下的定义，古人对“法 的理解要么太宽， 要么太窄。箝因此，我们可以看到古代“法 实际上是刑。用今人的法律观来衡 量，这种以刑罚为能事的“法 不过是先进众多法律部门中的一支，而且未必是 重要的一支。因此，通过这样的解释，我们便可以更好地把握法家的核心思想， 接下来，笔者将进一步梳理法家学说产生的历史，再次，最终把握法家“法治观” 的实质 二、法家学说的产生 战国初期，各国竞相实行“富国强兵 的变革政策，国与国之间相互用兼并、 侵略的手法，扩大统治的领土，在这种形势下，各国为准备战争或者防御入侵， 刘星著：语境中的法学与法律民主的一个叙事立场 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 9 页在西方， 人们可以在各类文本中发现各种对“法”一词的定义解说，在两方，这足尤为明显的一种现象当i i j 现各 种定义解说时，比如认为“法”是一种权威化的文字规则，或认为其是对法院判决的预测( 美国法官0 1 i v e r w e n d e l lh o l m e s 的观点) ，或认为其是法院的判决( 美国法律现实主义学者的观点) ，或认为其是日常生活 中形成的约束性惯例及秩序( 像某些社会学家主张的或像奥地利学者e u g e ne h r l i c h 论说的“活法 l e b e n d e s ) ，或认为其足一种使人们的行为服从规则治理的事业( 英国学者富勒的观点) ，我们完全可以 想象，“法治”的各方面图景将会是纷然杂陈的 m 梁治平：法辨) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版。第6 1 页 弱马作武：中国古代“法治”质论兼驳法治的本士资源说，载法学评论 ，1 9 9 9 年第l 期 撕因为，显然可以发现，对于大多数社会主体支持以及自愿接受的法律而言，具有刑罚性质的法律只能是 偶尔的、极小部分和边缘的，因而不能成为主要部分 1 2 都需要强化国家的统治，集中国家的权力到君主手中。新的形势需要新的理论来 知道。但是，但是儒墨及老庄各家的政治思想，皆从人民的福祉出发来论政治， 提倡仁义、道德、爱民，无法适应复杂的现实政治，当此之时，有一批谋士专从 君主和国家的角度出发，为君主如何扩大统治领地，集中国家权力出谋划策，这 批谋士当时被称为法家之士，汉人谓之法家。 法家认为，君主不需要圣人或者超人，只要实行他们提出的一套方略，一 个具有中人之资的人就可以把国家治理得井井有条。他们的这一套主张，“用现 代语言来说，乃是一套组织领导的理论和方法。 3 7 韩非子就是法家的集大成者，“韩非者，韩之诸公子也，喜刑名法术之学 弱从司马迁的“喜刑名法术之学，而其归于黄老 ，以及“韩非疾治国不务修明其 法治，执势以御臣下 的记载中，可见，在司马迁的叙述中，韩非的法家思想的 内容为法、术、势三者。冯友兰在中国哲学简史中指出：“韩非以为势、术、 法三者，皆为帝王之具，不可偏废 。可见，法、术、势三者的一个显著特征 就是循环互补，这三者都有一个共同的目标，或者服务对象，它不在三者之内， 而高于三者之上，那就是强化君权。所谓“帝王之具 中的“具 就是工具的意 思，指的就是手段、方法。而“势”就是君主的权力，君王可以凭借自身的权力， 通过赏罚的方式对臣下予以控制，达到“君得之以制臣，臣得之以拥主 的效 果。 三、法家搿法治观刀实质 根据学者们的归纳总结，中国古代的所谓法治理论包括两方面的范畴， 这种范畴的形成是以他们对“法”的不同理解为依据的，即如果从法指法式、 法度、方式方法的含义出发，则所谓法治其实就是君主集权专制的制度及其 操纵这种制度的方式方法：如果是从刑的含义出发，则所谓法治其实就是 刑治，主要表现为法家重刑主义的理论及其实践。 柏因此，马作武教授认为， 中国古代的所谓法治主义其实是专制主义的别称，其法治理论构成了中 3 7 冯友兰：中国哲学简史 强司马迁：史记老予韩非列传 ”韩1 f ：韩非予内储说下六微说一 马作武：中国古代“法治”质论兼驳法治的本土资源说 。法学评论1 9 9 9 年第l 期 国传统专制理论的基石。 而所谓儒家的人治、礼治和法家的“法治”的对立，其实都是我们后人望文 生义的杜撰。其实，儒、法两派关于“法 的分歧只是态度问题，而非理解问题。 4 1 对法的理解他们是完全一致，只是儒者之所以反对用法、任法，正是因为“法 只能杀人、刑人，虽可使民畏惧，却不能收到教化人心的效果。孑l 子有一段话把 这层意思说得很清楚：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以 礼，有耻且格。 同样，法家大唱反调，一味地主张“治法 ，也不是因为法本身 蕴含着某种社会理想或正义观念，而是因为，他们不相信只靠道德教化便可以治 理国家，在他们看来，法之用，如同君主统驭臣民的其他手段如势、术一般不可 或缺。 在法家看来，“法治 的精义就在于君主立法，官吏执法，而百姓守法；法 治的主要对象是黎民百姓，“皇帝之治天下，其民不弓 而来，不推而往，不使而 成，不禁而止，故皇帝之治也，置法而不变，使民安其法也。川2 虽然他们也要求 无论君主与群臣、高贵与低贱都必须遵从和恪守法律，并将其称为天下大治。但 是，我们发现其实法家要求无论君主和平民老百姓都要遵从和恪守法律，但是却 是一种不具有实质意义的表面言说，一方面统治者可以根据自己的意愿和权力随 时制定、修改和废止法