（诉讼法学专业论文）刑事自诉权研究.pdf

摘要 自诉权作为一种刑事追诉权，由来以久。随着对犯罪性质认识的 变化，公诉制度得到发展，自诉逐渐受到限制。虽然公诉权与自诉权 有诸多区别，但它们在保护合法权益与追诉犯罪方面是致的。自诉 权本身有其独立价值，公诉权不能完全取代自诉权。 自诉权是公民的一项最基本的权利，是公民保护自身合法权益的 的一个最根本的手段。自诉制度的存在，体现了立法对公民自诉权的 尊重。理论界对自诉权的研究，尚为缺乏。深入分析自诉权的内涵， 对完善自诉制度有着重要的现实意义。 现行刑事诉讼法扩大了自诉案件的范围，但也使公诉权与自诉权 的关系变得更为复杂。在司法实践中，二者容易形成冲突。调整这一， 冲突的基本原则是公诉权或自诉权的行使不妨害保护合法权益和追 究犯罪。 通过自诉权的行使来保护公民的合法权益，需要一个完善的自诉 制度。现行自诉制度在受案范围、自诉人证据调查权和立案证明标准 等方面仍有不足的地方，需要加以完善。 关键词：自诉公诉自诉权公诉权 a b s t r a c t r i g h to fp r i r a t ep r o c e c u t i o nh a s al o n gh i s t o r ya sar i g h t o ff i l l n g ac r l m ep r o c e d u r e 珥i t h t h ed e v e l o p m e n to fr e c o g n i z i n g t h en a t u r eo f c r i m e ，t h es t a t ea d v a n c e dt h es y s t e mo fp u l i cp r o c e c u t i o n e l t h o u g ht h e r e a r em a n yd e f f e r e n c e s ，p u b l i cp r o c e c u t i o n a n dp r i v a t ep r o c e c u t l o nh a v et h e c o m o ng o a l s o f p r o t e c t i n g c it i z e n s h i pa n d c r a c k i n g d o w n o nc n m e a c t i v it i e s r i g h to fp r i v a t ep r o c e c u t i o n h a si t sd i s t i n c t i v ev a l u e s r i g h t o fd u b l i cp r o c e c u t i o nc a n t r e p l a c er i g h t o fp r i v a t ep r o c e c u t l o n t h er i g h to fp r i v a t ep r o c e c u t i o ni saf u n d a m a n t a lh u m a n r i g h t k e e p i n g t h es v s t e mo fp r i v a t ep r o c e c u t i o ns h o w st h el e g i s l a t o r sr e s p e c t i n gt h i s r i g h t b u tt h e r ea r ef e ws t u d i e s o ni t s t u d y i n go nt h i sr i g h ti si m p o r t a n t f o ru st op e r f e c tt h es y s t e mo fp r i v a t ep r o c e c u t i o n t h ed r e s e n tc r i m i n a lp r o c e d u r e l a wb r o a d e n st h es c o p eo fa c c e p t i n g c a s e s w h i c hi sh e l p f u lf o rp r o t e c tc i t i z e n s l a w f u lr i g h ta n di n t e r e s t s b u ti nt h em e a n t i m e ，m a k e ss o m e c o n f l i c t sb e t w e e nt h er i g h t o fp r i v a t e d r o c e c u t i o na n dp u b l i cp r o c e c u t i o ni nj u d i c i a l p r a c t i c e ap r i n c i p l et o c o o r d i n a t et h e s ec o n f l i c t s i si s t h a tt oe x e r c i s et h er i g h t o fp r i v a t e o r 口u b l i cp r o c e c u t i o n c a n ti m p a i r t h ec o m m o ng o a l s o f p r o t e c t i n g c i t i z e n s h i pa n dc r a c k i n g d o w no nc r i m ea c t i v i t i e s t od r o t e c tt h ec i t i z e n sr i g h to fp r i v a t ep r o c e c u t i o n ，ap e r f e c ts y s t e m o fd r i r a t ep r o c e c u t i o ni sn e e d e d t h e r ea r em a n yd e f f e c t s i nt h ee x i s t i n g s v s t e mo fp r i v a t ep r o c e c u t i o n ，w h i c hs h o u l db ea m e n d e d k e yw o r d s ：p r i v a t ep r o c e c u t i o n r i g h to fp r i v a t ep r o c e c u t i o n p u b l i cp r o c e c u t i o n r i g h to fp u b l i cp r o c e e u t i o n 刖吾 现代起诉制度包括两种方式：一种采国家垄断主义，实行完全的公诉：另一 种是公诉和自诉并存。现实状况似乎在表明，在现代刑事起诉制度中，自诉作为 一种古老的追诉方式正在趋于衰落。这种状况可以从两个方面得到印证；一方面 公诉制度自从被许多国家的法律制度确认以来，日益显示出它强大的生命力；另 一方面，在实行公诉与自诉并存的国家中，自诉在刑事诉讼中所占的比例正在萎 缩。比方在加拿大，根据其现行的刑事法典的规定，“私诉在今天豹加拿大 仍是一种权利”，“然而，实际上，现在己很少见到私诉的刑事案件，绝太多数告 发书是警方根据个人的控告提交的，个人直接向法庭递交告发书的情况十分罕 见。”o 但与这种“趋势”相反，我国1 9 9 6 修订的刑事诉讼法不仪没有取消自诉 反而大幅度扩大了刑事自诉案件的范围。 世界各国刑事自诉制度的发展走向和我国刑事诉讼法的立法趣旨向我们提 出了这样的一些值得深思的理论问题：在现代杜会中，刑事自诉制度是否有其存 在的合理性? 保留刑事自诉诉制度究竟是出于这一制度的象征性意义，抑或是其 具有内在的价值意义和现实的社会功能7 对这些总是的回答有助于对我国刑事 自诉制度的适用和完善。 已有的对我警刑事自诉制度的研究，在方法论上主要是就俸姣论制度，并没， 有触及问题的本质，没有深刻回答“为什么”问题即使是涉及到“为什么”这 个问题的，也仅仅简单地将原因归结为，“公安机关在刑事诉讼中担负着太量的 犯罪案件的侦查工作，如果把刑事法规定的告诉才处理的案件也交给公安机关立 案侦查，就有可能影响甚至削弱公安机关把力量投入到侦破严重危害社会治安的 犯罪案件上。”。但是以此作为自诉制度存在的理由实为勉强之极。作为维护社 会秩序的公安机关，不仅要追惩严重危害社会治安的犯罪行为，也应追惩那些较 轻的危害社会治安的犯罪行业。因此，这种回答只是提及了闽题的个方面。还 有一种观点认为在我国由传统向现代转型时期，存在大量的“失范”现象，这种 现氖也存在于刑事诉讼领域。表现为一部分负有追诉职责的国家工作人员在变化 的社会条件下，开始腐化堕落，对应当追究刑事责任的案件置之不理这些不依 法履行追诉职责的懈怠行为，不但放纵了犯罪分子，严重伤害了被害人追诉犯罪 原始情感，而且也使社会公众对国家追诉机关的信赖程度不断降低。因此，修正 后的刑事诉讼法，在坚持国家公诉制度的前提下，强化了被害人的自诉制度，可 以借助被害人基于原始报应情感而迸发出的追诉愿望，督促、制约国家追谣机关 。杨诚、单民主编i 中外刑事公诉制度k 毽律比版挂2 0 0 。年版，第5 9 页 。陈光中、严端主编；t 中毕 民共和固刑事诉讼法售改建议稿与论证，中唐方正出版杜1 9 9 5 赶脏第 1 2 s 页 4 积极地履行其追诉职责。”同样，这种观点指明了自诉对于公诉的完善，监督作 _ f ：| ，但是对于自诉制度的独立价值没有能够予以揭示。 公诉与自诉的分野，“归根到底是对追诉权的分配问题”。回国家干预刑事纠 纷的理念禁止公民个人在遭受犯罪行为侵犯后动用私力解决，主张由法治国家所 设定的司法权予以解决。但现代社会不能仅仅注重被告人的人权维护。被害人的 人权也应该得到应有的重视。被害人在受犯罪行为的侵害中显然是直接的受害 者，但是现代国家由于大量采用国家公诉形式来追究犯罪，丽轻视了被害人的追 诉的权利。追究犯罪责任被看作是国家与被告入之间的事情，被害人在追诉过程 中没有自诉权，其合法权益难以维护。因此，保障被害人有效利用国家司法权解 决刑事纠纷一一即从制度上赋予并保障被害人的诉权，是保护被害人合法权益的 最根本、最有力手段，因此，对被害人权利的保护，是自诉伟惦e 得以保留和存在 的根本原因。而对设害人诉权的保障，是自诉制度需要完善的根本原因。 在立法上，我固与德国等国家都规定了自诉制度，肯定了公民的自诉权。我 国台湾地区也规定了公民的自诉权。尽管也有学者对自诉制度给予了肯定的评 价，认为“公诉与自诉共存将会成为世界绝大多数国家追诉犯罪的主要模式。”。 但目前国内外对自诉制度尤其是自诉权的研究较少。相关的研究散见于公诉问题 研究之中，系统地对自诉权展开研究的可谓是风毛麟角。在现有关于自诉权的论 述q ，主要是探讨自诉权与公诉权的关系，把自诉权作为一个配角来研究的。这 种研究现状可能归因于自诉制度在现代起诉制度中配角地位。这种状况同现代法 治与人权观念的发展是不相符合的。从历史来看，是先有自诉后有公诉，自诉权 后有公诉权。从现实来看，任何国家的追究犯罪的司法资源总是有限的。不肯定 公民的自诉权，无疑会降低诉讼效率，不利于司法公正，甚至于放纵犯罪，最终 损害国家、社会和公民的合法权益。 本文总的理论目标主要是保障公民自诉权的有效行使。在此目标下，有三个 次级目标：l 、试图通过对国内关于自诉镑4 度的立法规定进行比较研究，刑事起 诉制度的演变过程及发展规律的考察，探讨自诉制度的理论与现实基础，寻求自 诉权的存在的正当性。2 、在此基础上，进一步对自诉权的内涵予以揭示。3 、针 对现行自诉制度中存在的一些问题，寻求解决方案。 本文分四章。第一章论述我国刑事自诉权的历史沿革及存在价值；第二章探 时自昕权的结构：第三章调整公诉权与自诉权的冲突；第四章完善我国的自诉制 度。 。吴宏耀： 刑事自i 制度研究政法论坛，2 0 0 3 年第3 期 。张穹； 公诉问题研究，中国人民公安人学 i 版社2 0 0 0 年版第1 3 1 页 。杨诚、单民主编：中外刑事公诉准啵，法律m 舨 ，2 0 0 0 年版，第2 6 6 页 5 学位论文独创性声明 入郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其他机构已经发表或 写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢意。 作者签名： 日期： 拯盎 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版：有权 学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅；有 将学位论文的内容编入有关数据库进行检索：有权将学位论文的标题和摘要 编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名：j 垒里金 日期： 逊。暨 第一章我国刑事自诉权的历史沿革及存在价值 考察刑事自诉权的历史，旨在揭示刑事自诉权的起源，分析不同历史时期 刑事自诉权的的主要内容和基本特征，从而总结中国历史上法制建设的经验教 训，为当代自诉制度的完善和自诉权的有效行使提供借鉴。 一、我国刑事自诉权的历史沿革 ( 一) 清末法制变革以前的刑事自诉权回 清末法制变革以前没有建立严格的近现代意义的司法制度，也没有严格区分 “公诉”与“自诉”。但是，起诉仍是“司法机关”诉讼审判开始的理由和依据。 西周的起诉制度比夏、商的起诉制度有所发展。就金文所载案例来看，无论刑、 民事诉讼，都采取原告自诉的形式。圆周礼秋官大司寇就规定：“以两 剂禁民狱。入钧金三f 1 ，乃至于朝，然后听之。”至秦代“自诉”更加明显。睡 虎地秦墓竹简封诊式出子中记载的案例就表明了这一点。据睡虎地秦墓 竹简- 封诊式出子记载，某里士伍之妻甲控告说：她己怀孕六月，昨日白天 与同里的大女子丙斗殴，两人互揪对方的头发，丙把甲摔倒。同里的公士来救， 把两人分开。甲到家里就感到腹痛，昨天夜里胎儿流产。现甲将胎儿包起来拿来 自诉，并控告丙。 至唐代“自诉制度”发展到比较成熟的程度，其最重要的标 志是有法典中设有专篇“斗讼篇”。如唐律疏议斗讼载：“诸强盗及杀人贼 发，被害之家即告其主司。”唐以后的各朝的自诉制度基本沿袭唐制，少有 大变。 纵观清末法制变革以前的自诉权，有以下几个方面的特征： l 、刑事自诉权的行使范围方面。我国奴隶社会时期的被害人所享有的自诉 权没有西方国家奴隶社会时期被害人所享有的自诉权大。因为在西方奴隶社会， “许多重大的犯罪，如杀人、诱拐妇女、投毒、纵火等，仍被视为与被害人及其 近亲属有利害关系的行为，而不是侵害国家利益的犯罪。是否将犯罪诉交国家 司法机关，凭借国家的力量来惩罚犯罪人，取决于被害人的意志。”国但与我国后 来漫长的封建时代相比，这一范围还是比较大的。 。中国清末法制变革以前的法律制度的一个显著特征就是实体法和程序法不分刑民不分因而没有独立 的诉讼法也没有独立的刑事诉讼法从司法制度上两言，司法权与行政权不分，近现代意义的司法制度 也没有完全建立起来- 因而鞔自诉制度而言，与近现代以来的自诉制度的台义相比只匏算作是一种起源 在刑事自诉权方面，主要表现为告诉权 母李交发、唐自斌主编，中国诉讼法史l ，湖南大学出版社湖南人民出版社，2 0 01 年版第3 4 页 。原文参见睡虎地秦墓竹简封诊式出子 。杨正万：刑事被害人问题研究t 从诉讼角度的观察，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版。第2 页 i 判谴社会时期，对有些犯罪，限制控告。如唐律规定，“诸以前事相告者， 以其罪罪之；官司受而为理者，以故入人罪论，事死者各加役流。事须追究者， 不用此律。”。 2 、刑事自诉权的主体来看。为了维护封建社会的伦理纲常而限制起诉。包 括咀下几种情况：因亲属关系而限制控告。为了维护家族关系，唐时法律限制 晚辈告长辈。如唐律第2 3 卷斗讼说：“诸告祖父母父母者，绞。”4 因主 奴关系而限制控告。唐律第2 4 卷斗讼 部曲奴婢告主 条说：“诸部曲奴婢告主， 非谋反逆叛者，绞；告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。” 因囚犯身份或者年龄关系而限制控告。唐律第2 4 卷斗讼 囚不得告举他事 条规 定：“诸被囚禁不得告举他事，其为狱官酷己者，听之。朝年八十以上，十岁以 下及笃疚者，听告谋反逆叛，子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余不得告。”固这 种限制与儒家思想是紧密相关的。主要是随着封建政权的逐步巩固，儒家思想成 为正统思想，儒家的“父子相隐”思想发展成为“亲亲得相首匿”的起诉原则。 ( 二) 晚清法制变革至民国时期的刑事自诉权。晚清法制变革打破了之前 中国法律固有的民刑不分，诸法合体的立法形式，明确了实体法与程序法，刑法 与民法、商法的分工，区分了刑事诉讼与民事诉讼，编订了法院组织法，构成了 近代法律体系的雏形。在司法制度方面，改革的主要内容就是依照资本主义国家 主权分立的原则，建立司法与行政分立的体制，采用资本主义的诉讼制度。清末 法律规定，即“凡是刑事案件因被害者之告诉、他人告发、司法警察之移送或自 行发觉者，皆由检察官提起公诉。但必须亲告之事件，如胁迫、诽毁、通奸等 罪不在此限。” 其时，刑事自诉权的范围仅限于亲告罪。上述规定实施不长时问， 1 9 1 4 年制订的县知事审理诉讼暂行章程很快施行。按照该章程规定，“凡刑 事案件，因县知事之访闻，被害者之告诉，他人之告发，司法警察官之移送，或 自行投首县知事认为确有犯罪之嫌疑时，得径行提审。但必须亲告之事件，不 在此限e ” 从这些规定可看出，被害人对大多数案件的告诉都只具有案件来源的 作用，诉讼程序是否展开，不取决于被害人告诉。只有少部分案件，被害人一旦 告诉，就能够导致诉讼程序的启动。不过，被害入的控诉权也有两方面的限制， 。杨鸿烈：中国法律发达史) ( 上 上海书店，1 9 9 0 年版。第3 8 2 页 。杨鸿烈；中国法律发达史( 上) 上海书店1 9 9 0 年版。第3 8 2 页 。杨鸿烈：中匿法律发达史( 上) 上海书店1 9 9 0 年舨，第3 8 2 页 。杨鸿烈：中国法律发选史 ( 上) 上海书店1 9 9 0 年版第3 8 2 页 。参见各级审判厅试办章程) 第4 6 条，犬清法规大全，卷7 。中国人民大学法律系法制史教研室编：中国近代法制史资料选编，( 第二分册) 第l s 0 页。县知事审 理诉讼暂行章程 。第6 条 2 一是章程规定，刑事案件之告诉、告发，除本人外，得委托代诉人为之。而 且，除了被害人之亲属者外，其他的以诉讼为学业者或者律师都不能充当代诉人； 二是章程规定，被害人告诉必须填写诉状。o 这在当时普通公民文化水平过 低的情况下，无疑是列被害人自诉权的极大限制。 南京政府1 9 2 8 年颁砸j 的刑事诉讼法。将私诉改为自诉。该法第3 7 7 条规定， 被害人对于左列各款之罪，得自向该管法院起诉：一、初级法院管辖之直接侵害 个人法益之罪。二、告诉乃论之罪。该法第3 3 8 条第一项规定，被害人之法定代 理人、保佐人或配偶，得独立自诉。第2 项规定，被害人己死亡者，得由其亲属 自诉。但不得与被害人明示之意思相反。与1 9 2 1 年的条例比较。提起自诉 的主体没有变化，但是提起自诉的范围有了扩大。到了1 9 3 5 年1 月，自诉的范 围进一步扩大。该法第3 1 1 条规定，犯罪之被害人得提起自诉，但以有行为能力 为限。这就表明，只要被害人有行为能力，对所有侵害人个人合法权益的犯罪均 可以提起自诉。 1 9 3 5 年1 2 月2 6 日经修订后颁布的刑事诉讼法进一步扩大了被害人可控罪 的范田。该法第3 1 1 条第2 项规定，犯罪事实之一部得提起自诉，他部虽不得自 诉，亦咀得提起自诉论。但不得提起自诉部分系较重之罪，或其第一审属于高等 法院管辖，或第3 3 3 条之情形者，不在此限。国详言之。属于裁判上一罪或者实 质上一罪之他部分，除系较重之公诉或其第一审属于高等法院管辖之罪或系对于 直系尊亲属或配偶提起诉讼者外，原属不得提起自诉之犯罪，亦以得提起自诉论。 上述考察表明，民国时期的刑事追诉权不仅没有被国家垄断，而且赋予了 被害人刑事追诉权，并且被害人所享有的追诉权呈逐步扩大的趋势。 ( 三) 中华人民共和国成立以后的刑事自诉权。建国以后近3 0 年没有颁布 系统的刑事诉讼法，起诉制度只是散见于中央人民政府最高人民检察署暂行组 织条例和各级地方人民检察署组织通则以及最高法院绘地方各级法院的批 复。主要内容有：1 、落实自诉权。由于当时法制建设刚刚起步，法院处理案件 的规范性不强，出现了对公民控诉权随意处霞的情况。如有的法院认为：“收案 时如系事实不明、材料不具体又无确实证据者：或系轻微的刑民事案件，均退案 不收，让其回村进行调解与继续收集材料。”针对此种情况，最高人民法院于1 9 5 1 年2 月2 7 日在关于对起诉到法院的轻微删民事案件不能拒不受理的批复中 规定，“法院对于诉讼案件，不论刑民事，都不能拒绝受理，虽然在收案后，有 。中国人民大学法律系往 讲史教研室编tt t 9 国近代法制史资科选编( 第二分册) 第1 5 0 - 1 5 l 页 。陈朴生；刑事诉讼法实务) ，1 9 8 l ，第3 7 3 页 3 时也驳回原告之诉( 民事) 或做不受理的裁判，但也必须经过一定的诉讼程序来 决定，而不能径因收案人认为事实不明，材料不全，或事属轻微为由，退案不收。” 。另外，有关司法解释对法院直接受理案件类型的规定，有助于被害人行使起诉 权。扭i 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于公、检、法三机关受理普 通刑事案件的i 仪责范m 的试行规定第3 条规定，有明确的原告和被告，不需要 经过侦查，只用传讯调查地办法即可作出判决的，如妨害婚姻家庭、伤害、虐待、 遗弃等案件，应当由法院直接受理。 2 、对“亲告罪”的追诉权。所湘“亲告罪” 足指被害人为追究行为人的刑事责任直接向法院告诉，请求法院对被告人予以定 罪和处刑的犯罪。按照有关司法解释，这类犯罪均以被害人意志为转移。如最高 人民法院1 9 5 1 年3 月2 7 同关于“亲告罪”或“告诉乃论”问题的复示中规 定，关于“亲告罪”或“告诉7 ，论”问题，一般情况与有配偶之人通奸，法院应 以告诉为处刑条件。告诉人不告诉其配偶者，法院即可不理，告诉人撤回者亦然。 至于告诉人对配偶与相奸人一同告诉或单独对一人告诉一点，法院应予审判。告 诉人对两人都告诉，而单对人撤回，法院对未经撤回的一入仍有权审判。 从 这些规定中可看出，1 9 7 9 年刑事诉讼法颁布以前的起诉制度对公民的自诉权的 保障还是很有力的，这有利于公民合法权益的保障。 1 9 7 9 年颁布于1 9 8 0 年施行的刑事诉讼法，是建国后的第一部刑事程序法典； 该法确立了公诉和自诉并行，公诉为主、自诉为辅的起诉格局。就案件范围看， 自诉案件和范围总体上有所缩小。如按照最高人民法院1 9 5 5 年1 0 月2 7 目关 于没有被害人自诉的强奸案件法院能否主动受理问题的批复规定，对于任何奸 淫幼女的案件及情节严重的强奸案件，法院均应加以处理，不以被害人本人或其 家属、监护人告诉者为限。固这一规定表明，一是当时一般的强奸案件仍然属于 自诉案件j 二是一般强奸案件要由被害人告诉，法院才处理。而在1 9 7 9 年颁布 的第一部刑事诉讼法典中，强奸案件属于公诉而非自诉案件。 对自诉制度历史的考察表明：尽管有一些例外的情况，但总的趋势是社会越 进步，公民的个人权利就越是得到尊重，自诉制度也越完善。 二、我国现行刑事诉讼法框架下的自诉权 随着1 9 7 9 年刑事诉讼法典的颁布，对被害人合法权益保护总体上比以前有 。陈光中主编：刑事诉讼法【修正1 实务全书中国检察出版牡，1 9 9 7 年舨，j 。8 6 i 页 。陈光中主编t 刑事诉讼法【修i f 】实务全书，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第8 7 i 页 。陈光中主编：刑事诉讼法【修正l 实务全书中国检察出版社1 9 9 7 年版第8 们8 6 2 页 。陈光中主编：刑事诉讼法【修正】实务全书中国检察出版社1 9 9 7 年版，第8 6 4 页 4 所加强。但与国际范围内的被害人权益保护状况相比，法律规定仍然不完善。在 圈际范围内，保护被害人利益的呼声同益高涨，各国因此都相应加强了对被害人 ：刊益的保护随着刑事诉讼法的实施，对被害人利益保护不足的情况也逐渐凸现 丁出来。这种宏观背景使得- ，9 6 年对刑事诉讼法的修订在被害人权益保护方面 迈出了可喜的一步。 1 9 9 7 年的刑事诉讼法，扩大了自诉案件的范围。这一变化意义大。首先， 该变4 u i i 页, 应了历史发展潮流。在刑事诉讼的历史上，被害人的地位经历了一个山 高到低f j 手逐渐提高的过程，公诉出现前。被害入作为完全的原告，具有饭商的诉 讼地位。公诉l 出现后，拨害人的地位和作用开始了一个很长的下降过程。在许多 国家的刑事司法领域，被害人成为“被遗忘的人”，仅被赋予“只是一个证人” 的地位，仅仅是“旁边的入”。然而，2 0 世纪6 0 年代起，这种状况发生了很大 变化，被害人在各国刑事程序中的地位日益受到重视，这种现象被称为“恢复设 害人权利”运动。其次，体现了立法对公民基本人权的尊重。“诉权是现代法治 社会【l _ l 的第一制度性人权。”。人权是人之作为人应该享有的权利，是一种最低限 度的道德标准。人权不仅要避免公民的权利受到侵犯。而且要在权利被侵犯后， 给予及时公正的救济。如果公民的权利损害不能获得救济。则所谓尊重和保护公 民的人权就成为一名空话，公民的权利就会任由侵害。所以，规定并依赖于公民 诉讼权的行使，公民的权利方可得到周全的保护与救济。国 尽管现行刑事诉讼法扩大了自诉案件的范围但不代表我国现行的自诉制度 已经| 全十美。在保障公民的刑事自诉权方面，还有许多地方需要完善。l 、在 自诉案件的范围方面，虽然有所扩大，但是对于公诉转自诉案件的范围问题，笔 者认为立法上有缺陷。根据第1 7 0 条第三款的规定，对不起诉决定不服的自诉案 件的范围仅限于侵犯被害人人身权、财产权的刑事案件。但根据我国刑事诉讼第 1 4 5 条规定，对于有被害人的案件，人民检察院决定不起诉的，“被害人如果不 服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人 民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定不服，可以 向人民法院起诉。也可以不经申诉直接向人民法院起诉”。根据这一规定，不仅 是属于侵犯人身权或财产权的案件，任何有被害人的案件，如果人民检察院决定 不起诉，被害人有证据时都可能向人民法院提起诉讼且人民法院也必须受理。但 。谢佑平：刑事诉讼法国际准则研究，法博出版杜。2 0 0 2 年版，第2 2 9 页 。莫纪宏；论人权的司法最终救济性，法学家 ，2 0 0 1 年第3 期 。左卫民、朱桐辉；t 公民诉讼权：宪法与司法保障研究，法学2 0 0 1 第4 期。此处诉讼权的基本含义 即为诉权。参见左卫民等著：诉讼权研究，法律出版社，2 0 0 3 年版第3 期 5 此种情况仅适用于检察院不起诉这种情况。这样一来，就有一个问题需要解决。 两个条文，到底谁更优先? 立法没有说明。立法这种模糊性，难免给司法实践带 来混乱，结果必不利于公民合法权益的保护。原因在于：如果仅就人民检察院 不起诉这种情况而言，第1 4 5 条包含的自诉案件的范围比第1 7 0 条第三款规定的 要广。如果采用后一规定更有利于对被害人的保护。但也有学者认为，前一条款 是特别条款，后一条款是一般条款，根据特别优于一般的原则应采用后者。o 此 种观点具有一定的合理性。这种情况下如何适用? 如果采用“一刀切”的办法。 采用第1 4 5 条，又有另外一个问题，此条仅限于人民检察院的不起诉行为，而对 公安机关的不追究刑事责任的行为被害人就无法进行监督，无法对此情形下的侵 害人提起自诉，这又不利予公民合法权益的保护。2 、自诉人的证据调查权问题。 在司法实践中，自诉案件的有罪宣告率很低。据某中级人民法院对本辖区2 0 0 0 年度刑事自诉案件的统计，被告人最终被宣告有罪的只占自诉案件总数的7 左 右，而同年公诉案件有罪宣告率却高达9 5 。国原因当然是多方面的。但自诉人 举证能力的欠缺是一个重要的原因。在司法实践中，收集证据难是有目共赌的事 实。自诉人举证能力的不足与其在自诉案件中所承担的证明责任是不相称的。众 所周知，控辩式的审判方式，其核心要求之一就是控辩双平等武装，而“平等创 造了司法和构成了司法” 所以法律要平等地为双方设定行使其诉讼职能所必要 的条件与权限。而我国刑事诉讼法并没有确认自诉的证据调查权。这样，在自诉 案件中，自诉在取证时将会面临着调查对象心慧疑虑而拒不作证的困难。而有些 证据因为涉及当事人私人生活方面的内容，相对于公安检察机关。当事人取证起 来相对比较容易，容易取得侦查机关所不易取得的证据。因此。证据调查权缺失 这种情况，已不能够为自诉人正当地行使其控诉职能提供足够的司法资源，而这 种状况在一定程度上破坏了自诉举证制度中应有的控辩双方攻击与防御的平衡， 呈现攻弱守强的态势。3 、在立案证明标准方面，基本上采用的是实体审查标准， 使许多的自诉案件未进入审判程序就被法官拒之f - j # l - ，不利于接近司法，司法为 民的理念并未真正贯彻落实。4 、在自诉案件的审理程序方面。根据我国现行的 刑事诉讼法的规定，适用简易程序的自诉案件检察院可以不派员出庭。这样，自 诉案件的审理就缺乏有效的监督和制约。法官对自诉案件的审理重调轻判，往往 以“和稀泥”的方式结案。同时，因为缺乏有效的监督和制约难免出现损害国 。姚莉：关于两类自诉案件若干问题的研究 ，中国法学，1 9 9 9 年第2 期第1 3 3 页 。尚爱国：刑事自诉举证制度的机能性缺陷及其对策刍议，( 熏龙江省政法管理千部学院学报2 0 0 3 年 第6 期第9 2 页 。【法披埃尔勒鲁；论平等 。商务日】书馆，1 9 9 8 年版第2 l 页 6 家、集体和第三人利益的情况5 、在自诉案件的起诉期限方面。我国现行刑事诉 讼法没有单独规定自诉案件的起诉期限。实践中大多适用刑法关于犯罪追诉时效 的规定。但这种方法笔者认为并不可行。首先，这一做法忽视了自诉案件与公诉 案件在性质上的许多差别。就告诉案件而言，它所涉及的犯罪行为的社会危害性 绝没有公诉案件那么重。再者，刑法规定的追诉时效体现的是对国家公诉权的一 种规制，而自诉案件的起诉期限体现的是对公民权利的一种引导和规制。不规定 自诉案件的起诉期限，实际上也是对公民权利的一种漠视。第三，这一适用的结 果是一些简单的自诉案件都有可能拖延很长时间。不利于社会秩序的稳定。 三、刑事自诉权的存在价值 公诉的产生，其原因是多方面的。“原因之一是：人们对犯罪性质的认识发 生了变化。以往犯罪行为仅仅被视为对被害人个人利益的侵害，于是对犯罪的追 诉便属于被害人自己的事：后来认为，犯罪行为不仅是对被害人个人利益的侵害， 同时也是对国家和社会利益的侵害，因此，对犯罪的追诉应当由国家来控制。原 因之二是：由国家追诉犯罪，由于有人力、物力、财力等作保障，从总体上有利 于对犯罪的打击，维护被害人的利益，也有利于在诉讼过程中保护被告人的合法 权益。”。原因之三；是行使刑罚权的客观需要。国家介入刑事诉讼的目的是保障 统一行使刑罚权，避免社会成员之间进行个人复仇。但是由于刑事案件的隐蔽性 和复杂性，要查明案件真相并抓获犯罪行为人是一个非常困难的过程，由被害人 提起自诉，难以承受收集证据需要的资源投入，也缺乏必要的手段和措施。 由其产生原因的不同，二者在许多方面有所不同。l 、从追诉主体看，公诉 的追诉主体是国家：而自诉的追诉主体是个人或单位。2 、从权力( 利) 来源看， 公诉权来源于公共权利、国家权利，是国家职能在刑事诉讼中的体现；而自诉权 则是个人与生俱来的权利。是个体对其受到的损害最直接、最自然的反映。3 、 从性质上来看，公诉权是绝对权，其行使与否，应依法之规定。而自诉权是相 对权，对被害人而言，是权利而不是义务，国家不横加干涉。4 从追诉手段来看， 为确保刑事诉讼的顺利进行，有效地保障人权，惩治犯罪，公诉可以动力强制措 施：而自诉则不可以。5 、从价值取向上看，公诉主要考虑的国家利益，社会整 体利益；而自诉主要针对的是个人利益。6 、从处分权上，公诉权是绝对权，是 权力也是义务，不得随意处分；而自诉权是相对权，个人可根据其意愿决定是否 。熊秋红：论刑事司法中的自诉权，环球法律评论，2 0 0 3 年第4 期。第4 0 9 页 。姜伟、钱舫、徐鹤喃著：公诉制度教程) 法律出版社，2 0 0 2 年版，第6 页 。陈朴生：刑事诉讼法实务1 9 81 第3 4 0 页 ， 行使。 但是，不能把上述原因作为公诉权取代自诉权的理由。首先，国家利益、社 会利益和个人利益虽然存在着作为不同的利益主体的差别。但它们具有根本上的 致性。不能把国家利益、社会利益绝对化。其次，虽然总体而言，可能是公诉 权追究犯罪的力量更强大，更有利于对被害人利益的保护。但国家的司法资源毕 竟是有限的，对于具体的个案，不一定有力量做到及时追究犯罪。第三，有些案 件，通过自诉权的行使，亦能达到追究犯罪的目的，不必然妨碍国家刑罚权的行 使。 因此，在一个民主与法治的社会里，公诉权与自诉权并不是截然对立的，公 诉与自诉之间并没有不可逾越的鸿沟。公诉制度不应完全取代自诉。自诉权的存 在，有其自身的价值。其价值主要表现在以下几个方面： ( 一) 人权保障。这是自诉制度最基本的价值所在。无论是从历史还是从现 实来讲，自诉制度的存在首先是在于对个人合法权益的保障。任何个人，都有自 由权利，任何个人都具有反抗侵害和压迫的要求。在公力救济之前，对这些伤害 和压迫都是靠个人或其家族的力量来完成的。但国家形成以后，私力救济在很大 程度上受到限制。国家通过司法制度保障公民的个人权益不受非法侵害。而根据 不告不理的原则，确认个人的自诉权就成为必然。如果不确认个人的自诉权，则 公民无法接近司法，这与现代社会通过司法保障人权的理念是不相符合的。联 合国世界人权宣言第8 条规定：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭到 侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效地补救。”现代刑事诉讼 制度，既要重视有效惩罚犯罪更重视保障诉讼民主，维护公民权利的法律制度。 在诉讼民主和保障人权的价值中，必须要重视被追诉人的权利保护，但亦要重视 被害人的权利保护。在犯罪日益猖獗和个人权利的日益凸现的双重背景下，重视 被害人的权利保护，更为必要，能更加全面地体现刑事司法的公正和社会秩序的 稳定。在司法中立的情形下，“被害人被犯罪侵害的利益要得到实际的救济，只 有被害人直接享有司法请求权即启动司法程序的诉讼权，其愿望才能变成现 实。”。 另外，对一些案件采用自诉，更有利于维护被害人的合法权益。如性犯罪案 件、侮辱诽谤案件，往往涉及被害人的隐私，名誉。如果附诸诉讼、张扬开来， 可能给予被害人造成更大的伤害。即使强行提起刑事诉讼，如果被害人不愿意控 。杨正万：j f i l 事被害人问题：从诉讼角度的观察 中国人民公安人学山版杜，2 0 0 2 年版第1 1 2 页 8 告，甚至于加否认就难以查清。法律将这些案件的起诉权交被害人行使，诉与不 诉取决于被害的意思，更有利于保障被害人的合法权益，避免强行追诉给予被害 人造成更大的甚至新的伤害。 ( 二) 权力制衡。“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出 现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的 分散与平衡。”。从权力源生性以及权力与权利之问的互动关系来看，以权利制约 权力有其合理性。权利是权力的唯一合法来源，国家机关的权力是人民赋予的， 是人民出于维系整个社会秩序的需要将自身的意志和自由加以限制并甘愿接受 权力的约束，处以本源地位的权利也因而要求其派生之下的权力必须合法正当的 行使，必须把公民的合法权利作为权力行使的目的和界限，必须受到权利的制约。 权力自产生之日起它就负有保障人民权利的职责和义务，如果权力是权利的行使 损害了人民的权利，则人民可以收回权力。诚如有的学者所言：“权力是权利的 聚合，其力量强于权利，但没有权利的驱动和指引，权力会在社会运行中蜕化变 质。”国 以权利制约权力是对以权力制约权力这种制约方式的必要补充。为了确保公 诉权的有效行使，并保障被害人的合法权益，有必要对公诉权进行制衡。虽然通 过审判权对公诉权进行制约，是一个思路，但是就我国目前的状况而言，通过司 法权对公诉权的制约，从而来保障公民的权利似乎不太现实。因为审判权对公诉 权的制约，主要是对进入审判过程的公诉权进行制约，而对审判前的公诉权无法 形成制约。如果不确认公民的自诉权，一旦纠纷经过公诉机关决定不起诉，则被 害人的合法权益就无法得到有效的救济。另外，在实践中，公安机关或人民检察 院往往不出示不予追究的书面决定。在这种情况下，如果被害人没有自诉权这一 最后保障，岂不是叫天天不应叫地地不灵，还谈什么保护公民合法权益与处罚 犯罪呢? ( 三) 程序正义。正义是司法的生命。但正义包括程序的正义和实体的正义。 二者谁更优先，在理论界尚存争议，就程序优先而言，可以有许多方法可以证明。 而程序正义优先的典型方式就是形式理性化的制度正义。 自诉制度可以摆脱被 害人基于原始的报复心理而对社会秩序产生不利的影响以及因为国家追诉制度 的因有缺陷给被害人带来的不公正感。虽然国家追诉犯罪的能力较个人而言是强 。【荧】博登海默： 法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学版社1 9 9 8 年版，第3 6 负 。n l 峰、谢鹏程：论执法体制和执法环境的改善，法学，1 9 9 7 年第2 期 。郑成良著：法律之内的正义法律出版社2 0 0 2 年版，第1 8 6 页 9 大的多，但是国家的司法资源毕竟有限，以有限的司法资源应付无限的社会纷争， 难以有效地保障公民的合法权益。通过确认被害人的自诉权，使得一部分刑事案 件无须国家追诉机关力量的投入，不仅节约了资源，而且能使被害人的合法权益 及时得到保障。另一方面，对于一些公诉转自诉的案件。如果公安机关或者检察 机关作出了错误的不起诉决定，而被害人又没有最终的司法救济渠道，不仅不符 合正义理念，无疑也会使公民对社会制度的公正产生怀疑、不信任，这对国家、 社会和公民都是不利的。 ( 四) 诉讼效率。效率，作为司法的目标之一，是十分重要的。“法作为现 代社会的调控者，现代经济的发展根本离不开法的效益分析和效益追求。”。诉讼 效率，简言之。就是“诉讼成本与诉讼效益之间的关系。”圆对于某些犯罪性质较 轻，情节简单，不需要侦查的案件，通过自诉制度赋予被害人自诉权的行使， 直接向管辖法院提交，首先可以减少一些不必要的环节，更好地解决被害人和被 告人的讼累。其次，对公安机关而吉，确实也要减少其投入，节省一部分诉讼资 源；再次，从效率与正义二者的关系来看。正义被耽搁等于正义被剥夺。人们在 发生纠纷后，总是希望尽快的解决纠纷。对一些主要是涉及公民个人权益或者发 生在家庭成员间的犯罪，被害人与犯罪人之间“犹存隐忍之和”，将起诉权交给 被害入行使，将是否追究犯罪人刑事责任的选择权交给当事入，或者允许被害人 与犯罪人自行和解，反而有利于刑事案件的解决，更有利于感化教育和挽救犯罪 分子，从而消除犯罪原因，达到一般预防目的，符合社会的长远利益。 总而言之，公诉权与自诉权的关系，不是你死我活的关系，而是相互依赖、 相互保障的关系。尽管二者有不同，但在追究犯罪，保障人权方面是一致的。科 学合理地处理二者的关系，应坚持求同存异的原则。无论公诉权行使，还是自诉 权的行使，都不得破坏这一基本原则。在此大原则下，寻求二者的均衡点。 要使自诉权的价值得以实现，需要分析：我们现有的自诉权是怎样的，它应 该是怎样的，在“应然”与“实然”之间，还有哪些差距。弄清了这些问题，我 们才能明白需要对自诉制度进行哪些改革，从而建立一个真正能有效保护公民合 法权益的制度。否则，自诉制度就是一个摆设，自诉的价值就是空谈。 o 卓泽渊；法的价值论，法律出版社，1 9 9 9 年7 月版，第2 0 4 o 顾培东：效益：当代法律的一个摹奉价值目标，中国法学，1 9 9 2 年第3 期 1 0 第二章刑事自诉权的结构 国家在禁止私力救济，实行公力救济的同时，就为自己设定了义务。“国家 最优先的义务之一，就是调查和裁决公民的争端。” 在人类早期的控告式诉讼 中，就已实行了“不告不理”的原则。由于司法权的被动性，在司法权和需要救 济的利益之间需要诉权作为桥梁。“诉权是国民在权利和利益受到侵害或妨碍 时，向有管辖权的法院提起诉讼寻求法院救济的权利。”圆尽管当代公诉制度占据 主导地位。公诉权职能极为强大。但笔者深以为，在公诉权与自诉权的关系上， 自诉权足第一位的。只是因为从权利( 力) 的来源上看，公诉权作为一种国家权 利，来源于公民自诉权的让与。目前，理论界对自诉权的研究很少。深入分析自 诉权的内涵，不仅有助于自诉制度的完善，更为重要的是，有助于被害人的人权 保障。这是因为，“从法律制度上看，相对政府的保证责任而言，唯一可以从平 等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权，也就是法律制度应当保证 公民个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。”而且，“这种权利相对于其 他法律上的人权而言是基础性，也是绝对的。”。 一、自诉权的范围 从权利构成来看，任何一种权利都包含有诉权。国因此，“只要权利受到侵害 发生纠纷，公民就可以提起诉讼”。 但公民可提起诉讼与法院可受理是两个既有 共同性又有差异性的问题。前者属于可诉范围，所要解决的问题是仅仅民的权 利受到不法侵害或者与他人发生纠纷和争议时，可以提起诉讼要求法院予以司法 保护的范围。后者属于受案范围，所要解决的是法院受理诉讼案件的范围，亦即 法院行使审判权的范围。二者存在互动关系：一方面，受案范围受制于可诉范围， 另一方面可诉范围的实现依赖于受案范围，受案范围体现并反映可诉范围。在一 般情况下二者外延一致