（经济法学专业论文）中国合会立法研究.pdf

中国合会立法研究* 内容摘要 内容摘要 作为东方社会特有的现象，合会是基于地缘及血缘关系而产生的 一种经济互助合作形式。合会是历史的产物，它植根于乡土文化之中， 为农村的经济发展、农民的自主创业提供了一定的便利条件。然而， 它又存在着“倒会”的风险，长期以来为政府所严厉禁止。由于我国 的国情、民情对合会有着客观上的需要，因此，直到今天合会依然存 在，在某些地区甚至有愈演愈烈的趋势，但它仍是一种非法的行为。 2 0 0 0 年5 月台湾地区修改民法“债编”，完成了台湾地区合会契 约典型化的过程。对于我国大陆地区广为存在的民间合会，我们应该 如何对待之? 法律该不该将其纳入规范和保护的框架之内? 本文从 我国的实际情况出发，对我国合会立法问题进行了初步研究。全文由 导言、正文和结束语三部分组成。其中正文部分包括四章。 第一章：合会概述。本章对合会概念、特征和法律性质，以及我 国对合会违法行为的处理原则等基本性问题进行了厘清。 第二章：合会的历史沿革。从历史的角度对合会的产生和发展历 史进行研究，比较并分析了合会在台湾与大陆的不同发展路径和现状 第三章：中国合会立法开禁的必要性和可行性。开篇笔者就指出 本文的主旨，即呼吁立法开禁。首先从四个方面分析了立法开禁的必 要性，接着列举了主张打击和严禁合会的主要理由，并一一加以了分 析和辩驳。最后，对立法开禁的可行性进行了论证。 第四章：中国合会开禁的立法思考。本章对合会立法的立法原则 加以了探讨，指出了合会立法形式和应该包含的主要内容。最后笔者 着重探讨了如何建立合会风险的法律防范机制，提出建立当事人责任 担保制度、会员信息沟通制度、合会规模控制制度、合会监管制度、 合会合同保全制度等，力求从制度上对合会风险加以防范。 最后，笔者认为，在改革开放的今天，市场经济的潮流席卷了中 国的每一个角落，人们的思想观念发生了巨大的变化，经济生活、政 治生活、文化生活以及精神生活也都产生了重大变迁。合会，作为中 国历史上传承久远的经济互助形式，其赖以存在的经济社会条件也发 生了变化，在新时期又焕发出勃勃生机，正为中国广大的农村市场经 济的建设产生出积极的作用。因此，我们必须对合会加以充分的研究， 及时立法，将合会纳入法律的规范和保护之中，引向正常的发展轨道。 关键词；合会合会立法必要性可行性风险防范机制 ( r e s e a r c h e so nt h el e g i s l a t i o n o f h e - h u i i n c h i n a ) ) a b s t r a c t r e s e a r c h e so nt h e l e g i s l a t i o no f h e - h u i i nc h i n a a b s t r a c t ： “h e 。h u i ”，a sap r o p e rp h e n o m e n o no fo r i e n ts o c i e t y , i sag i f t - g a f f e d a n dc o o p e r a t eo r g a n i z a t i o nt h a tb a s e do nt h er e l a t i o n so fz o n ea n dk i n i t i st h eo u t c o m eo f h i s t o r y , o r i g i n a t ef r o mt h ec o u n t r yc u l t u r e ，a n do f f e r s a d v a n t a g e o u sc o n d i t i o n st ot h ed e v e l o p i n go fc o u n t r y s i n c et h en e w c h i n aw a sf o u n d e d “h e - h u i w a sf o r b i d d e nb e c a u s et h e r ew e r eg r e a t r i s k ss u c ha sd i s m i s so f “h e - h u i ”。b u ti ti se x i s ts t i l la l ia r o u n dc h i n a t o d a y t h e r ea r el o t so f “h e h u i ”i ns o m ea r e a s b u tt h e ya r en o n l i c e t “h e h u i ”b e c o m ei n t ol e g i t i m a t ei n “t a i w a n ”s i n c et h em a yo f2 0 0 0 h o wc a nw ed oa b o u t “h e - h u i ”i nc h i n a ? d o e si ts h o u l db ep r o t e c t e db y t h el a w ? t h ea u t h o rh a sd o n es o m er e s e a r c h e so nt h e l e g i s l a t i o no f “h e - h u i ”i nc h i n a t h ea r t i c l ei sc o m p o s eo f i n t r o d u c t i o n 、s t r a i g h tm a t t e r a n df i n a l i t y , a n dt h es t r a i g h tm a r e ri n c l u d ef o u rc h a p t e r s ： a tt h eb e g i n n i n g ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e dt h ee l e m e n t a r yf a c t o r so f “h e h u i ”s u c ha sc o n c e p t 、c h a r a c t e r s 、q u a l i t i e si nt h el a w , t h ed i s p o s a l p r i n c i p l e s a b o u ti r r e g u l a r i t yi nc h i n a ，a n ds oo n s e c o n d l y , h eh a s a n a l y z e dt h eh i s t o r yo f “h e h u i ”a n dc o m p a r e dt h ed i f f e r e n th i s t o r ya n d a c t u a l i t yo f “h e h u i ”i n “t h i w a n ”a n dc h i n a t h i r d l v h eb e l i e v e st h a t l e g i s l a t i o no f “h e - h u i ”i nc h i n a i sn e c e s s a r ya n df e a s i b l e t h en e c e s s i t y i sb a s e do nf o u rf a c t o r s a n dt h ef e a s i b i l i t yi sb a s e do nt h r e ef a c t o r s i n t h i sc h a p t e r t h ea u t h o rh a sa s s a y e da n dg a i n s a i dt h em a i nr e a s o no ft h o s e p e o p l ew h oa g a i n s tt h el e g i s l a t i o no f “h e h u i ”i nc h i n a i nt h ef o u r t h c h a p t e r , h ep u tf o r w a r dh i sa d v i c e sa b o u th o w t ol e g i s l a t e t h ea u t h o r t h i n kt h a tal a ws y s t e ms h o u l db eb u i l dt ok e e pt h eg r e a tr i s ka w a y k e y w o r d s ： “h e h u i ”：l e g i s l a t i o n o f “h e - h u i ”；n e c e s s i t y ；f e a s i b i l i t y ； l a w s y s t e m t ok e e pt h er i s k a w a y 中围合会立法研，宄 导言 导言 合会俗称标会、摇会、寄会或互助会( 日本俗称讲、韩国俗称契) ，是东方 各国特别是我国民间经济合作互助制度。作为一种较为普遍的习惯，合会在中国 流传久远，用以弥补金融机构资金供应的不足和不便，满足资金需求者获得一定 的小额融资。同时对于低收入者可节约储蓄。合会植根于乡土文化之中，排斥权 势操纵，使农村的金融资源不至于彻底的流失到国有大工业中去，为农村的经济 发展、农民的自主创业提供了一定的便利条件。然而。合会只是一种临时的、非 正规的私人融资组织，只有内部不成文的规则，基本上为信用借贷，注重对人的 信用要求：需以信义而起，以信义而守，以信义而终，此所谓“谨以义起，冀以 信终”。由于缺乏具体法律保护和约束，一切依靠会首的责任心和会员的自觉， 实际操作起来时随意性较大。所以合会存在着“倒会”的风险，长期以来为中国 政府所禁止。但是，由于中国的国情、民情对合会的存在有着客观上的需要。被 官方禁止的合会，直到今天依然在一定范围内广为存在。 新中国成立以后，合会即遭取缔而被迫中断，现行法律将合会定性为一种“非 法集资”活动而加以取缔，致使合会仍继续受到严格的限制。然而合会并没有因 被取缔或法律不加以保护而归于消灭，它仍在我国粤、闽、浙等地盛行不裹。比 如浙江温州金乡镇几乎家家都参加“会”，有的一家参加好几个会。全镇8 0 0 0 户，“会”的资金总量约2 ，4 亿元。拥有1 2 0 万人口的浙江温岭市，卷入“同日 会”的人数就有1 1 万人次，涉及金额多达1 0 多亿元。在江苏通州，曾有6 0 的家庭约5 至6 万人参与标会，从1 9 9 8 年起通州标会聚集资金达约三到五亿元。 。目前仅福建沙县民间标会“体外”循环的资金就达5 亿多元，民间标会在当地 相当盛行。甚至一些青年婚嫁消费以及出国留学等也靠民间标会来筹集资金。诚 然，我国当前的合会活动。在某些地区甚至有愈演愈烈，向畸形变异方向发展的 趋势，其性质发生了较大变异，不规范的民间合会潜伏着较大的风险。但是，我 们也必须认识到，规范的合会组织在当前中国市场经济建设过程中，尤其是在发 展农村商品经济和私营经济活动中也起到一定的积极的作用。一个不可回避的问 题是：中国如何对待合会? 合会作为我国源远流长的一项民间习惯，尚未引起国内学者的充分关注。前 人关于合会的研究并不多，主要体现在二十世纪二、三十年代金融界两位学者的 两本专著上，其一是当时国立中央大学商学院的王宗培所著中国之合会，其 二是国立中央研究院社会科学研究所的杨西孟所著中国合会之研究。两位学 者怀抱救世之志，从经济金融着眼，希望对合会进行改造以适用于。目前国内学 者对合会的研究尚未引起理论界的足够重视，为数不多的研究者中，大多将关注 。崔砺金、李江、吴亮：淅闽卑地下金融市场“略流”触目惊心( j l r 日报2 0 0 2 年1 月1 8 日第一版- 。王枫斌：通州“标会”风暴刮跑5 亿元，经济论坛( 局嗣) 第2 期( 总第j 3 0 翔) ，2 0 0 2 年1 月i 6 日- 1 中国台会立法研究 导言 的目光集中在对其危害性方面，且大都持“非法”和“严加取缔”的态度，而对 合会的积极意义及从立法角度对其加以保护和规范的研究并不多见。此即对合会 的负面性研究多，而对合会的积极性研究少：对合会持反对态度的多，持支持态 度的少。2 0 0 0 年5 月，复旦大学叶孝信教授指导其硕士研究生吕利完成硕士论 文中国近代民间合会述略，该文在法制史领域，从习惯法角度对中国民间合 会进行了较为系统的研究；2 0 0 3 年5 月，厦门大学徐国栋教授指导其硕士研究 生魏建文完成硕士论文合会合同研究，该文从我国实际情况出发，结合台湾 地区民法之“债编”合会契约的立法及相关判例，对合会合同进行了初步研 究，并提出了一定的合会立法的建议，具有相当的理论和实践意义。上述研究固 然体现出了近年国内学界关于合会研究的积极成果，但也各有其不足之处。如； 吕文的研究局限于史学的探究，对现实关注不够，而且没能明确提出解决问题的 办法；魏文的研究主要集中于合会合同的法律性质、法律关系，但就当前合会立 法的必要性和可行性及其重要意义研究力度不足，此外就如何对合会加以规范和 引导分析亦不够深入。2 0 0 3 年1 1 月，武汉大学李新天、罗昆合作发表了合会 合同研究一文，梁慧星教授认为该文是研究这一课题的第一篇论文，并指出“近 年浙江温州地区因倒会引发严重社会问题，也从反面说明研究这一习惯法制 度的重要意义”。可见，随着实践的发展，合会己经渐渐引起学界的关注。 合会涉及国家是否应该允许民间融资的存在这一极其敏感的金融政策，因 此，合会立法开禁问题与其说是一个法学问题，更不如说是一个经济学和国家金 融政策上的问题。当前，我国现存的金融政策正在发生一些改变，经济的发展尤 其是农村社会主义市场经济的发展对合会的存在也有客观的需要，特别是值中国 民法典编纂工作正如火如荼进行之际，适时地将合会纳入法制的轨道。以便最大 程度地克服其在运作过程中可能会遇到的障碍，从而有效的发挥民间合会的积极 作用，有着深刻的意义。 本文采用历史的方法以探究合会产生及发展的历史脉络；比较的方法以分析 大陆与台湾合会发展的不同路径。对大陆和台湾就合会所采取的不同政策加以比 较研究；实证的方法就当今中国大陆合会的现状加以分析，研究台会存在和发展 的现实原因，重点分析合会立法开禁的必要性，同时对国内学者主张打击和严禁 合会的主要论点加以分析与辩驳，并从立法学的角度探寻合会立法开禁的可行 性。进而对合会开禁提出了自己的立法思考。 。民商法论丛第2 8 卷梁慧星主编，法律出版社2 0 0 3 年版，卷首语- 2 塑鱼鱼望墨竺塑! 笙二空鱼垒墼垄 第一章合会概述 作为东方社会特有的民间金融现象，合会是基于地缘及血缘关系而产生的一 种经济互助合作形式。从产生历史来看，合会至迟产生于民末清初，除中国以外， 印度、日本、韩国等也有类似的组合。在海外华人社区，例如洛杉矶和纽约，合 会也是存在的。台湾初到美国的移民，经常通过标会的形式存钱并借以扩展人际 关系。在东南距一些国家、中国台湾地区和浙江、广东、福建一带，合会方法 沿用至今，只是其互助性质几乎消退矣尽，演变成一种比较单纯的私人之间获取 小额融资的金融制度。 一、舍会的概念 合会是一个概称，民间因习惯、各地风俗或起会的原因等不同而有各不相同 的具体会名。较常见的俗称主要有“标会”、“拔会”、“抬会”、“摇会”、“互助会” 等。其在国外较现代的名称是“轮转基金”，日本俗称“讲”，韩国俗称“契”。 在中国台湾地区，合会俗称为“会仔”，较正式的称呼为“互助会”，自2 0 0 0 年 5 月施行的台湾民法“债编”修正案将其明确定名为“合会”。 无论称呼有何不同，但是所有的合会都是同质的，即它是一种民间经济合作 互助组织。规范的舍会之基本运作模式为：( 1 ) 邀会。即筹备组织合会。因某种 原因需要现款或实物者，会首( 即合会的发起人、组织者，亦称作会头、头子、 会母等) 邀集亲友乡邻若干人( 会员、会脚) ，向他们陈述成立合会的原因和希 望筹集的款数，征求其同意入会。( 2 ) 圆会或齐会，即合会成立大会。会员邀齐 后，会首将会规送交各会员通知开会日期。会规通常写在纸本或纸折上，其格 式分两部分，前半部为契约文字，说明会名、会期( 集会的日期及次数) 、会额 ( 会首和会员缴纳会金后所得总金额) 及入会者的责任；后半部则为会款摊付方 法的说明，详载会首、会员等各应摊付的会款数。圆会之日会首设宴招待会员， 他们则到会并将会款( 会员每期应缴之款) 交与会首，由其收得。( 3 ) 转会，即 会员轮流中标。自圆会后每隔一定时问转会一次，转会日期均为预先设定一年、 半年、每季、间月或每月不等。( 4 ) 得会。每次转会所集会金，用一定方法决定 其归属次序，得会方法有坐次轮收、投标竞争、抽签、议定和掷骰比点等，如预 先排定次序而轮流归属的，称为“轮会”；如按摇骰方式决定归属次序的，称之 会“摇会”；如用投标竞争方式决定的，称为“标会”。( 5 ) 满会，亦称终会， 即合会的最后次集会。经过若干次转会，只剩下最后一个没有得会者，满会之 时，由其收得会款，此会即宣告解散。规范的标会具有金额小、利息低、信用好 的特点，为解决生产或生活困难起着经济互助的作用。 。标会理财薪知，沈明宏蕾台湾汉宇出版有限公司1 9 9 3 年版第3 1 页 。最新综合六法全书，陶百川等编纂，- r ；书局印1 9 9 9 年版，第3 8 1 页- 3 中国合会立法研究 第一章合会概述 合会有广义、狭义之分。狭义上的合会，仅指前文所述以抽签、竞摇、投标 等方法获取融资的民间金融组织形式。广义上的合会，其功能较多，合会的目的 也不再仅限于满足会首个人的急需，而是为了全体会员的利益：如为筹集婚丧费 用而成立的老人会、红喜会等；为储蓄、积累财产而成立的灶爷会、积金会、储 蓄会等。广义上的合会已近于互助合作基础上的合作社，其活动不限于集取资金 并在会员之间周转，而是从事一些经营以获取更多的利润。 合会的功能主要有两种：其一是借贷，就会首起会目的来看，多是因为某种 原因( 如解决生产或生活困难) 而急需要现款或实物，以期获取短期或中期的小 额资金通融。作为一种较小范围的、高效的融资方式，其本质上是一种私人借贷 行为。其二是储蓄，就会员来看，其分期缴纳会款，整数提取，相当于零存整取。 但对于较为贫困的会员而言，入会并非真正意义上的节余储蓄，而是一则为了应 付将来某种突发事件，二则碍于会首情面而进行的半强制性行为，所以不应过分 强调其因储蓄而获得多大好处。不过因为合会利率普遍比银行存款利率要高，因 而对于经济较为宽裕的会员而言，入会不失为一种较为有效的理财方式。改革开 放以来，随着我国人民生活水平不断提高，居民收入不断增加，通过入会进行储 蓄则成为会员入会的主要动机。一般说来，目前国内存在的民间合会会员的收益， 至少相当于同期银行存款利息的两倍。回这对于拥有闲嚣资金又愿意负担一定风 险的入而言，加入合会显然比银行储蓄更加有吸引力。 通过以上对合会的分析，我们可以把合会定义为：所谓合会，是指建立在血 缘、地缘关系基础上，以筹措资金和赚取利息为目的，由会首作为发起人邀集2 人以上为会员，以会单确定互约交付会款及标取合会金的自发组成的一个具有互 助性质的经济利益团体。 新中国成立后，在中国存在近千年的民间合会遭到取缔。合会被官方确认为 与“地下钱庄”、“非法集资”、“高利贷”等同的非法融资活动而受到打击。笔者 认为，不能简单地将合会等同于地下钱庄、非法集资和高利贷。 地下钱庄与合会的区别主要体现在两点：一是地下钱庄规模太大，对其经营 又没有相应的监管措施，因而有破坏国家金融秩序的可能性：二是地下钱庄的组 织形式类似于合会中的个别性合会，与团体性合会。的组织形式完全不同。因而， 合会“倒会”的风险没有地下钱庄大，波及的范围也没有地下钱庄大。 同样，合会不能简单的被认定为非法集资。所谓集资，通常是指出于某种经 济目的，在社会上或在单位内部筹集资金。依法发行股票、公司债券等，就是合 法集资的常用方式。不经主管部门批准向社会公众募集资金，是非法集资。据 此，非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有关机关批准，向社会公众募 。( 民商法论丛第2 8 卷，粱慧星主编，法律出版社2 0 0 3 年舨，第1 2 5 页 。个别性合会是指会首与会员之间成立台同关系，而会员与会员之阃则无合同关系存在，即会员之间不蓼 生债权债务关系。团体性合会是指会首与会员之间，会员与会员之间均成立台同关系t 是麸同的利益关系 4 刑法，王作富著，中国人民大学出版社1 9 9 9 年敝- 第3 1 4 - 3 1 5 页 中国合会立法研究 第一章合会概述 集资金的行为。因而有学者认为：“标会是一种非法集资活动不容置疑。”。对 予此种观点，我们认为值得商榷。不能简单的认为台会就是一种非法集资行为。 从表象上看，合会确实是会首以个人名义，在未经有关机关批准的情况下，邀集 若干入募集资金，具有非法集资的表象。但是，其一，会首邀集的对象多为亲朋 好友、街坊邻里、同事等，一般合会的人数少则数人，多则也不过二三十人，即 其“募集资金”的范围远远没有非法集资所要求的“社会公众”的范围广；其二， 规范的合会的会金总额一般都较少，远远低于非法集资所涉资金总额；其三，从 我国现行法律对非法集资的规范来看，我国刑法针对非法集资行为仅规定了 两个罪名：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。刑法第1 6 7 条规定，非法吸 收公众存款罪是指违反国家规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰 乱金融秩序的行为。刑法第1 9 2 条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的， 使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。从犯罪构成上分析，二者均具有非 法集资的行为特征，它们所侵害的客体分别为：非法吸收公众存款罪侵犯的是单 一客体，即国家金融管理秩序，丽集资准骗罪侵犯的是复杂客体，包括国家金融 管理秩序和公私财产所有权。因此，从立法者的主旨来看，打击非法集资行为是 为保护正常的金融管理秩序和公私财产不受侵犯，然而，规范的合会行为因其会 金总额较少，很难对金融管理秩序构成较大的冲击。相反。正如前文所述，允许 合会在一定范围内的适度存在和发展，可以增强银行的竞争意识并提高其运作效 率，有利于深化我国金融体制改革。 此外，合会还与高利贷不同。由于合会会员的预期收益，比同期银行存款利 息要高得多，有学者据此将合会等同于高利贷。这也是一种形而上学的思维方式。 二者的区别主要有以下几点：其一，二者的双方当事人地位不对等。在合会中 除会首享有不必支付利息即可收取第一次合会金的特权以外，所有的活会会员均 平等的享有“标”取合会金的权利。出标高者可以收取本期合会金，换句话说， 他借款所要支付的利息率的高低由本人自由决定。高利贷则不同，借贷双方地位 不对等，进而导致借款人所要支付的利息率的高低不是由其本人自由决定，而是 由贷方强行决定。其二，合会中所谓的高利，主要是针对尾会( 即最后一名活会 会员) 而言的。事实上越是到尾会，会员要承担的风险就越大，其承担了较高风 险，必然期望得到较高利率，这与高和贷本质上不同。高利贷之出借人承担的风 险较小，他们一般在出借前都会要求借款人提供一定的担保，然而他们却得到超 常高的回报率。 二，合会的特征 作为民间借贷组织的表现形式之一，合会具有以下明显的特征： 首先，互助性。作为一神特殊的经济利益团体，合会不同于一般的借贷关系 。周凯：民间“标会”案例实务研究，载法律适用2 0 0 3 年8 月总第2 0 9 期，第5 6 页 5 中国台会立法研究 第一章台会糍述 其形成和发展的历史中透射出深厚的人文背景，是建立在人际关系基础上的经济 关系，具有鲜明的互助性质，为我国传统的道德体系和价值观念所认可。合会会 首的起会，往往是以一向良好的个人信誉为前提，被邀入会者非亲即友、或邻。 而在经济上，合会对于会首、会员都有益处。一者可缓他人之所急，二者可解自 己之所需。从法律关系上来看，合会与典当和高利贷虽然同属借贷关系，但亦有 显著区别：典当关系中典权所有人与债务人是一种严格的借贷关系，利息高，而 且必须有典押物：高利贷也是种借贷关系不仅利息高，而且一般需要土地等不 动产或动产作担保；合会基本上为信用借贷，利息也较低。合会一方面在于自助， 另一方面却贵在助人。 其次，地缘和血缘性。从台会的历史上看，其会员的“核心总是亲属关系群 体”，合会具有鲜明的地缘和血缘性。合会通常建立在亲情、乡情和友情等地 缘、血缘关系基础上，合会成员通常为父母子女、兄弟姐妹、血缘近亲、乡邻及 好友。一会之内，成员经济状况大抵相当，相互较为熟悉和了解。当然，随着经 济的发展和社会的变迁，当前合会会员构成趋于复杂化，与会者遍布社会各阶层， 已不仅限于亲朋好友、同事熟人，既有工人，农民，也有中小企业主、个体工商 户；既有家庭妇女、无业人员，也有政府官员以及金融系统职工。虽然合会会员 构成发生了较大变化，但仍然不失其地缘和血缘性，仍是以某一地域内的亲朋好 友构成居多。 第三，自发性和盲目性。合会的发起主要是基于会首的需要，所邀集的会员 也是随机的，会员的多少以及会期的长短多由大家商量决定，由此，合会的自发 性不言而喻。此外，合会是一种临时的、非正规的私人借贷组织，只有内部不成 文的规矩，基本上为信用借贷，注重对人的信用，需以信义而起，以信义而守， 以信义而终，此所谓“谨以义起，冀以信终”，政府无相关立法加以规范。由于 缺乏具体法律保护和约束，一切依靠会首的责任心和会员的自觉，操作的随意性 大，一旦出现“倒会”，会带来一系列不良后果，严重的还将危及社会稳定。 第四，免予提供担保性。在银行办理贷款业务，一般都要提供适当的担保， 而民间尤其是农村需要资金的人往往欠缺提供担保的能力，如此一来，则难以向 银行借款。而参加合会标取合会金，可以不用提供担保。这一点正适应了无法提 供担保而又急于需要资金者的要求。 三、合会的法律性质 关于合会的法律性质，在立法未对其做出明确规定前，学界和实务众说纷纭， 概括起来主要有三种： 第一，非典型契约说此种观点认为合会作为东方国家特有之民间习惯，为 西方国家所无，我国民法通则和合同法均没有加以规定，因而不属于现 。江村经济：中国农民的生活，赞孝通著，商务印书馆( 京) 2 0 0 1 年版第2 2 5 页 6 ! ! 曼童墨兰堕塑窒! 塑= 至垒垒塑堕 行民法典型契约之任何种，故为非典型契约，并据此主张以诚实信用和公序良 俗原则为指导，对合会进行创制性的补充。非典型契约说认为，合会的种类不同， 内容也不一致，会首与会员之间，会员与会员之间。究竟是何种法律关系，应该 依合会合同的内容来判断。 第二，消费借贷说此种观点认为，会员标取会款是会员与会首之间发生的 一种借贷行为，会员向会首支付会款及标金则是该借贷关系的返还借款和利息的 行为，会员与会员之间并不发生法律关系。我国台湾地区民法修正案实施之前， 实务中所采取的观点大多为此种说法。然而，消费借贷说也有其不足之处：其一， 就合同的性质上来看，消费借贷是一种要物合同，只有当交付标的物时合同习。成 立，而合会合同是一种诺成合同，不需要以交付标的物作为合同成立的要件：其 二，从当事人的权利义务关系来看，消费借贷为单务合同，出借人在合同成立后 不再承担义务，借用人则须负偿还的责任，而合会合同在成立之后，各当事人均 享有特定的权利并负有相应的义务；其三，从因果关系来看，在消费借贷中，“偿 还”与“借贷”之间是一种因果关系即“借贷”的结果是必须“偿还”，“偿还” 之前提是因为有“借贷”，但是运用“借贷”与“偿还”的因果关系，既不能合 理的解释在合会合同中会员得标前负有支付会款的义务，也无法说明最后得标者 不必负担偿还“贷款”的义务。 第三，合伙说此种观点认为，合会是由会首作为发起人邀集2 人以上为会 员，以会单确定互约交付会款及标取合会金的自发结成的一个具有互助性质的经 济利益团体，合会具有团体性，组织合会的目的是使全体会员获得同等的利益。 合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同 劳动。可见，合会具有与合伙极为相似的要件，因此，在理论上可以将合会类推 适用合伙的规定。然而，合伙说也有其不足之处：其一，从主体范围来看二者有 差异。合伙的主体可以是自然人，也可以是法人；而合会的主体在习惯上一般都 是自然人，当然在台湾地区实务中也曾出现过法人经营合会业务的情况，但1 9 9 9 年台湾地区民法债编修正案第7 0 9 条之二明确规定，“会首及会员以自然人为 限。”其目的就在于防止合会经营企业化，造成巨额资金过于集中，如果发生倒 会，会对社会整体产生不良影响。其二，从经营目的来看二者亦有差别。合伙在 本质上要求当事人“各自出资、合伙经营、共同劳动”，合伙人之合伙的目的在 于经营共同的事业因而所有合伙人有共同的利益相关联；合会虽然也是数人互 约共同出资，但与合伙不同的是，不存在合会会员共同的财产，合会亦不是为经 营共同事业，会首组织合会的目的在于筹措资金以应急需，会员参与合会的目的 一方面在于给会首提供帮助，另一方面在于利已( 当自己急需资金时可以标取会 金，当自己不急于取得会金时则可以收到比银行存款较高的利息) 。 1 9 9 9 年我国台湾地区民法( 债编) 修正后新增“合会”专节，使合会成 为一种新的有名合同。该法第7 0 9 条之一第一款规定：“称合会者，谓由会首邀 中国合会立法研究 第一章台会概述 集二人以上为会员，互约交付会款及标取合会金之契约。其仅由会首与会员约定 者，亦成立合会。”根据该款规定，立法所确认的合会类型包括个别性合会和团 体性合会。所谓个别性合会是指由会首与会员订立契约，会员之间并无法律关系 存在。在修正案实施之前的法律实务中，台湾地区法院普遍认为合会契约系会首 与会员之间单线的法律关系，会员与会员之间则无契约关系存在，故会员之间不 发生债权债务关系，当发生合会不能继续进行的情形时，会首向活会会员承担责 任，当会首“倒会”时，活会会员可以行使代位权向死会会员主张债权。台湾企 业银行及信用合作社所承办的合会业务也属于此种类型。所谓团体性合会是指会 员为成立共同事业而建立的组织，各会员缴纳的付款，属于全体会员所共同共有， 会员与会员之间彼此具有法律关系存在。如果已经得标会员“倒会”，并不全然 由会首负责，会首要和这些已经得标但不缴纳会款的会员，负连带责任。如此会 首与会员之间、会员与会员之间，均因参加同一合会而相互间有契约关系存在。 根据我国台湾地区民法合会专节的规定，合会合同具有以下性质： 首先，合会合同是诺成合同。合会合同的成立仅需会首和会员之间、会员与 会员之间意思表示一致，而不需要交付标的物。起会时，会首应与全体会员就每 一会份会款的种类及基本数额、起会日期、标会日期、标会方法、出标金额最低 及最高限制等事项协商一致，并计载于合会单，再由会首与全体会员签名，合会 即告成立。 其次，合会合同是不要式合同。该法第7 0 9 条之三第二款规定：“前项会单， 应由会首及全体会员签名，记明年月同，由会首保存并制作缮本，签名后交每一 会员各执一份。”第三款规定：“会员己交付其首期会款者，虽未依前二项规定订 立会单，其合会契约视为已成立。”由此可见，合会合同的成立并不以书面要式 为必要条件。会单只具有证明的效力， 第三，合会合同是一种债权合同。合会合同成立后，会首与会员以及会员相 互之间并不随即发生物权变动的效果，仅产生债权债务关系，由会首负责抽标、 开标事宜，活会会员依投标结果履行交付会款的义务，死会会员依其所出标息承 担交付会款的义务。即合会合同仅发生债法上的效力而不发生物权法上的效力。 第四，合会合同是一种双务、有偿合同。合会一旦成立，会首即享有不经竞 标取得首期合会金的权利，而且每期交付会款时不必支付标息，但负有召集标会、 代收、代垫会款及对死会会员应给付的各期会款负连带责任和缴纳会款的义务； 会员享有竞标以取得合会金的权利，但负有如期缴纳会款的义务。合会合同当事 人一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益须为此支 付相应的代价，各方的义务互为对待给付，故为双务、有偿合同。 第五，合会合同是一种继续性合同。就合会合同履行的时间因素来看，合同 的内容并非一次性的给付就可完结，而是通过会员之间的循环给付来履行的，除 发生t r 倒会”的情况，否则合会将继续履行直到所有会员都获得合会金( 即满会) 中国合会立法研究 第一章含会概述 才告完成。因此，合会合同是逐期完成给付的，是继续性合同。 四、中国对合会违法行为处理的原则 新中国成立后，在中国存在近千年的民间合会遭到取缔。合会被官方确认为 与“地下钱庄”、“高利贷”无异的非法融资活动而受到坚决打击。然而，合会自 有其存在和发展的独特社会环境，并非政府主张取消就会被消灭的。一些地方的 合会依然方兴未艾，尤其是改革开放之后，随着经济发展和城乡人民生活水平的 日益改善提高。民间借贷的对象、使用用途发生较大变化，合会也如雨后春笋般 在各地发展起来，随后其性质开始发生变异，到八十年代中后期，性质严重变异 的合会纷纷出现，各地“倒会”风波此起彼伏。 合会一旦发生变异，其“倒会”的危机是较大的：首先是因为会款金额大， 对于会首来说，超过本人的财产，一旦一二名会员不应会还可，如果多名会员不 守信，会首必将无法承担经济责任。其次，有的会期过短。时间短的甚至是“日 同会”，资金难以应付，有的会员甚至贷款、借款应会。第三、会员众多，且大 都不相识，会首难以控制，第四、由于会首聚集的资金和会员所标的会款大都是 用于以会养会，有的甚至用于超前消费和挥霍。以会养会的这种资金封闭运动形 式不但不能增值，而且还要支付较高利息，结果必然导致巨额亏空。第五、有些 会首本来就打算诈骗钱财；而有的会员故意提高竞价，取得会款后逃走。第六、 会叠会，会会相连，一倒俱倒。 对于合会，法律该不该保护，存在两种观点，一种观点认为因合会与国家银 行截源分流，不予保护；另一种观点认为法律无明文禁止，应予保护。 根据最高院经济庭( 1 9 9 1 ) 1 2 1 号批复精神，由民间非法集资引起的债务纠 纷，不属人民法院收案范围，应由有关政府及主管部门处理为妥。所谓非法集资 是指法人、其他组织或者个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。 可见，当前我国政府对合会主要采取法律不保护的原则。当然，在实务中有些法 院对那些互助性质的家庭会经结算后打成欠条形式的仍是受理的。 对于性质发生了严重的变异，有的已成为非法集资、或诈骗的手段的合会， 为我国法律所明文禁止。会首聚会的目的，及参会者的动机从互助互利转到“营 利”或“占有”。这种合会是一种非法的金融活动，严重扰乱了国家金融秩序和 社会生产秩序。其社会危害性主要表现在因“倒会”所引起的恶性后果。 中国台会立法研究 第二章合会的历史沿革 第二章合会的历史沿革 一、合会的产生及发展历史 关于合会的起源，现在尚无定论。首先是唐宋时期说，此观点是上世纪二、 三十年代著名金融学家王宗培做出的推测性结论。其结论有二：其一，合会起源 于印度，约公元七世纪，由泛海东游僧人引进或者是东来印度商人的遗迹；其二， 合会起源于中国：因旧式合会中有“新安会”，而“新安之名郡”始于晋而终于 唐，所以“新安会”的定名必不晚于公元七世纪的唐代。其次是清初说，为旗 人所发明，“现在社会上最盛行者，就是钱会，无论男女老少，差不多人人都要 加入。”：“因月间钱粮有限，遇婚丧嫁娶必为难，得此聚少成多。”。此说取 材于街头巷议、道听途说，虽有一定道理，但无法确认。台湾学者陈瑞堂也认为 印度是合会的始发地。因为在日本合会被称为“讲”或“无尽讲”，丽“无尽” 一词起源于印度的佛典，所以他认为，合会是随佛教的东进同步到达东亚地区， 并逐渐传播开来。不论合会起源于哪一年代，但有一点是确定无疑的，即合会产 生于农业社会自然经济的内在需求。在自然经济为主的农业社会，人们囿于地域 限制，相互之间的交往关系较为简单，往往通过血缘和地缘来形成稳定的互助关 系，因此存在着无数个小的信任系统。在这种系统内部，人们基于彼此之间的信 任而交往，而与系统外面的人们却总是较少往来。合会利用了系统内这种特殊信 任关系来满足会员的融资需求，把人际关系的信用转化并运用于借贷关系中，这 是自然经济条件下的农业社会的特质。 合会的起始年代虽难以确定，但作为一种群体性的互助形式，台会为中国社 会所包容，其与传统社会生活的渊源是清晰可见的。农业社会自始就不乏协作精 神，中国人很早就有共同出资、结社互助或进行其它公益活动的习惯，因此合会 得以延续发展下来。民国时期，合会遍及全国大部分农村地区，据实业部1 9 3 4 年调查，2 2 省8 7 1 县合会报告次数达1 9 2 2 次，事实上农村合会数目还远远大于 此数。 解放初期对苏南金山县新泖乡水宇东村全村5 2 户调查，有4 8 户参加合 会，占总户数的9 2 3 。 由此可见，合会在中国近代历史上几乎是在全国范围 内存在。 合会不仅在中国民问广为延续发展下来，而且随着中国与周边国家的经济贸 易往来和文化交流的不断加深，还流传到日本、韩国及东南亚其它国家。此外， 随着华人在西方国家移民的不断增多，合会也已流传到少数西方国家。比如，在 海外华人社区，例如洛杉矶和纽约。合会是存在的。又如，在旅居法国的温州人 中，起会活动相当普遍，利用合会的方式筹集资金成为最为主要的融资形式。而 中国之含会，王宗培著。中国合作学社1 9 3 5 年版t 第3 页。 燕市积弊都市丛谈，清末待余生、逆旅过客著，见卷三“钱会之流行。” 雷文平：试论台湾“台会”在两岸经贸交往中的作用，载台湾研究经济，1 9 9 5 年0 4 期t 第4 8 页 中国农村经济资料( 上册) ，冯和法编，台北华世出版社1 9 7 8 年版，第3 8 8 页。 单强：民国时期江南农村信贷市场之特征，载中周经济史研究1 9 9 5 年第2 期t 第4 7 页 1 0 中国台会立法研究 第二章合会的历史沿革 从故士移植来的“会”为他们的刨业筹措了初始的资本。据初步调查，在巴黎创业 的温州人中有不低于9 0 的人首先是依靠“会”来补足其初创资本的。 二、合会在台湾的发展及现状 在中国台湾地区，合会已流传久远，且已经完成了法制化进程。日本占领台 湾时期，日本政府认为，民间合会对于社会金融和公共秩序影响很大，为避免发 生流弊，于1 9 0 2 年发布取缔合会的政府令，即“讲会取缔规则”，然而，事实 上合会是绝不可能被简单取缔掉的，其结果必然是“欲禁未果”，不了了之。 日本投降后，台湾地区经济极为紊乱，民生凋敝，地下钱庄有如雨后眷笋， 私人组织合会盛极一时。国民政府为了整顿金融秩序，颁布了台湾省合会储蓄 事业管理规则，允许设立合会储蓄公司，作为会首专门经营合会业务。私人参 与合会得标时所取得的合会金，如超过其全部缴纳的各期付款的总额，其差额部 分被认为是利息所得，应由纳税义务人于年度办理结算申报时，合并申报课征综 合所得税。司法实务中，不断有因台会而引发的纠纷需要法院做出裁判，但法律 对合会没有做出明确规定，法院主要是依据民间关于合会的习惯来进行裁判。台 湾“最高法院”1 9 5 8 年台( 上) 字第1 8 0 8 号判例，1 9 6 0 年台( 上) 字第1 6 3 5 号判例，】9 7 4 年台( 上) 字第1 1 5 9 号判例，1 9 8 2 年台( 上) 字第1 8 9 0 号判例， 等均承认合会的合法地位，但是仅仅认可个别性合会的合法地位。 其后，关于制定法律明确承认合会的合法地位和对其加以规范的呼声越来越 高。台湾“法务部”早在1 9 8 4 年即组织研究发展项目，即台湾地区民间合会 现状之研究，为合会的合法化进行前期调研工作。1 9 9 9 年我国台湾地区民法( 债 编) 修正时新增“合会”专节，共九个条文，作为基本法律的内容，明确承认台 会这种民间经济形式的合法地位，并且对团体型合会和个别型合会两类合会的法 律关系做出了一系列强行性的规范。从此，台湾地区合会走上了健康发展的快车 道，据台湾地区当局调查，入会者占民众总数的5 0 以上，而台湾第一银行的调 查报告甚至认为统计参加合会的人员高达九成五，台湾9 0 以上的中小企业曾利 用了合会资金。合会作为重要的民间融资渠道，在两岸经贸关系中发挥了不可替 代的重大作用。台中小企业到大陆投资或进行贸易活动重要的融资方式之一，就 是利用合会。其融资额占台商到大陆投资和贸易的八分之一。合会成为台湾民 众生活中不可或缺的组成部分。 三、新中国成立后合会在大陆的发展及现状 新中国成立之后，大陆合会与台湾合会的发展，可以用“同源而殊途”进行 恰当的描叙。 。夏小军；温州民间“会”的功过，载人大复印资料金融与保险，2 0 0 2 年第7 期 。雷文平：试论台湾舍会在两岸经贸交往中的作用，载台湾研究经济1 9 9 5 年0 4 期，第4 7 页。 l i 中国台会立法研究* 第二章台会的历史沿革 新中国成立至今，合会是“禁而不止”，在民t s q 广泛秘密存在。在特殊历史 条件下，加上人们对合会认识不足，合会一一这种在民间存在了一千余年的经济 形式，在新中国成立后被官方认定为与“地下钱庄”、“非法集资”、“高利贷，等 同的非法融资活动，因而受到取缔。然则，结果正如当初日本占据台湾时欲禁止 合会一样，合会依然在民间不屈不挠地、秘密的存在着。比如，温州的“会”不 仅存在于农村改革之前和党的十一届三中全会之后。同样还存在于“人民公社” 时期，只是那时候“会”的功能、性质不同，主要是消费性质的，没有利息或者是 很低的利息，属于乡邻之间的互助性质m 。 随着经济社会的发展，尤其是农村经济进行改革开放之后，大批农民加入商 品经济大潮之中，创业的农民首先求助于“会”来筹措第一笔创业资金而随着 生意规模的扩大，较早进入商品流通和生产领域的农民，往往因所需流动资金增 加而通过“会”的形式来解决，“会”的功能开始发生转变、规模也不断扩大。 然而，在当今的中国大陆，合会_ j _ f 在一条畸形发展的道路上徘徊。一方面， 现行法律没有合会的相关条文，实务中大多数地方政府及司法机关将合会作为一 种非法集资活动而给予严厉打击；另一方面一些地方的合会依然方兴未艾。而现 存的合会活动中，又有