（诉讼法学专业论文）职务犯罪案件证据问题的理论与实务研究.pdf

a b s t r a c t 摘要 职务犯罪是一种特殊主体的刑事犯罪，在本质上表现为一种滥用权力、亵渎权力的 行为，是权力运作过程中发生的权力异化和失控的现象。职务犯罪在当今我国社会中己 成为越来越突出的社会现象。贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪日益成为人们普遍关注的 社会问题。打击职务犯罪应当说是作为法律监督机关的我国检察机关目前一项重要的任 务。打击和惩罚犯罪必须以查明案件事实为前提，而案件事实又需要证据来予以证实， 因此揭露和打击职务犯罪必须靠有力的证据作为基础。通过对证据的收集及其审查判 断，达到打击职务犯罪，维护国家机关的正常管理秩序和国家工作人员勤政廉洁的目的。 离开了证据，打击职务犯罪就是一句空话。从查明案件事实的角度看，职务犯罪案件的 诉讼过程，从根本上说就是对职务犯罪证据收集、审查判断和具体运用的过程。 职务犯罪案件证据是认定职务犯罪事实的依据，也是检察机关查处和惩治职务犯罪 的基础和前提。由于职务犯罪是国家工作人员利用职权实施的犯罪，其主体和犯罪手段 的特殊性，决定了职务犯罪案件的复杂性。因此职务犯罪案件中不论是犯罪证据的表现 形式还是职务犯罪证据的收集与审查判断与一般刑事案件相比均有所不同。本文中，笔 者结合自己从事检察工作的实务经历，通过对职务犯罪一般理论问题的阐释，以职务犯 罪证据收集、审查判断为切入点，从理论与实践相结合的角度对职务犯罪证据收集、审 查的相关问题进行深入地探讨，最终提出解决职务犯罪案件证据收集、审查判断过程中 所出现的疑难问题的有针对性的对策。 关键词：职务犯罪证据收集审查判断理论与实务 a b s t r a c t i i i i i i a b s t r a c t t h ed u t yc r i m ei so n ek i n do fc r i m i n a lo f f e n s eo fs p e c i a lm a i nb o d i e s ，w h i c he s s e n t i a l l y d i s p l a y sa so n ek i n do f b e h a v i o ra b u s i n go fa u t h o r i t ya n db l a s p h e m i n gt h ea u t h o r i t y , i ti st h e p h e n o m e n o no fa u t h o r i t yd i s a s s i m i l a t i o na n do u to fc o n t r o lw h i c ho c c u r si n 廿l eo p e r a t i o n p r o c e s so fa u t h o r i t y n o w e r d a y st h ed u t yc r i m eh a sb e c o m et h em o r ea n dm o r ep r o m i n e n t s o c i a lp h e n o m e n o ni n0 1 1 1 s o c i e t y d u t yc r i m es u c ha se m b e z z l e m e n ta n db r i b e r y , d e r e l i c t i o n l a n di n f r i n g e m e n to fr i g h th a sb e c o m et h es o c i a lq u e s t i o nw h i c hp e o p l ep a yg e n e r a la t t e n t i o n d a yb yd a y a t t a c k i n gd u t yc r i m es h o u l db es a i da sav i t a ld u t yo ft h ep r o c u r a t o r a t ei no u r c o u n t r yw h i c ht a k e st h el e g a ls u r v e i l l a n c ei no u rc o u n t r ya tp r e s e n t a t t a c k i n ga n dp e n a l i z i n g c r i m em u s tv e r i f yt h ef a c to fc a s e sa sap r e m i s e ，a n dt h ef a c to fc a s e sn e e d st h ee v i d e n c et o c o m et oc o n f i r m ，t h e r e f o r et h ee x p o s i t i o na n dt h ea t t a c ko fd u t yc r i m em u s td e p e h do nt h e s t r o n ge v i d e n c ea st h eb a s i s 1 1 1 eg o a lo fa t t a c k i n gd u t yc r i m e m a i n t a i n i n gt h e n o r m a l m a n a g e m e n to r d e ro fs t a t ea g e n c i e sa n dk e e p i n gt h ec o u n t r ys t a f fi n d u s t r i o u sa n dh o n e s ti s a c h i e v e db yt h ec o l l e c t i o na n de x a m i n a t i o n - i u d g m e n to fe v i d e n c e l e rt h ee v i d e n c e ， a t t a c k i n gd u t yc r i m ei sa ne m p t yt a l k l o o k i n gf r o mt h ea n g l eo fv e r i f y i n gt h ef a c to fc a s e s ， t h ep r o c e d u r a lp r o c e s so fd u t yc r i m i n a lc a s ei sap r o e d u r eo fe v i d e n c ec o l l e c t i o n ，e x a m i n a t i o n j u d g m e n ta n dc o n c r e t eu t i l i z a t i o no f t h ed u t yc r i n l ei f f u n d a m e n t a l l ys a i d n ee v i d e n c eo fd u t yc r i m i n a lc a s ei sn o to n l yt h eb a s i so fr e c o g n i z i n gt h ed u t y d e l i n q u e n ta c c o u n t ，b u ta l s ot h ef o u n d a t i o na n dt h ep r e m i s eo nw h i c ht h ep r o c u r a t o r a t e i n v e s t i g a t e sa n dp u n i s h e sd u t yc r i m e b e c a u s et h ed u t yc r i m ei st h ec r i m et h a tt h ec o u n t r y s t a f fi m p l e m e n tb ya u t h o r i t y , t h ep a r t i c u l a r i t yo fi t sm a i nb o d ya n dt h ec r i m i n a lm e t h o dh a s d e t i d e dt h ec o m p l e x i t yo fd u t yc r i m i n a lc a s e s t h e r e f o r ei nd u t yc r i m ec a s e sn om a t t e rt h e m a n i f e s t a t i o no f c r i m ee v i d e n c eo rt h ec o l l e c t i o na n dt h ee x a m i n a t i o n j u d g m e n to f d u t yc r i m e e v i d e n c ed i f f e r sf r o mt h eg e n e r a lc r i m i n a lc a s e s i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o ru n i f i e st h ep r a c t i c e e x p e r i e n c et h a th eh i m s e l f g o tf x o me n g a g i n gi nt h ee x a m i n a t i o nw o r k ，h ec a r r i e so nt h o r o u g h d i s c u s s e so fr e l a t e dq u e s t i o n so fe v i d e n c ec o l l e c t i o na n dt h ee x a m i n a t i o nj u d g m e n to ft h e d u t yc r i m i n a lc a s ef r o mt h ea n g l eo fc o m b i n i n go ft h e o r ya n dp r a c t i c eb ye x p l m n i n gt h e g e n e r a lt h e o r yq u e s t i o no fd u t yc r i m i n a lc a s ea n dt a k i n gt h ee v i d e n c ec o l l e c t i o na n dt h e e x a m i n a t i o nj u d g m e n to fd u t yc r i m i n a lc a s e 嬲t h ek e y p o i n t f i n a l l yt h ea u t h o rp r o p o s e dt h e t h ep o i n t e dc o u n t e r m e a s u r et h r o u g hw h i c hs o l u f i n gp r o b l e m st h a te x s i s t e di nt h ee v i d e n c e c o l l e c t i o na n dt h ee x a m i n a t i o n j u d g m e n to f d u t yc r i m j l l a lc a s e s k e yw o r d s ：d u t yc r i m e ；e v i d e n c ec o l l e c t i o n ；e x a m i n a t i o n j u d g m e m ；t h e o r ya n d p r a c t i c e i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人己经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 卑地l 一 目期：壁正年世月上同 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) 作者签名：型昏l 生二么毫一日期：必卫月上日导师签名：一塑堕一一 日期：岔旦辽叠瞳月_ 仁同 引言 引言 职务犯罪属于刑事犯罪的一种。在我国犯罪学当中，有的学者按照犯罪的性质区分， 将犯罪分为职务犯罪、普通犯罪和特种犯罪。职务犯罪是指负有国家管理职能的国家工 作人员或国家机关工作人员利用其职权实施的犯罪，是特殊主体的犯罪。特种犯罪是指 具有特殊性质或发生于特定范围以破坏特种社会关系为特征的犯罪，如走私罪、危害国 家安全罪、军人违反职责罪等，此种犯罪侵犯的是特殊客体。除此之外的犯罪为普通犯 罪，以破坏社会主义秩序为主要特征，如杀人、抢劫、强奸、盗窃等。不论何种犯罪的 发生，都必定存在查清案件事实、确定犯罪嫌疑人、根据刑法规定做出刑事裁判的问题， 即会引起刑事诉讼程序的启动和进行，而刑事诉讼的发生、存在、进行的基础就是刑事 证据。 职务犯罪案件证据收集和审查判断是检察机关的一种侦查行为。当然，检察机关有 多项职权，如侦查权、代表国家提起公诉权、侦查监督权等，这些职权都是检察机关的 重要职权，但与其他职权相比，职务犯罪侦查权是最具威力、最能体现检察监督职能的 一项职权。同时，职务犯罪侦查还是检察机关诉讼监督职能权威性和有效性的重要保障。 可以说，职务犯罪在当今我国社会中已成为越来越突出的社会现象，贪污贿赂、滨职侵 权等职务犯罪也日益成为人们普遍关注的社会问题。而通过收集和审查职务犯罪证据， 查清职务犯罪案件事实，是揭露和惩治职务犯罪的重要手段和途径。众所周知，职务犯 罪是隐蔽性很强的智能型犯罪，只有通过强有力的侦查手段收集到客观的、证明力强的 证据，才能准确及时地证实和揭露犯罪，使犯罪分子得到应有的惩罚。另外，职务犯罪 案件证据又是对职务犯罪提起公诉和正确审判的基础。任何职务犯罪只有经过侦查，收 集到确实、充分、客观的证据，才能查清案件事实，确认犯罪嫌疑人，才能进入起诉和 审判程序，最终使犯罪人承担相应的刑事责任，起到震慑犯罪和维护法律尊严的作用。 从某种意义上说，职务犯罪的诉讼过程实际上就是职务犯罪案件证据的收集和审查 判断、运用的过程，职务犯罪案件的整个侦查过程都是围绕收集证据、证据的审查判断、 证据的运用来进行的。收集到的犯罪证据质量的高低、全面与否直接影响到案件能不能 河北大学法学硕士学位论文 成功侦破。如：在受贿案件中，如果只知道某犯罪嫌疑人有受贿行为，某人有行贿行为， 而收集到的证据除行贿人、受贿人的供述外，无其它证据( 行贿受贿的时间、地点、数 额、环境、行贿的来源等) 证明受贿细节，则案件事实就不能算查清，也就是说，收集 到的证据不能证明犯罪嫌疑人构成受贿罪。所以，职务犯罪案件证据的收集及其审查判 断，在职务犯罪案件诉讼过程中起着举足轻重的作用。 第1 章职务犯罪的一般理论概述 第1 章职务犯罪的一般理论概述 1 1 职务犯罪的概念和特征 1 1 1 职务犯罪的概念 职务犯罪可以说是一个比较现代的概念，据有关资料的研究表明，二十世纪中叶才 在我国和世界各国中普遍时兴与适用起来。从一般意义上看，既然是职务犯罪，就必然 预示着这类犯罪与职务有关。在我国，职务是一个内涵非常丰富、内容非常复杂的组合 性概念，范围广、涉及面宽，如法定职务、执行职务、主职与兼职、领导职务、非领导 职务等。根据中华人民共和国职业分类大典的统计记载：我国目前有职业8 大类， 6 0 个中类，4 1 3 个小类，1 8 3 8 个职业。各个职业中横向与纵向职位与职务的庞大值数是 可想而知的。 1 1 p 2 随着社会的进步，职务的任免与称谓及其界定都发生了变化，从封建社会的官吏， 到当代社会的干部以及现时社会中的公务员；从掌柜、老板到厂长、经理、总裁：以及 行政干部与企业家、国家领导干部与企业经蕾的总经理等，常常处于不断的交叉与换位 的动态发展过程之中，尤其是在前几年我国党政机关允许开辟第三产业后，书记、局长 往往与经理、总经理、董事长等同是一人，一人身兼数职。同时企业的总经理，一定时 期内有的构成职务犯罪主体，有的不构成职务犯罪主体。有的职务过去是职务犯罪主体， 现在又不是职务犯罪的主体，尤其是目前我国国有企业实行股份制改造过程中，相当 一部分原国有企业法人代表、负责人及其工作人员己不是职务犯罪的主体，所以职务这 个概念是一个具有动态性、发展性的概念，它不仅和职务的称谓相关联，而且随着法律 规定、社会环境的改变而改变。 在我国，对职务犯罪的解释也不尽相同，主要有三种：一是认为职务犯罪是指国家 工作人员利用职务的便利，或滥用职权，不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能， 并依照刑法应当受到刑罚处罚的行为；二是职务犯罪是指具备一定职务身份的人故意或 过失地实施与其职务之间具有必然联系的破坏刑律应受到刑罚处罚的各种行为的总称； 第三种认为职务犯罪是指国家工作人员、企业工作人员或者其他工作人员利用职务上的 河北大学法学硕士学位论文 便利进行非法活动或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职 务行为的管理职能，依照刑法应受到刑罚处罚的犯罪行为的总称等。综合这几种意见， 其共性就是这种犯罪与职务有密切关系并应受到刑罚惩罚。 2 p 1 9 综上所述，笔者认为，职务犯罪应这样表述：职务犯罪是指负有国家管理职能的国 家工作人员或国家机关工作人员滥用职权或亵渎职责，破坏国家管理职能，应受刑罚惩 罚的行为。它侵害的是国家机关的正常管理秩序和国家工作人员的廉洁性，如贪污贿赂 犯罪、渎职侵权犯罪等。 1 1 2 职务犯罪的特征 首先，其犯罪行为必须是与职务相联系，而且法律规定这种联系还应有必然性，并 具有因果关系。否则，即使是利用职务上便利实旌了犯罪行为，也构不成职务犯罪。从 理论上讲，职务行为具有权力与义务相统一的性质，没有权力的义务，不是职务行为， 不尽义务去使用权力，造成职务行为失衡，就构成了职务上的违法与犯罪。从立法上讲， 职务犯罪是一种身份犯，所谓身份犯就是指我国刑法所规定的对定罪量刑具有影响的一 定的个人要素、地位和状态。不具有法律规定的特殊身份，即国家工作人员、国家机关 工作人员就不能成为职务犯罪的主体。在司法实践中，具有职务主体资格，在履行活动 期间，实施了与职务无关的行为，即使构成了犯罪也不是职务犯罪。如某单位会计人员 在下班后撬开保险柜盗窃五万元现金，他虽然构成犯罪，但不是贪污罪，而只能认定为 盗窃罪，因为这一行为与职务没有关系，更无因果关系。 其次，犯罪行为方式的多样性。从目前法理上看，职务犯罪有三种行为方式： 利用职务，指国家工作人员利用职务上的便利实施犯罪，如贪污受贿、挪用公款、 刑讯逼供、报复陷害、非法拘禁、非法搜查等； 滥用职务，指行为人把人民赋予的职责与权利，当作私利、胡作非为、滥用权力、 亵渎职责的行为，如徇私枉法、枉法裁判等。 不履行或不正确履行职务，指应当预见到可能发生危害社会、危害人民利益的严重 后果，由于疏忽大意，玩忽职守，造成国家和人民利益的重大损失。 1 2 职务犯罪案件与非职务犯罪案件的区别 通过上述论述可以看出，职务犯罪与非职务犯罪相比，两者存在明显的区别。正是 第1 章职务犯罪的一般理论概述 基于这种不同，因此一般国家立法上均有关于这类犯罪的特殊规定，当然在称谓上可能 有所不同，比如，泰国把职务犯罪称为渎职罪，并且分为“行政渎职罪”和“司法渎职 罪”两大类；意大利将职务犯罪称为“公务人员侵害公共行政之罪”；瑞士称职务犯罪 为“违反职务与职业罪”等。虽然名称各异，但却体现出各国对职务犯罪的重视，同时 也反映了各国对职务犯罪不同于其他一般刑事犯罪的认识。在我国，职务犯罪与其他非 职务犯罪的区别主要体现在： 1 2 1 犯罪主体的不同 职务犯罪的主体是国家工作人员、国家机关工作人员，如贪污贿赂罪、滥用职权罪、 玩忽职守罪、徇私枉法罪等，其他人员构不成职务犯罪的主体；一般刑事犯罪主体可以 是任何人，只要是具有刑事责任能力能够承担刑事责任的人均可以构成一般刑事犯罪的 主体。 1 2 2 管辖的机关不同 职务犯罪案件的侦查权由检察机关行使，其他刑事案件的侦查权则由公安机关、国 家安全机关等部门行使。这是因为检察机关对于职务犯罪的侦查是一种法律监督，即用 刑事追究( 司法弹劾) 的办法，对国家工作人员违反法律、构成犯罪的职务行为所实行 的监督。在本质上是用法律监督权制约国家工作人员的各项管理权，用法律手段防止和 制裁权力的滥用，因此，检察机关的职务犯罪侦查同公安机关、国家安全机关的侦查虽 然在概念和内涵上相同，即都依照法定程序，采取专门调查和强制性措施的方法，收集 和审查判断证据，揭露证实犯罪，查获犯罪嫌疑人，都属于刑事侦查的范畴，但二者形 同而质异。公安、国家安全机关等部门的侦查，目的是通过侦查揭露和证实犯罪，维护 国家安全和社会秩序；而检察机关职务犯罪侦查的目的是通过揭露和证实犯罪，保障国 家法律在国家工作人员职务活动中得到正确的执行和遵守，维护社会主义法制，保证国 家政权的社会主义性质，是检察机关对国家工作人员职务活动( 包括公安等机关的侦查 活动、法院的审判活动) 合法性实旌法律监督的方式和手段。 1 2 3 证据的表现形式及作用不同 公安机关以及国家安全机关等侦查的案件，大多以具体的人或物为侵害对象，有犯 罪现场和犯罪痕迹j 并造成有形的危害后果，所以在证据体系中物证( 指纹、脚印、凶 河北大学法学硕士学位论文 器、伤口等) 的地位突出，与此相适应，侦查行为中的现场勘查，侦查技术中的痕迹鉴 定等占有重要地位。而检察机关侦查的职务犯罪案件大多没有可供勘查的现场和痕迹， 犯罪事实主要通过证人证言、会议记录、经济合同、会计凭证等的文字内容以及犯罪嫌 疑人的口供证据来证明。如贪污案主要靠有关会计凭证、银行存款、汇款等；受贿案主 要罪行、受贿双方的口供及相应证据；渎职侵权案主要靠有关知情人、被害人或有关文 书对犯罪嫌疑人职务行为是否正当的记载和回忆等。因此在证据体系中，言词证据、文 书证据在职务犯罪中的地位尤为突出。 1 2 4 侦查对象本身的情况不同 职务犯罪是特殊主体的智能型犯罪。犯罪主体一般文化程度较高，有一定的社会地 位，阅历和社会经验较为丰富，有些是熟悉法律，懂得侦查的司法人员，反侦查能力强， 主要表现在：作案前就为案发后做准备，精心策划，作案时手段狡诈隐蔽，不留痕迹， 伪造毁灭证据，与同案人订立攻守同盟，利用其职务、地位编织关系网；向办案人员进 行贿赂，施加压力等。而公安等侦查机关的侦查对象，一般都是偶然性犯罪，即使是惯 犯，也大多限于盗窃、诈骗等犯罪，其犯罪嫌疑人的文化素质、心理承受力、反侦查能 力等较职务犯罪而言，则存在很大差别。 1 2 5 侦查的途径不同 职务犯罪案件在侦查之初，由于不像一般刑事案件具备作案现场条件，因此，侦查 工作最初的依据或起点往往不是现场勘查的结果，而是一些举报的线索。从这个角度上 看，案件侦查从一开始，就是围绕着一定的犯罪嫌疑入调查取证，从而查明其是否具有 犯罪嫌疑事实。当然，也有一部分案件是从犯罪结果开始侦查的。正是由于侦查的过程 不同，在案件侦查方面，侦查中各个环节的重点和使用的侦查手段及其使用的侧熏点等， 就与其他案件的侦查不相同。对于职务犯罪案件的侦查，立案前的审查主要是通过使用 诸如询问等侦查手段和措施，以查明犯罪嫌疑人是否存在犯罪事实；而立案之后的侦查 过程，则是为了迸一步收集揭露和证实已立案的犯罪嫌疑人的犯罪事实的各种证据。多 数情况下，对职务犯罪案件的侦查经过的是由人到事的侦查途径。 1 3 收集证据的主体以及证明对象的范围不尽不同 由于职务犯罪不同于其它一般刑事犯罪，所以，作为诉讼基础的职务犯罪案件证据 第1 章职务犯罪的一般理论概述 也与其它刑事犯罪案件证据也不尽相同。首先，职务犯罪案件证据的收集及其审查判断、 运用的主体具有特殊性j 不同于一般刑事犯罪案件证据。职务犯罪案件证据由检察机关 职务犯罪侦查部门( 反贪污贿赂局、反渎职侵权局) 和公诉部门按照刑事诉讼法的有关 规定来收集证据，其它刑事犯罪案件证据收集的主体则为公安、安全、海关缉私局等； 其次，职务犯罪案件证据证明对象具有特殊性。由于职务犯罪的主体是国家工作人员、 国家机关工作人员，所以，职务犯罪案件证据的法律意义就在于证明犯罪嫌疑人是否利 用其职务进行犯罪，是否应承担刑事责任等，其它刑事犯罪案件证据所证明的对象则是 除职务犯罪外的所有刑事犯罪的事实。 河北大学法学硕士学位论文 第2 章职务犯罪案件证据收集的实务与对策 2 1 职务犯罪案件证据收集的概念和特征 职务犯罪案件证据收集是指检察机关按照刑事诉讼法的有关规定，在办理贪污贿 赂、渎职侵权等职务犯罪案件过程中，发现和依法提取证据并予以固定的诉讼活动。其 诉讼过程实际上就是运用证据查明案件事实，最后适用法律进行裁判的过程。 在现代诉讼活动过程中，裁判必须建立在诉讼证据的基础之上，这是现代诉讼制度 建构和发展的需要，这一观念早就成为一项重要的司法原则，即“证据裁判原则”。证 据裁判原则是人们经过长期的理论探索和司法实践的经验积累才得以确立的，它排除了 各种非理性的确认案件的根据，比如神示证据制度，法定证据制度、自由心证制度等， 使裁判建立在客观、公正的基础上，从而查清案件事实，使案件得到公平裁判，以实现 法律的公正性。 3 p 2 5 可以说，这项原则已被绝大多数学者及执法者们认可并且在司法活 动中得到重视。由于裁判是建立在证据的基础之上的，因此裁判的过程实际上也就是运 用证据的过程，而收集证据则又是运用证据的前提和基础，可见收集证据是查明职务犯 罪案件事实的前提，是职务犯罪侦查工作的首要工作。 收集职务犯罪案件证据是一种诉讼活动，主要包括收集证据主体的合法性，收集证 据过程中程序的合法性以及证明对象、证明要求的法定性等，构成收集职务犯罪证据活 动的基本特征。与一般刑事案件相比较，职务犯罪案件证据的收集具有以下特征： 2 1 1 收集职务犯罪案件证据的主体是检察机关 、 根据我国刑事诉讼法的有关规定，职务犯罪案件的侦查由检察机关负责，这是因为 职务犯罪的主体是国家工作人员或国家机关工作人员，或是与以国家工作人员为主体的 犯罪有密切关系的人员；二是职务犯罪的客观方面是犯罪行为与主体的职务、职权或职 责有着密切的联系，这种联系表现为行为人利用职务之便实施犯罪行为，或不履行、不 正确履行职责而给国家和人民利益造成熏大损失。而对职务犯罪的侦查是一种法律监督 ( 体现在刑事诉讼过程中) ，是通过司法弹劾来监督国家工作人员依法履行职务的特殊 形式，所以职务犯罪侦查主体理应由作为法律监督机关的人民检察院来承担。 第2 章职务犯罪案件证据收集的实务与对策 2 1 2 职务犯罪案件证据收集行为和方法具有专门性 收集职务犯罪案件证据是检察机关行使国家侦查权、公诉权的一种专门性调查活 动。依照刑事诉讼法有关规定，在收集职务犯罪案件证据的过程中，检察机关的侦查人 员可以通过讯问犯罪嫌疑人或被告人、询问证人或被害人、搜查、扣押有关物品等，以 获取所需要的犯罪证据。 2 1 3 收集证据必须符合法定程序 现代司法认为，程序合法是实体真实的前提条件，收集证据工作作为刑事诉讼活动 的一项重要内容必须依法进行，否则就会影响案件事实的查明。当然，职务犯罪案件证 据的收集也应符合这一基本要求。职务犯罪案件证据的收集必须按照刑事诉讼法规定的 程序进行主要表现在：首先，收集证据的主体是检察机关工作人员。其次，收集证据的 方式、方法、过程、结果必须符合刑事诉讼法的规定。比如，收集证据要全面，既要收 集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，也要收集能够证明其无罪的证据；在讯问、询 问过程中不能够诱供、逼供、骗供；询问、讯问必须有两名以上办案人员等。在收集职 务犯罪证据过程中，办案人员只有严格按照法定程序发现、提取和保管并科学、合理合 法地运用证据，收集到的证据才能有效地发挥其应有的作用。 在英美法上，非法证据排除规则是排除规则的一种，它是除法律另有规定的以外， 法官不得采纳非法的证据，将其作为定案的根据，在英美法系的代表国美国，通过 判例确定作为“毒树之果”的非法证据必经排除。 4 p 2 2 “搜集证据严重违反社会公德 的手段，限制他人的精神和肉体的自由等带有侵犯人格的方法去搜集时，这本身就是违 法，因此不得不否定其证据能力。” 5 p l o s 我国刑事诉讼法明文规定对于非法取得的证据 材料不能作为定罪依据。“严禁以非法的方法收集证据：凡经查证确实属于采用刑讯逼 供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不 能作为定案的根据。”。在我国刑事司法实践中，也遵循这一要求，如最高人民检察院要 求各级检察机关办理职务犯罪案件要坚持以证据为本，加强对证据的审查判断，贯彻“疑 罪从无”原则，凡是以刑讯逼供、暴力取证或者威胁引诱、欺骗等方法收集的言词证据， 应当作为非法证据依法坚决予以排除。 。参见最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释第6 l 条。 河北大学法学硕士学位论文 2 1 4 职务犯罪案件证据的证明对象和证明要求要符合法律规定 检察机关进行职务犯罪证据收集和审查判断证据的目的是为了查明犯罪嫌疑人的 犯罪事实，抓获犯罪嫌疑人，为移送审查起诉提供条件和依据。因此职务犯罪案件证据 的收集和审查判断必须围绕上述目的的实现丽展开，可见在收集职务犯罪案件证据证和 对证据进行审查判断时，必须要有相应的证明对象和证明的要求作为参照。证明对象又 称待证事实要证事实或证明客体，是指检察机关在刑事诉讼活动中运用证据确定职务 犯罪的事实。正是在职务犯罪案件侦查过程中设定了证明对象才产生了证明主体、证明 责任等概念。一般而言，在刑事诉讼活动中，职务犯罪中的犯罪构成要件作为证明对象 时由检察机关作为证明主体，承担证明责任。但在巨额财产来源不明这一职务犯罪的犯 罪构成要件作为证明对象时，法律规定应由犯罪嫌疑人、被告人来承担证明责任，即其 应当说明巨额财产的合法来源，而不是由检察机关来承担证明责任。 6 p 3 1 2 在职务犯罪案件证据收集过程中，在侦查的不同阶段，如立案阶段，采取强制措施 阶段，侦查终结、移送起诉等阶段都有不同的证明要求，即在每一阶段都有确定充分的 证据支持，只有收集到确定充分的证据，认定案件事实才有坚实的基础，才能保证犯罪 分子受到应有的法律制裁，保证无辜的人不受刑事追究。 2 2 职务犯罪案件证据收集的原则 职务犯罪案件证据是刑事证据的重要组成部分，刑事诉讼的直接目的是查清案件事 实、正确适用法律。查清案件事实是正确适用法律的前提，丽要查清案件事实要依靠能 够说明客观真实情况的证据。在司法实践中，刑事诉讼的整个过程是用围绕证据问题展 开的。从案件的初查，到立案侦查、结案、移送起诉、交付审判等备个环节无一不是证 据在起着决定性的作用，而证据的证明作用是不能够自我实现的。证据如何收集、如何 审套判断其是否真实、是否具有证明力，则需要办案人员依照法律进行调查分析判断而 加以确认。收集、审查判断证据的原则，实质就是以什么为根据来收集证据，以什么为 标准来判断证据，职务犯罪证据亦无例外，在收集和审查判断职务犯罪证据中应遵循以 下原则： 2 2 1 以查明案件事实为目的，而不是以立案为目的 证据是用以说明案件真实情况的。在证据收集中，我国刑事诉讼法第4 3 条规定： 第2 章职务犯罪案件证据收集的实务与对策 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人 有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。这就从法律上确认了收集证据的原则，即在 收集证据过程中，应坚持“疑罪从无”的原则，要全丽收集职务犯罪案件的各种证据， 以查明案件事实为根本目的，而不应先入为主，带有其他目的去收集、审查、判断证据。 2 2 2 收集证据程序必须合法 查明案件事实必须以证据为基础，刑事诉讼自发生起，证据就始终起着决定性的作 用，但收集证据必须以合法方式取得，我国刑事诉讼法第4 3 条规定：严禁刑讯逼供和 以威胁引诱欺骗以及其他方法收集证据。根据非法证据排除原则，非法收集的证据没有 法律效力。采用非法的方式和程序所收集的证据由于被排除不能成为裁判的依据，其必 然影响案件事实的查明，同时还有可能侵犯公民的合法权益。 2 2 3 重证据，不轻信口供 我国刑事诉讼法第4 6 条明确规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究， 不轻信口供。只有被告人供述没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有 被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。司法实践表明，在职 务犯罪和其他犯罪的证据收集中，被告人的口供有真有假，其真实性在诉讼中表现为极 大的优越性，但同时由于犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的特殊地位以及其他因素的影响则可 能导致其存在极大虚伪性。因此，如果不对口供进行认真的审查而轻信口供，必然容易 导致冤假错案的发生。 2 3 职务犯罪案件证据收集的环节 由于职务犯罪不同于其他刑事犯罪，也就决定了证据收集方向、方法的不同以及证 据收集侧重点的不同。但是不论是职务犯罪案件也好，其他刑事犯罪案件也好，根据我 国刑事诉讼法第4 2 条的规定，案件中都包括七种能够证明案件真实情况的证据，即物 证书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查 结论；视听资料。这是立法上对证据所包括的种类所下的定义，反映了证据的本质属性。 职务犯罪虽然在犯罪主体构成上的特殊性，但司法实践中也不外乎由这七种证据来证明 犯罪事实的存在。同时，也必须在职务犯罪案件的侦查中来保证证据的客观真实性、关 联性以及证据合法性。 河北大学法学硕士学位论文 证据的收集工作主要包括发现、提取和保管证据三个方面。收集到确实充分的证据 是准确查办职务犯罪，实现刑事诉讼目的的前提。收集证据工作包括发现、提取证据和 保管证据的三个步骤，它们是证据调查工作的核心，既相互区别又相互联系。 7 p 1 2 4 发 现证据是收集证据的前提，而提取证据是发现证据的目的，保管证据是发挥证据证明作 用的保证，是这三个步骤中的关键所在，只有将发现和提取的证据收集齐全，保管好所 提取的证据，才能充分发挥证据的证明作用。如果对已经发现并提取的证据保管不善， 使之发生变化或灭失，则无法对职务犯罪进行侦查、立案、结案、移送起诉，更无法在 法庭上进行质证，发挥不出证据应有的证明作用。 2 3 1 发现证据 职务犯罪的发现，一般都源于群众举报，或者上级交办，或者是在办理其他职务犯 罪案件中又发现新的犯罪线索。不管是什么方式获得的犯罪线索，办案人员都必须依法 适用合法的手段和方法查找和发现能够证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的材料。在职务犯罪 案件中。，证据的发现一般比较困难，因为职务犯罪案件的情况较之一般刑事犯罪案件要 复杂的多，犯罪分子为逃避惩罚，在犯罪过程中利用其自身职务的便利条件采取非常隐 蔽的方式和非常狡猾的手段实施犯罪行为，实施犯罪行为后，又经常伪造或销毁罪证， 千方百计掩盖罪行，迷惑、欺骗检察机关，订立攻守同盟，串通口供，阻挠办案人员发 现证据等。收集证据是为了证明案件事实，而案件事实都是已经发生，已经过去的事情， 随着时间的变化，那些能够反映案件真实情况的证据，比如有关证人、财务资料、证明 文书等会因为自然或者人为的因素发生变化。一些当时了解案件真实情况的人也可能因 时间的推移而对当时隋况记忆不清而不能准确提供，有些会计资料或其他能证明案件真 实情况的文书会发生灭失或毁损，从而给发现证据带来困难。但是，“若想人不知，除 非己莫为”，一切客观事实都是可知的，只要有犯罪事实发生，总会留下犯罪的痕迹， 只要办案人员运用正确的科学的方法进行深入细致地调查，就一定能发现与案件线索有 关的证据材料。 2 3 2 提取证据 提取证据，就是在对职务犯罪案件的侦查过程中，对发现的证据进行分析筛选后予 以提取获得的具体活动。发现证据的目的是为了正确运用证据以查明案件事实，而提取 丝皇垒堡型型坠型堡丝型坠一 证据是实现这一目的重要阶段。只有正确、科学地提取到了可用的能够反映案件真实情 况的证据，才能使发现的证据在诉讼过程中发挥应有的作用。所以检察机关在查办职务 犯罪案件中发现证据后，必须采取正确的、合法的、科学的方式将其固定并尽快查实， 充分发挥其对案件真实情况的证明作用，以保证准确及时地查明案情，实事求是的处理 案件。 收集证据的方法是多种多样的。在司法实践中，职务犯罪收集证据的方法主要是收 集有关能够反映犯罪嫌疑人犯罪的会计凭证、相关帐目往来、银行有关凭证、工商登记、 税务登记、经济合同等证据材料，提取举报人举报、受害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑 人的供述和辩解等。主要是采取调取证据( 包括传真、复印、视听资料等) ，制作询问、 讯问笔录等方法。但是在提取证据过程中，无论采取什么形式，都应保持其原状和真实 性，并应以合法方式取得，使提取的证据尽可能与发现的证据相一致，以免出现反复， 难以确认合法证据。 2 3 3 证据的保管 证据的保管是职务犯罪证据收集中重要的一个重要环节。由于职务犯罪的证据收集 难度大，变化性又强，所以，办案人员应对所收集的犯罪证据及时入档并妥善保管。对 那些重要的、不可再生或难以收集的证据要由专人负责，重点保管。如案发时的录音、 录像资料，贪污罪中的会计凭证等证据。 8 1 p 1 0 5 在保管好犯罪证据的同时，要注意办案 程序的时效性、合法性，在法定期限内尽快将案件移送审查起诉、交付审判，给被告人 以客观的符合刑法规定的处罚。 2 4 职务犯罪案件证据收集的要求 2 4 1 收集证据必须及时主动 迅速及时地收集职务犯罪证据是非常重要的，证据是案件发生过程中遗留下的物 品、痕迹或人对事件的印记等，会随着时间推移而发生变化或灭失，离案件发生时的时 间越近，与其有关的证据就越容易被发现和提取，当事人或证人对案件的事实记忆也越 清晰，收集到的证据也就越可靠。反之取得的证据的可靠性就差，检察机关拖延收集证 据，就会给职务犯罪行为人造成毁灭、伪造证据的机会，增加案件的查处难度，所以迅 速及时地收集证据既提高了收集证据的容易程度，也提高了证据的可靠程度。 河北大学法学硕士学位论文 ! ii ! = ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 自! ! ! _ s 自自自! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! s ! 1 2 4 2 全面客观 就是要求在查办职务犯罪案件时，要全面的收集能够证明发生犯罪的时间、地点、 动机、目的、作案方法、过程、后果等的证据，既要注意收集能够证明犯罪嫌疑人、被 告人有罪和罪重的证据材料，也要注意收集证明其无罪和罪轻的证据材料，反对主观片 面性。 客观就是在收集职务犯罪证据过程中一定要收集反映案件客观真实性的证据。不能 用主观想象代替客观事实，以事实为根据，让证据去说话，以还案件事实的本来面目作 为查办职务犯罪案件的出发点和归宿。 2 4 3 深入细致 职务犯罪的特征决定了其证据收集的方式方法与其他刑事犯的不同。收集职务犯罪 的证据是项艰苦细致的工作，要求检察办案人员有敏锐的观察分析能力，不轻信证据的 表面现象，更不能被假象所迷惑，不能放过任何疑点。实践证明，查明案件的重要线索 往往是那些似乎无关紧要容易被人忽视的情况，而证明案情的关键证据往往就是那些不 易被人发现或不易被人注意的东西。职务犯罪案件中，往往一句话、一份合同甚至一个 数字就能决定案件的成败，因此，收集证据必须深入细致，否则会遗漏重要的证据给证 明案件事实造成不可弥补的损失，尤其是在职务犯罪案件的侦查阶段，所需证据多为书 证，比如会计凭证、银行汇票、发票、合同等，时间跨度长，业务量大，如果不做深入 细致地收集证据就有可能遗漏犯罪，失掉战机。 2 4 4 应用先进的科学技术手段 随着社会的进步，科学技术水平不断提高并且渗透到社会生活的方方面面，各种职 务犯罪也出现了利用先进的科学技术进行犯罪的特征，运用计算机进行贪污，运用微波 泄露国家机密文件等，所以在当今的职务犯罪侦查中，检察机关办案人员必须掌握并使 用先进的科学技术手段，为有效地收集职务犯罪证据服务。 9 p 9 3 2 4 5 依靠群众 相信和依靠群众是公安司法机关在收集证据过程中应遵循的重要原则。我国刑事诉 讼法第6 条规定，“人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众”。 第4 3 条规定，“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证 第2 章职务犯罪案件证据收集的实务与对策 据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查”。这些规定都是公安司法机关依靠 群众进行证据收集的法律依据。在职务犯罪的证据收集中，尤其能体现依靠群众办案的 重要性。比如在贪污贿赂案件中，会计、出纳等财务人员、知情群众等提供的证据，往 往在案件中超到关键作用。在渎职侵权案件中，依靠群众，就能得到犯罪线索，有利于 对渎职侵权案件的查处，能起到事半功倍的效果。 2 5 职务犯罪案件证据收集的范围和方法 检察机关在办理贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件时，如何把握证据的范围，是 证据收集实务的一个重要问题。在司法实践中，一切证明案件真实情况的证据都应当收 集，但有时经常出现收集证据不全面的问题，致使一些本来能够认定的犯罪事实，因证 据不足而不能认定，从而导致撤案或判决无罪，甚至引起国家赔偿等不良后果。 1 0 p 1 5 2 2 5 1 职务犯罪案件证据收集的范围 ( 1 ) 从证明对象角度把握证据收集的范围 刑事诉讼中需要运用证据加以证明的问题，是证明对象。在职务犯罪案件中，各种 职务犯罪( 主要包括刑法第八章规定的贪污贿赂案件、第九章规定的国家机关工作人员 渎职犯罪案件、国家机关工作人员利用职权实旌的侵犯公民人身权利和民主权利案件) 案件中作为证明对象的相关事实都必须运用一定的证据加以证明。比如，贪污案件就要 收集犯罪嫌疑人的主体资格，非法占有财物的故意，以及是否利用职务上的便利，而后 再用会计凭证、银行日记帐及银行对帐单等书证、