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民事证据之瑕疵书证问题研究中文摘要 民事证据之瑕疵书证问题研究 中文摘要中又捅姜 瑕疵书证是司法实践中大量出现的一种书证。由于在理论上缺乏对于该实务问题 的系统研究，造成对于瑕疵书证的相关问题在司法实践的操作中无章可循的混乱状 况，给司法从业者及广大当事人带来诸多问题。针对司法实践中出现的现实问题，笔 者力图通过运用比较借鉴外国立法例的比较方法和具体案例分析的实证方法等对于 瑕疵书证的概念界定、特征、分类从理论上予以明晰；在此基础上，对于瑕疵书证的 证据评价从证据能力和证据效力两方面进行论述与归纳；最后对于瑕疵书证的补救与 防范提出一些意见和措施。笔者试图对民事证据中的瑕疵书证问题进行一个较为全面 的把握，并希冀有所裨益于司法实践。 关键词：瑕疵书证证据能力证明力 作者：杨晓迪 指导教师：张永泉 t h er e s e a r c ho fd e f e c t i v ed o c u m e n t a r ye v i d e n c ep r o b l e mi nc i v i le v i d e n c e a b s t r a c t t h er e s e a r c ho fd e f e c t i v ed o c u m e n t a r ye v i d e n c e p r o b l e mi nc i v i le v i d e n c e a b s t r a c t t h e r ea r eal o to fd e f e c t i v ed o c u m e n t a r ye v i d e n c e si nj u d i c i a lp r a c t i c e f o rt h el a c ko f s y s t e mt h e o r e t i c a ls t u d yo nt h i sp r a c t i c a lp r o b l e m ，i tm a k e sd i s o r d e r e di nj u d i c i a lo p e r a t i o n a n db r i n g sm a n yt r o u b l e so nt h ep r a c t i c i a n sa n dp r i n c i p a l i s t ob ed i r e c t e da g a i n s tt h e s e j u d i c i a lp r o b l e m s ，t h ew r i t e rw a n t st o g a i nac l e a ri d e ao ft h ed e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c a n dc l a s s i f i c a t i o no ft h ed e f e c t i v ed o c u m e n t a r ye v i d e n c eb ya p p l y i n gc o m p a r i s o nm e t h o d a n dd e m o n s t r a t i o n o nt h i sb a s i s ，t h ew r i t e rd i s c u s s e sa n di n c l u d e st h ee v a l u a t i o no f e v i d e n t i a lm a t t e ri nt w ow a y sw h i c ha r ec r e d i b i l i t ya n de f f e c to fe v i d e n c e 。a tl a s t ，s o m e a d v i c e sa n dm e a s u r e sa r eg i v e ni no r d e rt or e m e d y i n ga n dg u a r d i n gd e f e c t i v ed o c u m e n t a r y e v i d e n c e t h ew r i t e rt r i e st og e tac o m p r e h e n s i v eg r a s po fd e f e c t i v ed o c u m e n t a r ye v i d e n c e a n dh o p e st og i v es o m eh e l pt ot h ej u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：d e f e c t i v ed o c u m e n t a r ye v i d e n c e c r e d i b i l i t yp r o b a t i v ef o r c e i l w r i t t e nb y y a n gx i a od i s u p e r v i s e db yz h a n gy o n gq u a n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：煎坠垫 日期： 学位论文使用授权声明 跏7 织| 7 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理： 誓篙i 一臻拳 民事证据之瑕疵书证问题研究引言 引言 证据问题，一直是诉讼活动中的核心问题。因为要想查明一个案件的案件事实， 必须要通过大量证据来串联起整个待证事实。证据问题也是诉讼活动中的难点问题。 因为证明活动是以现有证据来证实以前发生的事实。口头证据会随着时间的逝去而威 力逐渐减弱，然而对于书证而言由于其可避免记忆的衰退，时间相隔越久，其重要性 和优越性越加凸显。由于书证有着其他证据不可比拟的优点( 相对稳定、可靠、不因 时间的逝去而受到影响等等) 而受到司法实务界的普遍重视。 虽然在民事诉讼法中对于民事证据规定了七种法定形式，然而在司法实践中出现 的民事证据形式仍以书证为最多。笔者曾与苏州某基层法院民二庭庭长交谈中得知， 该庭每年审理的民事案件中，书证占所有证据的7 0 8 0 。由此可见，由于书证自 身的优点及普通百姓对于“字据 、“合同 等书证形式的使用较其他证据形式更为熟 悉、更易掌握，书证在民事证据中具有很高的地位和研究价值。 然而书证并非总以规范、完美的形式出现在民事诉讼活动中，由于或人为、或自 然、或内容、或形式等方面出现问题而产生书证的瑕疵，我们在司法实践中将这类书 证统称为瑕疵书证。瑕疵书证并非严格意义上的法律概念，而是在司法实践中对于一 类具有共同特点的证据的归类性统称。瑕疵书证可能导致书证证明力降低甚至消失， 既影响到法官对于案件事实的认定，又会给当事人增加举证负担并影响其合法权利的 实现，其消极性可见一斑。因此，对于瑕疵书证问题进行研究就既具有理论上的重要 性又具有现实的紧迫性。 目前，学界对于民事证据中的瑕疵书证问题进行专项研究的寥寥无几。在研究瑕 疵书证的论文中，多是研究刑事证据中的瑕疵书证问题。虽然民事证据和刑事证据有 相通之处，然而对于证据的采信等方面还是有明显差异的。对于民事证据中的瑕疵书 证，从1 9 9 4 年到2 0 0 8 年的期刊论文屈指可数，涉及到的学位论文，除2 0 0 5 年两篇 研究书证问题的博士学位论文中各有一节简单提及民事诉讼瑕疵书证问题外，就只有 2 0 0 7 年的一篇专门研究民事诉讼瑕疵书证的硕士论文。 由于瑕疵书证的相关问题在司法实践的操作中无章可循，给司法从业者及广大当 民事证据之瑕疵书证问题研究 引言 事人带来诸多问题。其主要问题突出表现在对于书证瑕疵及其证据力的认定上。其主 要表现：一是在对瑕疵书证的性质认定上不一致。何谓瑕疵书证，不仅立法和司法解 释没有明确，在理论界也很少有人涉及，因而，法官只能凭借自己对瑕疵书证的理解 进行决断，难免导致差异悬殊的因人而异。二是在对瑕疵书证的证据能力及证明力的 认定上不一致。由于造成书证瑕疵的原因很多，瑕疵的种类和程度差异极大，书证存 有何种瑕疵时，是否可作为证据、证据力有多大，不同的法官可能会作出不同的判断。 针对司法实践中出现的现实问题，笔者力图通过该文对于瑕疵书证的概念界定、 特征、分类从理论上予以明晰；在此基础上，对于瑕疵书证的证据评价从证据能力和 证据效力两方面进行论述与归纳；最后对于瑕疵书证的补救与防范提出一些意见和措 施。笔者希望可以通过拙文对民事证据中的瑕疵书证问题进行一个较为全面的把握， 当然本文写作目的仍在于希望可以有助于司法实践。 由两则案例引发的思考 案例1 因为对欠条上“还欠款叁仟元整”中的“还”究竟是取 h u a n ”还是“h a i ”的意思不明， 欠条持有人找某某将欠款人王某某告上了法庭。日前，北京市通州区人民法院作出判 决，认定应作出不利于写欠条的王某某的解释，“还”应读“h u a n , 即王某某还欠赵某某 1 3 3 万元。 2 0 0 3 年8 月2 5 日，王某某从赵某某处购买瓷砖，价款共计1 6 3 万元。同日，王 某某为赵某某出具了欠据，欠据写明“2 0 0 3 年8 月2 5 日共欠瓷砖款共计壹万陆仟叁 佰元整( 1 6 3 万元) 2 0 0 3 年8 月2 5 日还欠款叁仟元整。”赵某某诉诉至法院，要求 被告王某某立即给付货款1 3 3 万元。王某某则辩称，自己已给付1 3 3 万元，欠条上 的“还”应理解为“还”( h a i ) ，故只同意给付原告3 0 0 0 元货款。 法院认为，由于欠据中“2 0 0 3 年8 月2 5 日还欠款叁仟元整”的加注是被告王某某 所为，王某某是用语提供人，因此语义不明的责任应由被告王某某承担，故此对“还” 字的理解应选择不利于他的解释，也就是“还”应读“h u a n ”，解释归还的意思。最终， 2 民事证据之瑕疵书证问题研究引言 法院判决被告王某某给付原告赵某某1 3 3 万元。 案例2 2 0 0 4 年3 月1 7 日，河南油田五一村的退休职工贾廷然持一份撕碎后拼凑起来的 保证书，向河南省南阳市宛城区人民法院提起诉讼称：“1 9 9 9 年2 月5 日，被告王广 伟借我现金4 0 0 0 0 元，后陆续还款1 5 5 0 0 元，被告给我出具还款保证书一份。2 0 0 2 年1 2 月底，被告还款2 0 0 0 0 元，还欠本金4 5 0 0 元，利息1 8 0 0 元未还。2 0 0 4 年1 月 2 0 日下午，我到被告家中要账，被告给我现金2 3 0 0 元，此时，被告谎称要看条据， 我把还款保证书让被告看时，被告把条据撕得粉碎。无奈，只好一点点把碎片捡起。 现请求法院依法判令被告归还我本金2 2 0 0 元，另有2 0 0 2 年利息1 8 0 0 元，共计4 0 0 0 元，并支付相应利息。” 法院查明，该拼凑起来的保证书载明：“保证，王广伟保证在年底归还贾廷然现 金贰万肆仟伍佰元( 2 4 5 0 0 元) 及利息，利息从3 月底算起。利息每万元每月壹佰元。( 春 节前还清) ，保证人、王广伟，2 0 0 2 年9 月7 日。”原告于去年1 月2 0 日，委托别人 向河南油田公安局1 1 0 报警，河南油田公安局指挥中心证明：“2 0 0 4 年1 月2 0 日， 贾廷然电话报警称，王广伟借其壹万元，已经还了伍仟元，还余肆仟元未还。因是经 济纠纷，我们要求其到法院解决。” 南阳市宛城区人民法院审理认为，原告当庭出示证明其主张的保证书存在严重瑕 疵，属瑕疵书证。原、被告双方对该案证据瑕疵产生的原因均未提供直接证据证明， 而原告提供的河南油田公安局和他人的证明属间接证据，并且也无法证明本案当时发 生的情况，故对该两份证据的证明力不予确认。另外按一般社会常理，原告所述情况 不符合一般社会活动的常态，原告证据不足以证明这种非常态形式表现的必然性。两 相比较，原告贾廷然的主张可采信度较低，被告王广伟主张欠款已还清虽不具有必然 性，但有相当可能性，其采信度较高。综上，原告提供表现形式有严重瑕疵的保证书 不足以证明双方之间的债权、债务关系，原告要求被告偿付借款的诉讼请求证据不足； 应驳回原告的诉讼请求。依据民事诉讼法第六十四条第一款和最高人民法院关于民事 。 案例来源于：徐寒军一字两音差万元 ，载自中国法院网 h t t p j w w w c h i n a e o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 7 2 8 8 3 & k _ t i t l e = 一字两音差万元& k _ c o n t e n 卢- - 字两音差万元 & k a u t h o r = ，2 0 0 9 年2 月2 5 日最后一次访问。 民事证据之瑕疵书证问题研究引言 诉讼证据的若干规定第二条之规定，判决驳回原告贾廷然的诉讼请求。 贾廷然不服，上诉至南阳市中级人民法院。河南省南阳市中级人民法院经审理后 在二审判决书中认为，瑕疵书证没有其他直接证据印证，其效力不予认定，驳回了他 的上诉，维持原判。圆 证据问题，一直是诉讼法的核心问题。要查明一个案件的事实问题，必须通过证 据来说话，证据无疑是建立案件事实大厦的基石。证据问题同时也是诉讼法的难点问 题。因为证明活动是以现有证据来证实以前发生的事实，证明活动的这种回溯特性决 定了大量的证据材料在事件发生时不是被有意地保存下来，它们或随时间推移或因人 为因素，总存在这样或那样的瑕疵，不能像当初事件发生之时那样原汁原味地反映事 物的原貌，使法官在脑海中因此而打着大大的问号。这类证据材料界于真实与虚假、 用与不用、信与不信的边缘状态给证明活动带来相当的难度，让法官在是与非之间不 断徘徊。因此，在准确认定案件事实的过程中，对瑕疵证据的判断显得犹为重要。 前面的两个案例正是在司法实践中真实出现的有关瑕疵书证及其认定的民事案 件，它们分别以书证载体完整性的欠缺和书证内容中一字多音的歧义性为代表，揭示 了瑕疵书证的一些主要的基本特点。而法院对于这些瑕疵书证的认定也向我们昭示了 民事案件中对于重要的与如何认定案件并作出判决紧密相关的瑕疵书证的重要性。可 以说如何处理瑕疵书证既是法官认定事实所关注的，而依法官所认定之事实而导致的 判决结果亦是当事人所切身关心的。鉴于瑕疵书证问题在司法实践中的重要影响，笔 者接下来抱着抛砖引玉的心态，对于民事证据中的瑕疵书证问题作以探究。 o 案例来源于何明轩，曹萌：撕碎的还款保证书是否有效，载自深圳律师在线 h t t p w w w s z l a w y e r s n c t a r t i c l e _ v i e w a s p t i d = 2 8 6 6 ，2 0 0 9 年2 月2 5 日最后一次访问 4 民事证据之瑕疵书证问题研究 一、瑕疵书证概述 瑕疵书证概述 纵观各国的书证立法，多数国家都将书证置于规范书证的理想状态下予以规定， 对于司法实践中书证可能出现的种种瑕疵则较少涉及。瑕疵书证这一词语并非严格意 义上的法律概念，而是在司法实践中对于一类具有共同特点的证据的归类性统称。实 践中，由于受书证制作人法律知识欠缺、文化水平较低、书证存放环境不好或他人恶 意行为等因素影响，有些书证可能出现载体不完整、内容不清晰等现象，从而形成瑕 疵书证。瑕疵书证可能导致书证证据力降低甚至消失，影响到法官对案件事实的最终 认定。 ( 一) 瑕疵书证之界定 由于瑕疵的多样性，产生了人们对于瑕疵书证的各种不同观点。在对瑕疵书证作 出界定之前，有必要对其对立面规范书证，作以界定。只有如此，才能使我们对 于瑕疵书证的内涵和外延有着更为清晰的认识。 1 规范书证之界定 对于书证，一种普遍性的观点认为，“凡是以文字来记载人的思想和行为以及采 用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书 证。 然而持反对观点者提出，“以文字、字母、数字、图形或者其相同物、类似物 组成的，通过手写、印刷、打字、复写等形式表现出来的，能够以其所表彰的内容信 息，反映或者表达案件事实的记述，都是书证。 这种观点的特点在于认为书证是指 记述本身，而非承载记述的物质材料载体。事实上，记述本身和物质载体是密不可分 的，在书证中，既没有脱离载体的记述，否则就是证人证言或其它；也没有脱离记述 的载体，以文字等记述的内容作为证明的主要手段，而不是以载体本身，使其区别于 物证，因为物证是以物品本身所特有属性来证明案件事实的。我们习惯把记述和载体 合二为称为书证。虽然从理论上讲，书证最核心、本质的部分还在于其记述的内容， o 何家弘：新编证据法学，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 9 8 页 。江伟：中国证据法草案( 建议稿) 及立法理由书 ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 1 7 页。 5 民事证据之瑕疵书证问题研究 一、瑕疵书证概述 然而记述和载体是密不可分的。书证最常见的表现形态是以纸张为载体、以书写为记 载方式、以文字为表达方式的文书，又被称为文书证据。在载体方面，除了纸张以外， 还可以是布匹、木板、塑料、金属等其它物质材料；在记载方式方面，除了书写，还 可以是打印、雕刻等方式；在表达方式上，除了文字外，还可以是图画、表格等等。 综上，所谓规范书证，笼统的讲就是指那些具有形式完整性( 载体方面) 、内容 清晰性( 记述方面) 的书证。 而从上述对书证的分析及对规范书证的界定，又鉴于书证的记述与载体之间所具 有的不可分性，可以得出无论两者哪一方面发生问题，都会导致瑕疵书证出现的结论。 2 瑕疵书证之界定 对于何谓瑕疵书证有不同的界定。最广义的一种界定认为瑕疵是指因自身及外界 影响造成书证存在缺陷或违法特征，包括形式、内容和收集三方面的瑕疵。 这种观 点将三方面的瑕疵都纳入瑕疵书证的范围中，但收集程序瑕疵应否纳入值得商榷。另 一种相对较窄的界定将瑕疵理解为当事人收集证据的手段或证据表现形式的缺陷。 最狭义的界定则将其限定在书证的表现形式上，认为瑕疵主要包括字符的涂改、添加、 删减和载体的破损、残缺等，将之作为书证形式上完整性的对应。o 并有学者将其进 一步具体化，认为瑕疵书证宜界定为书证外观形式上的缺陷，包括载体的残缺、修补， 内容中文字的涂改、删除、增添，签字、印章的缺失等。 虽然表述不同，但基本意 思都是认为只有形式上具有瑕疵的书证才可称为瑕疵书证。 鉴于在我国对于瑕疵书证尚未形成约定俗成的特定概念，所以学者从不同的角度 对其做出不同的界定亦属正常现象。但是，笔者认为有必要对于衡量瑕疵书证之瑕疵 的标准进行厘清： ( 1 ) 书证是否具有完整的形式和完整的内容应是法官判断一种书证是不是规范 书证，即书证是否存在瑕疵的标准之一。 瑕疵书证之瑕疵是相对于法律对证据的要求而言的。法律要求证据应具有真实 性、关联性和合法性。因此，法律要求的作为证据的书证是规范书证。如前文所述， o 张倩：瑕疵私人书证及其证明力的确认，载于中国证据制度与司法运用，上海市高级人民法院编，法律 出版社2 0 0 2 年版，第4 2 1 页；宋强：瑕疵书证的证据效力分析，载于特区法坛2 0 0 4 年第5 期 o 吴英姿：论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力，载于法学家2 0 0 3 年第5 期。 o 张卫平：民事证据制度研究，清华大学出版社2 0 0 4 年版，第5 4 4 页 o 李军博士论文：民事诉讼的书证问题研究 ，四川大学法学院2 0 0 5 年3 月，第1 0 0 页。 6 民事证据之瑕疵书证问题研究 一、瑕疵书证概述 规范书证是指既具有完整形式又具有完整内容的书证。如果书证不具有完整的形式或 不具有完整的内容，就会影响到法官对该书证真实性、关联性的审查判断。所以，书 证是否具有完整的形式和完整的内容理应成为法官判断一种书证是不是规范书证、即 书证是不是存在瑕疵的标准之一。 ( 2 ) 是否被伪造、篡改亦是衡量书证是否存在瑕疵的标准之一。 从书证的真实性角度看，法律要求书证具有真实性，不应被伪造、篡改。如果被 伪造、篡改则可能影响到书证的真实性，所以，是否被伪造、篡改也是衡量书证是否 存在瑕疵的标准之一。 ( 3 ) 书证内容是否合法不应成为衡量书证是否存在瑕疵的标准。 首先，从诉讼法角度考察对证据是否具备合法性考察，即是对于一种证据的收集 过程是否是按照相关的诉讼法规定进行，是否有违反法律法规的行为。而书证所载的 具体内容是否合法与程序法无关，而是属于实体法的调整范围。所以，尽管两者都涉 及到合法性问题，但是民事诉讼法对书证的合法性要求与书证内容本身是否合法并无 关系，不应将书证内容的不合法视为书证作为证据时的瑕疵。其次，我们是从审判角 度对瑕疵书证进行考察。从当事人角度看，书证内容的不合法应是该书证存在的问题， 亦或是一种瑕疵，因为有可能正是因为这一瑕疵的存而导致当事人所实施的民事行为 无效，所追求的利益无法实现。然而从法官角度来看，书证内容的违法并不影响书证 作为证据所应具有的真实性、关联性和合法性的证据资格，而其所影响的是当事人的 实体权利。内容违法的书证恰恰可能成为支持一方诉讼主张、证明另一方违法行为存 在的有力证据。所以，书证内容违法不应被看作书证因此而存在瑕疵。 ( 4 ) 收集程序是否合法不应成为法官判断书证是否存在瑕疵的标准。 收集程序的“瑕疵”不同于形式和内容的瑕疵，具有此类“瑕疵 的书证应将其 归入非法证据，而不再属于瑕疵书证的范畴。因为程序违法存在的问题远非“瑕疵” 可涵盖，这种性质严重的错误，已使证据材料的性质发生了变化，使其不再具有合法 性。民事诉讼中不具有合法性的证据材料主要有主体不合法、形式不合法、程序不合 法，这三种证据材料在诉讼中均应一一予以排除，但诉讼中非法证据排除问题，一般 专指排除程序不合法的证据。 本文所指的瑕疵书证虽然具有瑕疵，但原则上仍然具 宋强博士论文：书证若干问题探讨，四川大学法学院2 0 0 5 年3 月，第1 0 8 页 李浩：民事诉讼非法证据排除规则探析，载于法学评论2 0 0 2 年第6 期。 7 民事证据之瑕疵书证问题研究 一、瑕疵书证概述 有证据能力，能够作为诉讼证据使用，具备合法性；而收集程序存在问题的书证却导 致其丧失了合法性。性质的不同导致证据能力的差异，其在诉讼进行中的结果亦不同 具有形式或内容瑕疵的书证原则上仍可以作为诉讼证据，但具有收集程序违法的 书证则要被排除。 据此，笔者认为对于瑕疵书证，宜界定为：由于在表现形式上存在字迹有增删、 涂改或载体有毁损、粘贴、变造等痕迹；在内容表达上存在歧义、模糊、矛盾之处， 导致其证明力大小受到影响的书证。 ( - - ) 瑕疵书证之特征 1 瑕疵书证之瑕疵形成于庭审质证前 具体存在二种情况：种情况是在书证形成过程中形成的瑕疵。如制作书证时当 事人用语表达有歧义等；另一种情况是在书证保管过程中形成的瑕疵。如书证持有人 因保管不慎而使书证被腐蚀损坏等等。如果书证的瑕疵是在被庭审质证后形成的，尽 管形成了瑕疵，但因这种瑕疵已对庭审质证时法官对该书证的审查判断无任何影响， 因此，我们所指之瑕疵书证之瑕疵必须是具备形成于庭审质证之前的特征的。 2 书证在形式或内容上存在着瑕疵 书证存在的瑕疵或者是形式上的、或者是内容上的、又或者是两者兼而有之的。 书证在形式上的缺陷表现为三种情况：一是当事人对特定文书的内容存在争议，而此 内容并非直接针对内容的思想性( 解释问题) ，而是针对字符的删除、涂改、增添。二 是就文书载体残缺，或经过修复等形成的原因存在争议( 如本文开篇的案例二) 。三 是当事人对文书上的签字或印章的缺失存在异议从而对书证不予认可。形式上的瑕疵 是最为常见的一种书证瑕疵，包括书证载体受到外力侵蚀而存在破损残缺的情形以及 字迹本身存在涂改、添加、删减等的情形。内容上的瑕疵是指由于自书人、口述者及 代书人等主观原因，或出于故意或过失等主观过错，或自身能力所限，或某种疏忽意 外所致，导致书证内容与法律行为当事人本来意思不相一致的情形，或产生歧义，或 正好相反( 如本文开篇的案例一) 。可见，瑕疵书证问题具有法律意义的原因就在于 8 民事证据之瑕疵书证问题研究 一、瑕疵书证概述 当事人的争议点恰恰是书证的缺陷，可以说无争议即无瑕疵。1 1 3 瑕疵书证大多存在于私文书中 与私文书相比，公文书在多数情况下可以被视为“规范文书 。“公文书是由国家 机关、政府职能部门或者依法从事公共事务的部门或者人员在其职能范围内，按照规 范的方式制作的文书”1 2 ，由于公文书的制作主体一般具有较高的制作水平和成熟的 制作经验，再加上公文书有固定的程序和格式要求，所以，一般情况下公文书在形式 上不大会出现瑕疵问题。此外，为了保证质量，公文书在正式成文前，要经过一系列 程序对其进行校审。所以，公文书在内容上通常也不易出现瑕疵。与公文书反差较大 的是，虽然私文书通常是文书制作人真实意思的表示，即私文书内容的真实性一般不 存在问题，但私文书的制作人通常是那些法律知识相对欠缺、制作文书经验相对匮乏 的普通百姓，更何况私文书“在制作上没有特殊要求，制作的程序简单”，随意性较 大，因此私文书在形式上就更易出现瑕疵。此外，私文书的内容还可能因字词用语不 当而出现词不达意或产生歧义( 如案例一中的“还 字因读音的不同而产生的歧义) 等问题，所以说，私文书在内容方面也较公文书更加容易出现瑕疵。 4 书证所存在的瑕疵直接影响其证明力 证据能力是指能够作为诉讼上的证据的资格，证明力是指证据对当事人所主张事 实的证明作用，对于证据能力只涉及有无的问题，而对于证明力则是涉及大小的问题。 瑕疵书证作为一种在载体、记述方面存在欠缺的证据，它仍是以具有证据能力为前提 的，“只要它的客观载体未受到毁坏，或者毁坏在程度上并未影响到它所载有的文字 或符号，而不会直接降低乃至减弱由于其特定的思想内容的传达所固定的证明效力 1 4 瑕疵书证所存在之瑕疵其影响的是书证的证明力，即书证因瑕疵的存在而使法官产 生不信任，进而对该书证的实质证明力之大小产生疑。具体而言，对于规范书证，不 管是公文书还是私文书，只要被接受为证据，各国法律均认可其证明力。对于瑕疵书 证，由于书证存在形式或内容某一方面的瑕疵，从而使书证原有的真实性、关联性程 度降低，其证明力必然下降，甚至根本就不真实、不合法，丧失证明力。在一般情况 1 1 李军博士论文：民事诉讼的书证问题研究 ，四川大学法学院2 0 0 5 年3 月，第1 0 0 页。 n 毕玉谦、郑旭、刘菩春：中国证据法草案建议稿及论证，法律出版社2 0 0 3 年7 月第l 版，第2 6 7 页 1 3 谢啸林：论私人书证瑕疵及其处理，载于法律适用2 0 0 1 年第3 期。 毕玉谦：民事证据法判例实务研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 页 9 民事证据之瑕疵书证问题研究一、瑕疵书证概述 下，瑕疵书证的瑕疵程度与其证明力成正比。书证的瑕疵越多、程度越深，其对案件 事实的证明力就越低。 5 。瑕疵书证具有消极作用 瑕疵书证的消极作用主要有两方面表现：一是给法官对书证的证明力认定以及案 件事实认定带来困难。对于规范书证，法官相对较为容易确认该书证的证明力。但是 当书证存在瑕疵，并且又无相关或指导性或硬性的法律规定可依时，法官对瑕疵书证 证明力的确认只能根据具体案情和实践经验进行自由裁断，这无疑增加了法官对证据 认定的难度并一定程度上加大了其认定证据的随意性，从而为案件事实的最终认定带 来更多的不确定因素。二是给当事人平添了更多的举证负担并会对其合法权利的实现 造成减损。对于规范书证，当事人不存在为消除书证瑕疵对其证明力的影响而多承担 的举证责任，法官根据该规范书证来认定案件事实、划分各当事人的实体权利、义务 等。对于有瑕疵的书证，双方当事人必然要通过提出证据证明或反驳瑕疵的存在，以 此来支持自己的主张。这不仅平添了当事人的举证负担，而且会造成大量的入力、物 力及诉讼资源的浪费，同时，由于瑕疵书证的存在，很可能使当事人原本可以获得的 实体权利因瑕疵书证的影响而减损甚或落空，这极有可能使当事人的应得利益受损， 并最终损害当事人的合法权利”。 ( 三) 瑕疵书证之分类 在讨论瑕疵书证的分类之前，笔者认为有必要对于其上位种概念书证的分类 作以简要介绍。书证的分类方法繁多，目前理论上较为公认的分类主要有以下几类： 1 根据制作主体的不同，即是否系国家职能部门在其职权范围内制作的，可以分 为公文书证和非公文书证。其中非公文书证多数为私文书。证据法草案第5 6 条规定， “国家机关、事业单位、社会团体，在其职权、法律授权的范围内或者章程规定的业 务范围内，依一定程序制作并存档的工作文书，称为公文书。除公文书以外的其他文 书，称为私文书。 1 6 这种分类的意义在于对证据形式证明力判断的区别。对于公文 书，因其依据规范的制作程序、内容、形式等，而推定其具有形式证明力；对于私文 1 5 谢啸林：论私人书证瑕疵及其处理，载于法律适用2 0 0 1 年第3 期。 1 6 江伟：中国证据法草案( 建议稿) 及立法理由书，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 1 9 页。 1 0 民事证据之瑕疵书证问题研究 一、瑕疵书证概述 书因并无严格规范的制作要求及如公文书制作机关的公信力，而不能当然推定其具有 形式上的证明力，须由证据提出方加以证明。公、私文书在是否要求提供原件问题上 也存在区别，证据法草案第5 7 条规定，“除法律另有规定外，对于私文书，应当提出 原件，对于公文书，可以提出复印件、照片、副本、节录本。”1 7 草案第6 1 条规定， “当事人、公诉机关提供己经存档的公文书的复印件的，经文书提供人核对无误后， 签署经核对，与原件相符字样，并经提供人签名或者签章，加注提供日期，该复 印件视为原件。”1 8 2 根据书证的制作方法、构成、来源的不同，可以分为原本、正本、副本、影印 本、节录本、译本等。原本指记载内容的原始制作文书，正本指文书的正式版本，具 有最高的效力，副本指经内容与效力皆同于正本的复制件，影印本即采取扫描拍摄技 术对原件进行保真复制的版本，节录本指因原件太长或仅使用原件一部而制作的复制 件，译本即不同文字之间转换的版本。 3 根据书证内容的差别，可分为处分性书证和报道性书证。处分性书证是指书证 记载的内容是以设立一定法律权利义务关系为目的的书证。它能说明当事人之间发 生、变更或消灭某种法律关系的事实，如委托书、遗嘱、协议、合同等。报道性书证， 是指书证记载的内容并不以产生特定的法律后果为目的，只是反应某种具有法律意义 的事实，如日记、信件等。 4 根据书证的形式不同，可分为一般书证和特定书证。一般书证是指其内容记载 了一定的事实，但不需要经过某种特定手续和程序的书证，如收条、借据等。特定书 证是指按照法律规定，某一法律关系成立必须经过特定程序或履行特定手续否则无效 的书证，如公证机关公证收养关系成立的文书、涉外公证的认证书等。1 9 结合书证在理论上的分类，以及瑕疵书证在现实中的表现形态，从不同的角度， 可以对瑕疵书证做出如下两种分类： 1 理论上的分类 ( 1 ) 公文书瑕疵与私文书瑕疵 按照公文书与私文书的划分，瑕疵也可以相应地划分为公文书瑕疵和私文书瑕 江伟：中国证据法草案( 建议稿) 及立法理由书，中国人民大学出版杜2 0 0 4 年版，第2 2 2 页。 ”江伟：中国证据法草案( 建议稿) 及立法理由书，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 2 8 页。 9 张永泉：民事诉讼证据原理研究，厦门大学出版社2 0 0 5 年版，第6 l 页。 1 1 民事证据之瑕疵书证问题研究 一、瑕疵书证概述 疵。二者在诉讼中的表现有一定差别，公文书由于制作比较规范，瑕疵出现的可能性 较小，即使一旦出现瑕疵，查证起来也比较容易。而私文书被广泛地应用于人们经济 生活中的方方面面，因此出现瑕疵的机率也就随之增大。况且瑕疵的表现形式多种多 样，查证起来存在更大的困难。此外，由于公、私文书在形式证明力上的差别，导致 了在出现瑕疵时二者当事人双方的说明义务亦不相同。 ( 2 ) 原件的瑕疵与复制件的瑕疵 证明案件事实，能够提供书证原件最为理想，然而多数情况下，如原件己灭失、 或提取原件存在客观困难时，复制件被大量使用。伴随着科学技术的迅猛发展，大多 数的复制件以复印件的形式出现。有时原件存在的瑕疵可以通过复制件来进行消除， 然而一旦复制件出现了某种瑕疵，或在原件已经灭失，只有复制件存在时假若复制件 又存在形式或内容上的瑕疵，便更会削弱该证据的证明力，使法官对该证据的证明力 产生更大的不信任。 2 实务形态中的分类 ( 1 ) 人为瑕疵与非人为瑕疵 根据书证瑕疵的产生原因不同，可分为人为的瑕疵和非人为的瑕疵。划分人为瑕 疵与非人为瑕疵的意义在于便于法官从不同的角度审查书证是否存在瑕疵。人为的瑕 疵是指由于人的原因而产生的瑕疵，比如书证被涂改等。非人为的瑕疵是指因客观自 然原因而产生的瑕疵，比如书证在潮湿环境下发霉腐烂等。 ( 2 ) 形式瑕疵与内容瑕疵 根据出现瑕疵的性质不同，可分为内容瑕疵和形式瑕疵。内容瑕疵主要指书证所 书文字有语义瑕疵比如用词不当产生歧义、或者由于翻译等原因造成不同语言文 本之间的误差等等。除书证所载主文存在瑕疵的情况外，还存在诸如签名、落款日期 等一些其它方面的瑕疵。形式瑕疵是瑕疵书证中最常见的一种瑕疵，形式瑕疵的书证 既包括书证载体的瑕疵比如文书本身有残缺、破损、拼贴等，也包括书证文字记 述方式的瑕疵比如书证文字有删改、涂抹等现象。 ( 3 ) 一般瑕疵与严重瑕疵 根据出现瑕疵的程度不同，可分为一般瑕疵与严重瑕疵。“瑕疵 一词的原意是 指微小的缺陷。然而我们在实际生活中对于这个词语进行使用时往往做了扩大化 1 2 民事证据之瑕疵书证问题研究 一、瑕疵书证概述 瑕疵往往用来指代绝大多数存在缺陷的情况而不论该缺陷程度的大小。笔者在本文 “瑕疵书证”这一概念中对瑕疵_ 词的使用上也有所扩大化，并非只是指那些带有微 小瑕疵的书证，准确的说是指那些只要其所存在的缺陷尚没有恶化到使该书证无法作 为证据使用的地步即可。所谓带有一般瑕疵的书证是指存在的瑕疵可能对证据本身的 证明力的影响极小、微乎其微；带有严重瑕疵的书证则是指存在的瑕疵可能使证明力 受到重大影响。持有瑕疵书证的当事人对带有一般瑕疵的书证可对法官稍作解释说明 即可，而对带有严重瑕疵的书证可能还须采取其他方式才能说服法官。 ( 4 ) 对证明力有影响的瑕疵与无影响的瑕疵 根据瑕疵对书证实质证明力的影响不同，可分为对证明力有影响的瑕疵书证与无 影响的瑕疵书证。划分有影响的瑕疵与无影响的瑕疵的意义在于便于法官对瑕疵书证 实质证明力的审查认定。对证明力有影响的瑕疵是指书证的瑕疵使书证原有的实质证 明力受到影响，与无瑕疵的书证相比，有瑕疵的书证证明力降低或消失，比如书证部 分内容被涂改等。无影响的瑕疵书证是指书证的瑕疵并未影响书证的实质证明力，如 书证载体缺损部分是页白处等。 除上述四种在实务中的分类外，根据瑕疵书证持有方和是否负有证明责任的不 同，可分为本方持有的瑕疵书证和反方持有瑕疵书证。在特定情况下，本方自认和对 方承认的瑕疵书证可使当事人免除对瑕疵书证的说明义务。比如本方持有的对本方不 利的瑕疵书证无异议，就不再必须说明，因为根据经验，一个人承认对自己不利的证 据是无须证明的。再比如反方对本方的瑕疵书证没有异议，本方也不必再解释说明瑕 疵的来源等事由，反之亦然，法官也可以据此认定书证所载事项为真。2 0 2 0 徐龙震硕士论文：民事诉讼瑕疵书证研究，南京师范大学2 0 0 7 年5 月，第1 4 页。 1 3 民事证据之瑕疵书证问题研究二、瑕疵书证立法例考察 瑕疵书证立法例考察 从各国立法看，对瑕疵书证进行系统立法调整的国家不多。究其原因，主要是由 于导致书证瑕疵的原因、表现形式繁多，客观上法律难以对其进行过于细致的调整规 范。另一方面，没有章法、过于“侵略性”的进行法律规定，也会对法官的自由心证 造成威胁甚至破坏。然而尽管如此，无论从理论上抑或实践中并不排斥国家对瑕疵书 证的重大方面及其处理进行规定。 ( 一) 英美法系国家或地区有关瑕疵书证的立法 在英美法系国家，由于文件证据有着其它证据形式不可比拟的优点( 如稳定、可 靠，不因时间的逝去而受到影响，不能或不易被改变、做手脚) 而受到普遍重视。文 书证据由于可以避免因记忆的衰退而导致口头证据的准确真实性递减而显得愈加具 有优越性和重要性。书证的内容越是明确肯定，当事人越难去推翻该书证所记录或显 示的事实。又如它会使( 当事人和律师) 提前了解案件的情况、法官与仲裁员对文件证 据会给予较重的份量、越多越完整的文件证据越能避免败诉、缩短聆讯甚至避免开庭。 羽诚如英国学者格利斯托弗斯泰尔博士所言：“书面证据越多，避免审判的机会就 越大。即使诉讼发生，书面证据越多，审判就会更为迅速，其结果更可预见，有关事 实的争论也会更加明晰 。2 2 虽然英美法系国家重视书证，但由于其不成文法的法律传统，瑕疵书证在立法上 被直接规定的地方较少。在立法中规定较多的则是原件与复制件在运用上的区别( 如 果复制件相对于原件来讲被视为一种“瑕疵 的话) ，原件因其所具有的第一手性， 受到了立法上的当然重视。然而对于复制件也并非给予绝对的排除在最佳证据规 则2 3 之外的某些情况下仍可适用，并且复制件与原件具有相同的证明力。对于如何理 邵参见杨良宜、杨大明：国际商务游戏规则：英美证据法，法律出版社2 0 0 2 年版，第8 2 3 页。 “英文原文为：1 1 1 em o r et h ee v i d e n c ei si nw r i t t e nf o r m ，t h eg r e a t e rt h ec h a n c eo f a v o i d i n gat r i a la n d ，i f t h e c a s ei sf o u g h lt h es h o r t e ra n dm o r c p r e d i c t a b l et h et r i a lw i l lb e t h ei s s u e sa st oa c t sa t en a r r o w e d s e ed o c u m e n t a r y e v i d e n c e ，c h r i s t o p h e rs t y l e ，l o n g m a n g r o u p u k l t d1 9 9 3 ，p 3 2 转引自李军博士论文：民事诉讼的书证问题研究， 四川大学法学院，2 0 0 5 年3 月。 所谓最佳证据规则，就是美国联邦证据规则第1 0 0 2 条规定：“为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文 字、录音或照相的原件，除非本证据规则或国会立法另有规定”。 1 4 民事证据之瑕疵书证问题研究二、瑕疵书证立法例考察 解最佳证据规则，有观点认为，“盖文字或其它符号，如差之毫厘，其意义则可能失 之千里；观察时之错误危险更大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此 之故，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会 自必甚多。”2 4 最佳证据规则设置的目的是为了防止在使用书证证明案件事实时出现 错误和欺诈。只要复制件的持有人能令法官相信原件已经丢失或毁坏，那么复制件就 可以在法庭上使用。2 5 当然，原件并不全是完整的，当原件出现毁损瑕疵时，就会援 引例外规则，这时便可以采用复制件。但是，“如果原始文件是被提供证据证明其内 容的当事人所毁坏的，那么这些证明就是不可采纳的，除非他能证明这种毁损是偶然 的或善意的，而且不是为了阻止原件作为证据使用，他要对形成初审法官内心确信的 一切有关欺诈的推论进行反驳。2 6 这就表明，假如书证的瑕疵是由提供者所造成的， 那么他就必须对书证瑕疵的形成作以解释说明瑕疵之所以会产生并非出于欺诈 目的而毁损文书，而是由于“偶然或善意 。否则瑕疵书证意欲证明的案件事实就不 会当然地被采纳。 英国的证据法素来就有非常重视文书证据规则运用的传统。在早期的英国证据法 中，文书证据被作为当事人诉讼理由的依据，是法庭审判的重点对象，“文书审”也 因此成为一种非常重要的司法证明方式。“法庭的任务并不是做出裁判，而是让文书 作出裁判如果根据某文书提出诉讼主张的人把文书丢失了，或者意外地把它毁坏 了，那么这就意味着其诉讼请求的终止。如果他掌握着该文书但是不愿意提交给法庭， 那么他就会败诉。一言以蔽之，没有文书，就没有裁判。”2 7 虽然英国重视文书证据， 但在英国的民事诉讼规则中有关书证的规定中，规定的重点内容还是在书证运用 的程序开示和查阅，而做这些规定的预设前提就是以规范书证为对象，并未提及 如何处理瑕疵书证等问题。 2 4 卞建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，中国政法大学出版社i 9 9 6 年版，第1 3 0 页。 张卫平：外国民事证据制度研究，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第2 6 5 页。 2 6 参见【美】约翰w 斯特龙，麦考密克论证据( 第五版) ，汤维建等译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 7 3 页 2 7 参见何家弘、张卫平：西方证据法的历史沿革( 代序) ，载于外国证据法选译( 上卷) 人民法院出版社2 0 0 0 年版，第2 7 2 8 页 1 5 民事证据之瑕疵书证问题研究二、瑕疵书证立法例考察 ( 二) 大陆法系国家或地区有关瑕疵书证的立法 在大陆法系国家的证据理论体系中，书证在案件事实证明中的作用受到普遍重 视，而对于证人证言则常常抱有不信任的态度。对于多数大陆法系国家而言，导致其 热衷于书面证据的一个原因就在于依其传统司法观念，口头证