（金融学专业论文）保函业务的风险控制.pdf

3 内容提要 在国际商务活动中由于交易的双方往往分处在不同的国家和地 区因此经常会出现双方之间互不信任互有疑虑的现象致使合 同难以达成或既使达成了也难以执行下去的现象为此就常常需 要有一个信誉卓著的为合同双方都能接受的第三者来介入交易充当 担保人该第三者凭借其本身的信用向交易的当事人提供担保承诺 一旦在该项担保的受益人履行了其所应予履行的合同义务之后或在 该项担保的申请人未能履行合同职责之时将保证支付一笔其数目已 经合同双方同意的款项作为对受益人一方履约的报酬或作为对申 请人违约的惩罚以及对受益人由此而遭受的损害的赔偿这种由第三 者作出的代表和体现了第三者信用的书面付款保证承诺就是所谓 的保函 保函的基本作用是保证申请人去履行某种合约义务并在一旦 出现相反的情况时负责对受益人作出赔偿或旨在保证受益人在其 履行了合约义务后将肯定能得到其所应得的合同价款的权利保函是 一种以款项支付为手段所作出的信誉承诺是一种货币支付保证书 保函作为一种具有一定法律效力的付款承诺文件是依凭于一 定的商业合同关系即基础交易合同而产生的没有基础商业交易的 存在就不可能有保函的产生但是保函的效力并不必然依附于基 础商业交易合同的存在而存在就与其所依凭的基础交易合同之间的 关系而言保函可分为独立性担保和从属性担保这两个法律效力完全 不同的担保门类传统的保函业务大都是属于从属性担保种类的然 而随着国际经济形势的不断变化市场竞争的日趋激烈国际贸易 中保护主义倾向的日益严重在产品交易不断呈现买方市场趋势 的情景下独立性担保脱颖而出成为一种新的有别于传统的保函业 务的担保形式独立性担保由于其具有的独立于基础交易本身独立 于基础合同条款本身规定的特点而使今天的保函业务终于脱离了传 统的担保模式而逐步发展起来并在远远大于传统的担保规模的前提 下得到了广泛的运用使保函业务成为当今国际金融业务中的一个十 4 分重要的品种和业务门类成为银行信用方式中一个很重要的手段和 工具 保函与同为银行信用工具的跟单信用证备用信用证相比都是 利用银行信用补充取代商业信用来促进商业交易的完成都是要为 交易的当事人提供一种银行信用的保证手段使银行成为商业交易当 事人所需要的中介人和保证人来介入交易保证交易的义务方或代 替交易的一方来履行某种义务保证交易的另一方能肯定获得或享有 合约所赋予他的权益和权利但是它们在使用范围担保标的以及 具体交易中所发挥的具体作用有所不同互相之间不能替代使用保 函的应用范围要远远大于普通跟单信用证而且就银行付款的责任 属性而言信用证项下开证行所承担的是第一性的付款责任而在保 函项下担保行的付款责任依据保函本身承诺及条款的不同则既可 能是第一性也可能是第二性的保函与备用信用证相比从本质上 看备用信用证所发挥的作用和所企求达到的目的与保函基本类同 但是由于备用信用证系起源于普通的跟单信用证又具有信用证的 种种特点同时至少在目前是受国际商会跟单信用证统一惯例500 号出版物之约束的因此备用信用证与总体概念上的保函相比又有 着一些区别 保函作为一种银行信用工具被越来越广泛地引入到各种金融商务 和经济活动中去发挥着重要的保证作用随着我国对外贸易范围的扩 大各种交易方式也日趋多样化国内金融机构的保函业务也得到了不 断的发展同时由于日趋激烈的市场竞争和复杂多变的贸易背景银 行在运用保函这一信用工具时所面临的风险也越来越大 无条件保函和有条件保函项下担保行所承担的责任和风险是截然 不同的无条件的保函意味着担保行在受益人索赔面前无条件的支付 义务而有条件的保函则需在某种条件得到了满足之后支付才会发 生显而易见这是在有关当事人的权责利方面存在着很大差异 的担保种类在付款类担保和信用类担保保函项下担保银行所承担 的风险即发生支付的可能性是大不一样的因此作为担保人的银 行有必要根据它们各自的特点和不同的风险程度分别制定出不同的 5 审查办法处理原则掌握尺度风险管理手段和抵押比例及标准来 这对于保证担保银行既有效地保护其自身利益减少风险和损失又 能优质高效地为其客户提供服务来讲是十分重要的 银行办理保函业务的审查重点及注意事项一般有以下几方面 1 对抵押和反担保措施的审查 2 对项目可行性的评估及效益的审查 3 对保函申请书及担保协议书的审查 4 对保函格式的审查 6 a b s t r a c t t h e l e t t e r o f g u a r a n t e e , a s a k i n d o f b a n k c r e d i t t o o l s , h a s b e e n i n c r e a s i n g l y w i d e l y u s e d i n t o f i n a n c i n g , c o m m e r c e a n d o t h e r e c o n o m i c a c t i v i t i e s , a n d i s p l a y i n g a n m o r e a n d m o r e i m p o r t a n t r o l e i n t h e g u a r a n t e e f u n c t i o n . t h e b u s i n e s s o f g u a r a n t e e h a s g o t i n c e s s a n t d e v e l o p m e n t i n d o m e s t i c f i n a n c i a l o r g a n i z a t i o n s w i t h t h e e n l a r g e m e n t o f r a n g e a n d d i v e r s i f i c a t i o n o f t r a n s a c t i o n m o d e i n o u r c o u n t r y s f o r e i g n t r a d e s . a t t h e s a m e t i m e , o w i n g t o d r a s t i c m a r k e t c o m p e t i t i o n a n d c o m p l i c a t e d t r a d e b a c k g r o u n d , b a n k s h a v e t o f a c e i n c r e a s i n g r i s k s w h e n t h e y h a n d l e w i t h t h e l e t t e r o f g u a r a n t e e . t h i s p a p e r i n t e r p r e t s t h e b a s i c c o n c e p t i o n o f t h e g u a r a n t e e , a p p r o a c h e s t h e l a w a t t r i b u t e a n d i n d e p e n d e n c e c h a r a c t e r i s t i c o f t h e g u a r a n t e e , a n a l y z e s t h e s i m i l a r a n d d i f f e r e n t p o i n t s f o r t h e g u a r a n t e e w i t h l e t t e r o f c r e d i t a n d s t a n d - b y l e t t e r o f c r e d i t . o n t h i s f o u n d a t i o n , n a r r a t e s t h e d i s t i n g u i s h m e a n s o f c o n d i t i o n a l a n d u n c o n d i t i o n a l g u a r a n t e e , d i f f e r e n t i a t i o n o f p a y m e n t a n d c r e d i t g u a r a n t e e s . t h i s p a p e r i s d i v i d e d i n t o s i x c h a p t e r s . c h a p t e r o n e i n t r o d u c e s t h e g u a r a n t e e s i n t e n s i o n , s u c h a s t h e b a s i c d e f i n i t i o ns p e c i a l p a r t i e s a n d c l a s s i f i c a t i o n . c h a p t e r t w o a p p r o a c h e s t h e a t t r i b u t e a n d i n d e p e n d e n c e c h a r a c t e r i s t i c s o f t h e g u a r a n t e e , e x p a t i a t e s o n t h e r e l a t i o n o f t h e g u a r a n t e e s e f f i c i e n c y a n d b u s i n e s s c o n t r a c t . c h a p t e r t h r e e a n a l y z e s t h e s i m i l a r i t y e s a n d d i f f e r e n c e s f o r t h e g u a r a n t e e w i t h l e t t e r o f c r e d i t a n d s t a n d - b y l e t t e r o f c r e d i t . c h a p t e r f o u r p u t s f o r w a r d t h a t t h e b u s i n e s s r i s k s o f t h e g u a r a n t e e c o u l d b e c o n t r o l l e d w i t h c o n d i t i o n a l d o c u m e n t s , a n d t h e n i n t r o d u c i n g t h e p r o f e s s i o n a l d i s t i n g u i s h m e t h o d s o f c o n d i t i o n a l a n d u n c o n d i t i o n a l g u a r a n t e e s . c h a p t e r f i v e b r i n g s f o r w a r d r i s k d o m i n a n c e p r i n c i p l e f o r d i f f e r e n t k i n d s o f t h e g u a r a n t e e s t h r o u g h d i s t i n g u s i h i n g t h e p a y m e n t g u a r a n t e e a n d c r e d i t g u a r a n t e e . c h a p t e r s i x s u m m a r i z e s t h e p r o f e s s i o n a l g i s t a n d t h e r i s k c o u n t e r m e a s u r e s f o r t h e g u a r a n t e e b u s i n e s s i n b a n k s. 8 在国际商务活动中由于交易的双方往往分处在不同的国家和地 区因此经常会出现双方之间互不信任互有疑虑的现象致使合 同难以达成或既使达成了也难以执行下去的现象为此就常常需 要有一个信誉卓著的为合同双方都能接受的第三者来介入交易充当 担保人该第三者凭借其本身的信用向交易的当事人提供担保承诺 一旦在该项担保的受益人履行了其所应予履行的合同义务之后或在 该项担保的申请人未能履行合同职责之时将保证支付一笔其数目已 经合同双方同意的款项作为对受益人一方履约的报酬或作为对申 请人违约的惩罚以及对受益人由此而遭受的损害的赔偿这种由第三 者作出的 代表和体现了第三者信用的书面付款保证承诺,就是所谓的 保函 保函这一信用工具在近一二十年内获得了很大的发展使用频 率非常之高不仅在国际贸易方面而且在其他形式的国际经济交往 中广泛得到应用发挥着重要的作用 改革开放以来各金融机构为支持国内企业的发展和进步而出具 了大量不同品种的保函在促进经济发展的同时由于在开出保函前 审查的疏漏和诈骗分子利用国内企业急于引进外资和承揽业务的心 理银行也承受了许多不应有的损失 为了控制保函所引致的风险本文分六章展开了对保函业务的阐 述 第一章 保函的基本概念 第一节 保函的涵义 一保函的定义 保函letter of guarantee是指银行担保公司保险 公司或其他金融机构以及商业团体或个人统称担保人应商业交 易的一方当事人或某种合约关系某种经济关系的一方即申请人 的要求以其自身的信誉向商业交易的另一方或某种合约关系某 种经济关系的另一方即受益人为担保该商业交易项下的某种责任 9 或义务的履行而作出的一种具有一定金额一定期限承担某种支付 责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺 保函的基本作用是保证申请人去履行某种合约义务并在一旦 出现相反的情况时负责对受益人作出赔偿或旨在保证受益人在其 履行了合约义务后将肯定能得到其所应得的合同价款的权利保函是 一种以款项支付为手段所作出的信誉承诺是一种货币支付保证书 二保函与担保的区分 人们一般是将这两个名词相混淆使用而不加以区分然而严格 地说保函不完全等同于担保它们之间是有差异的这种差 异主要表现为保函是以文字来体现的付款保证承诺它是一种书面 的法律文件是第三者以自己的信用来保证他人的行为或不行为并 在一旦出现相反情况时保证进行某种支付的承诺保函所承担的是一 种或有的支付义务只要受益人一方履行了某种合同义务它就可能 实施付款或在申请人一方违反了某种合同规定出现违约情况时 它就可能进行支付它是一种以保证支付的形式来体现和表达信用的 手段和方式而决非一般道义上的担保承诺精确地说保函只 是担保的一个门类和一种形式担保的外延要大于保函 它的使用范畴和责任程度也不同于保函 要确定一种保证文件是否属于保函的范畴就应该基于以下两方 面的因素加以确认 第一保函的核心是一种付款保证承诺因此每份保函都必须 包含有明确的付款金额和对这笔款项的支付承诺离开了这样的支付 保证和缺少付款金额这一基本要素保函就不再称其为保函而可能 变成仅仅为一种纯道义的担保而已 有 一 些 诸 如 以bank confirmationbanks referanceletter of comfort等命名的要求由银行或 其他金融机构所出具的保证文件在这些保证文件中一般都没有具 体金额的规定以及出具文件者本身所作出的支付承诺所有的仅仅是 文件签发人对某项交易某种义务的信用保证声称其将以自己的名 1 0 义担保合同的某一方去履行某种义务但却未能同时作出一旦该义务 未得到履行时或如果该被担保人出现违约情况时其将进行支付予 以赔偿或补偿的规定对于这样或类似的书面保证文件银行就只能 把它们仅仅看作是一种道义上的担保而非保函因为这种保证文件项 下担保责任的落空只能导致担保人信誉上的损失和信用的丧失而 并不直接引致担保人必须用资金来进行赔付也就是说这种担保项 下的担保人并不因为其所担保的标的出现相反情况时必须为此承担 作出经济赔偿的责任因此这样的担保就肯定不是保函了 第二保函是某一交易或合同之外的第三者以自己的信用来担保 合同中的某一方去履行某种合同义务即旨在担保他人履行合约的一 种付款承诺因此对于那些只保证自身履行某种义务保证自己的 行为或不行为保 证 自 己 将 遵 守 某 种 诺 言 的 承 诺 文 件比如 bankers engagement letter of intnet 等就只能把它们 归类于担保而不能视作保函 有时银行还会遇到一些似是而非的问题即保函与一般道义担保 发生混淆的情况我们国内有些企业常常由于分不清保函与担保的区 别 往往会要求银行出具一些虽冠有保函的抬头 实际上却并非保函 或无保函之名而实际上是保函的带有担保性质的文件这就需要由出 具保函的金融机构能根据以上两点的要求去正确地加以辨别并以此 为依据来指导日常业务运作分别不同情况在诸如是否要求提交抵 押是否需要通过一定的会计核算程序以及在收费高低上制定和执 行不同的掌握原则 三保函的当事人 一般说来一份保函起码应具有三个主要当事人 1申请人(applicant或称 principal) 由于合约的规定 或者由于考虑到合同对方对已方的不信任之感 合约的一方当事人往往会要求银行以及其他一些金融机构向对方出 具保函借助第三方的良好信誉特别是银行信用来取代和补充自己 的商业信用要求出具保函的那一方合同当事人即为保函的申请人 1 1 申请人在保函项下的职责不仅在于他必须根据保函的条款规定去履 行合约而且要承担一旦在保函项下发生支付时必须立即向担保人予 以偿付的义务因此申请人在委托银行开立保函时需要向担保银 行提供一定的资金抵押或提供由其他第三者出具的反担保保函开 出后申请人有义务按期向担保银行支付各种手续费担保费以及 函电往来所发生的其他通讯费用 2受益人beneficiary 受益人是指保函项下担保权益的享有者以及有权凭借保函并依 照其条款的规定向担保银行提出索赔的一方合同当事人 3担保人guarantor或称 surety 担保人是指那些接受了委托向受益人出具保函并以此为据承担 了有条件或无条件的付款保证责任的银行担保公司保险公司或其 他金融机构商业团体或个人依据保函条款及索赔条件的不同他 们在保函项下承担第一性或第二性的付款责任并在向受益人构成一 种或有负债的同时也从申请人那里获得了一种或有债权在收到来 自受益人的符合保函条款规定的索赔时他们必须立即进行付款同 时也可立即向申请人进行追偿 由于保函是担保人以自身的信用来介入一般的商业交易解决交 易双方之间的互不信任保证合同的顺利执行以及合同价款的按时支 付的一种手段因此担保人信用的好坏成为保函能否为合同当事人 所接受保函业务能否开展的关键而在目前国际间经济交往和国际 贸易往来中信用程度最高信誉最为可靠的当属银行的信用所以 当今世界上最为通行使用频率最高最为广泛的保函业务仍然是由 银行尤其是信誉卓著的大银行所经营的鉴于此种原因作者在本 文中将主要以银行的保函运作为主线来展开论述 除了上述三个主要当事人之外保函项下有时还会出现其他的一 些有关当事人如 1反担保人counter guarantor 在国际经济交往和国际贸易往来中由于申请人与受益人分处异 地而某些国家的受益人又往往只期望接受其本国银行所开出的保 1 2 函加上申请人与受益人所在地银行交往上的诸多不便因此在办 理保函业务过程中申请人常常不得不求助于其本地银行的帮助请 求其本地银行转托受益人所在地银行开出保函对于这些接受申请人 的申请而向受益人所在地银行发出开立保函的委托指示并同时作出 了保证在受托行实际上即为担保人于遭到索赔时立即予以偿付之 承诺的银行和其他金融机构 我们通常称之为反担保人 或也可称 指 示方instructing party反担保人并非直接向受益人承担或 有负债它通常不与受益人直接发生关系也不受理受益人提出的任 何索赔而只是向担保人承担责任凭担保人也可称转开行提出 的要求予以偿付并同时享有对申请人进行追偿的权利 2保兑人(confirming party) 出于受益人对担保人的信誉存在着某种疑虑或不信任的缘故或 者由于受益人所在国法律上的某种规定有时受益人会要求某一个非 原保函当事人的其他第三者介入到保函业务中来即要求该第三者以 其本身的信用在担保人已于保函项下所作出的付款保证承诺之外另 行加具保证允诺在一旦发生担保人无故拒绝付款或因破产倒闭等 原因无力付款的情况时由该第三者代为履行付款责任这种应邀为 保函加具保兑并额外承担了付款责任的第三者即为保函的保兑人一 般说来由于保兑人是按担保人的指示而为保函加具保兑的因此 保兑人在发生付款行为后握有向担保人进行追偿的权利并拥有要求 担保人支付由此而产生的一切费用和额外开支的权利 3通知人(advising party) 通常情况下由于担保银行与受益人经常分处两地的缘故担保 银行开出保函后往往不得不要求受益人所在地的其他银行代为通知 或传递到受益人手中这种受担保人之托办理保函的通知或转递手续 的银行通常就称之为通知人或通知行也可称转递行通知行除需 负责核实保函的真伪并严格按担保人的要求和指示及时将保函通知 受益人之外其在保函项下并不承担任何的支付保证责任因此在 发生索赔情事时通知行除可代受益人向担保银行转交索赔文件及其 他书面单据外它本身并不受理任何的索赔所以严格地说通知 1 3 人并非保函的实际当事人而只是保函业务处理过程中的辅助方而 已 第二节 保函的格式及基本内容 一保函的格式 保函的格式form of guarantee即保函的文字条款它 体现着保函项下担保人所承担的责任和义务以及责任范围的大小不 同的格式反映着担保人在每一担保类别项下不同的风险程度和不同 的赔付或付款承诺 保函的格式通常是多种多样的这不仅是由于保函的类别众 多有投标保函履约保函预付款保函质量保函等劳务承包合 同项下及买卖合同项下经常使用的保函有借款保函透支保函等资 金借贷资金融通合同项下的保函有贸易支付项下的付款保函延 期付款保函补偿贸易保函有诸如关税保付保函佣金保付保函 票据保付保函租赁费保付保函等各类费用及收益保付保函还有像 保释金保函海事纠纷保函等等各种保函的内在责任各不同而且 每一类保函又会有许许多多阐述各异的文字规定和条款此外还由于 各国不同的习惯作法和不同的法律要求的缘故所致不同的国家可以 有不同的保函格式不同的客户可以拟定不同的格式条文即使在同 一个国家不同的银行之间不同的商业合约的当事人之间对保函格式 的要求也不尽相同再加上不同种类担保项下不同的责任条款因此 是无法要求对每一类型的担保去确定一种或几种格式并期望在任何 交易场合都可机械地加以套用而只能根据交易的具体要求具体规 定区别不同的情况而分别采用不同的保函格式 保函格式尽管由于基础交易的不同种类的不同各个地区和 国家的习惯做法的不同而各有所异但归纳起来看它们却又有着许 多共性的地方以致于有些国家的一些不同类别的保函乍一看去彼 此之间显得非常相似这是因为保函作为一种具有法律效力的文件 各类担保不仅可以以明示条款来限定担保人的责任还具有以默示条 歀所特定的一些职责和义务这些职责和义务尽管未在保函中作出 1 4 明文规定但根据默示推定的原理依照每一类担保各自的性质和特 点而客观上依然存在 以投标保函为例其项下担保人的责任通常有这么三种1保 证投标人在其报价有效期内不撒标不改标2一旦中标后保证 投标人在规定的期限内提交履约保函3保证投标人在中标后的若 干期限内与业主方签订合约投标保函项下担保人的这三项担保职责 乃是作为投标保函这类文件所必须包含的内容这三项责任既可以 明示条款的形式在保函中作出说明也可为节省篇幅而并不一一加以 罗列但不管是否有明文规定只要担保文件中表明了其为投标保 函则其项下担保人所承担的就必然包括这三项基本责任正是由 于这样的原因使得各种保函就大可不必非得逐条详细列明担保人的 各项担保义务而只需笼绕地作出付款保证承诺并标注上保函类别即 可因此这就完全可能使得各种类型的保函看上去形同一个模式 二保函的基本内容 各类保函的格式彼此相似的另一个原因还在于每一个保函都有 着基本相同的内容换言之每一份保函都应包含八个基本要素所 以如果保函中未能逐条列举担保人的各项担保责任而仅以默示推 定的方式来体现其职责和义务的话则各类保函格式也就无须差异过 大保函所应具备的八大基本要素分别为 1保函的受益人名称及其地址 2保函的申请人名称及其地址 3保函的担保人名称及其详细地址 4保函的种类及保函的担保目的 5与保函相关的合同号协议号招标号及/或有关的工程项目 即对凭以开立保函的背景交易的介绍及其有关的参考编号 6保函的担保金额及所使用的货币(表明保函项下支付或赔付的 责任限度) 7保函的担保期限即保函的有效期 1 5 8保函的赔付条款即保函的付款承诺及有关索赔条件的具体 规定 笼统地说 住何一种保函 其基本内容都不外乎以上八个方面 因 此要想草拟一份保函就可从这八大要素入手来斟酌词句而后将 其连贯起来就成为一份内容完整的保函比如拟稿时可先写应 申请人的要求(at the request of )再写我们 银行 其地址为在此开立以为受益人的保函 (we, bank,located athereby issue a letter of guarantee in favour of )其金额为美金 (for the amount of usd)效期直至(valid until )然后可加注上有关的合同号招标号或工程名称 比如in respect of the contract no 再写上保 函的种类as a tender / performance/ advance payment guarantee , 最 后 加 上 付 款 承 诺 条 款即 所 谓 的 undertaking clause比如可以写我们在此担保将在收到你 方伴随有某某支持性文件的书面索赔后立即予以支付we hereby undertake to pay immediately upon our receipt of your written demand accompanied by supporting documents such as 或诸如此类的保付条款这样联接起来 就构成了一份几乎可在任何交易中都能使用的保函格式了当然这 里所说的任何交易是相对而言的在实际工作中保函格式的拟定 是根据不同国家和地区不同银行和客户的不同习惯做法而因人 而异的此外为了使担保人在保函项下的担保责任更加明确最 好还是尽可能在保函中明示各种不同的担保义务为好像此例中所列 举的简单的格式虽然在实际工作中也时常可见但总有其一定的弊 病 1 6 第三节 保函的应用和种类 一保函的应用 保函作为第三者担保人的信用凭证其出具的目的是为了使 受益者一方得到一种保证以消除他对申请人是否具有履行某种合同 义务的能力或决心的疑虑和担忧从而促使交易的顺利进行 在商务活动中由于交易双方互不了解双方之间相互不信任是 常有的事比如买卖合同中买方对卖方的交货能力卖方对买方的支 付能力借贷合同中贷款方对借款方的还贷能力承包合同中业主对 承包人的履约能力和履约信用的怀疑等几乎是不可避免的正是为了 解决这种互不信任感给合同的达成和执行所造成的障碍由金融机 构特别是信誉卓著的银行所办理的保函业务便应运而生并且在近 几年来使用得越来越频繁范围越来越广种类也越来越多它不象 普通的商业信用证不包括备用信用证那样只局限在国际结算的领 域中而是广泛地出现在各种各样的交易中担当着各种各样的信用 中介起着各种各样的保证作用以至于在某些交易过程中(如以招标 购买或承包工程的合同项下)成为交易本身所特定的一种必不可少的 信用工具成为这种交易的特点之一鉴于目前保函这一信用工具的 使用频率之高种类之繁杂因此若要求我们无一遗漏地指出保函的 所有应用范围以及其每一种应用形式便成为一件十分困难的事情尽 管如此我们却不妨仍然可以武断地说在任何一种交易形式中或 在任何一种商务活动中倘若一方对另一方的信用履约能力和决心 产生怀疑而谋求第三者的信用以保证付款的形式介入时我们都可以 想到并使用保函而不必顾及保证所涉及的款项系属于违约保证金的 性质还是合同价款的性质也不必顾及此时是将保函这一信用工具作 为违约补偿手段还是作为支付结算手段来使用的更不必拘泥于保函 本身的名称如何以及种类的归属 二保函的种类 保函的种类繁多名目各异而且根据不同的要求从不同的角 度又可划分出不同的类别来比如从保函与基础交易的关系来看 1 7 保函可分为独立性担保与从属性担保两大类从保函项下的支付前提 的不同来看保函又可分为付款类担保与信用类担保两大类从保函 的索赔条件的不同的角度来看保函还可分为有条件保函与无条件保 函两大类角度不同划分的类别也就不同然而在实际工作中使 用得最多的当属以作用功能和担保标的的不同所划分的以下十余 种保函现将这十种保函逐一分述如下 一投标保函tender guarantee 或 bid bond 投标保函是指在以招标方式成交的购买和承建项目中招标方为 了达到制约各投标人行为的目的而要求投标人通过其往来银行所出 具的一种书面付款保证文件凭此文件担保人或担保银行向招 标人作出保证在投标人报价的有效期内投标人将遵守其诺言不 撒标不改标不更改原报价条件并且在其一旦中标后将按照招 标文件的规定及投标人在报价中的承诺在一定时间内与招标人签订 合同并提交履约保函如果投标人有违以上条件担保人或担保银 行将立即向招标人赔付一定金额的款项作为补偿该金额通常为投 标人报价总额的 1%-5%不等 二履约保函(performance guarantee或 performance bond) 这是指担保人或担保银行应供货方或提供劳务方承包人的 请求而向买方或业主方所作出的一种履约保证承诺顾名思义履约 保函即是要担保供货方劳务方和承包人诚信善意及时地履行合 约倘若这些履约责任者日后未能按合约的规定及时发运货物提供 劳务或完成所承建的工程以及未能履行合约项下的其它义务则担 保人或担保银行将向买方或业主方支付一笔不超过保函金额的罚款 作为对其损害的补偿及作为对供货方劳务方和承包方的惩罚履约 保函是对履约责任者的一种制约机制和制约手段迫使他们不得不按 照合约的规定去履行其义务否则将使他们损失一笔相当于合约总金 额 5%一 10%的款项 按照国际商会合约保函统一规则(uniform rules for contract guarantees,publication no.325以下简称 1 8 325 规则)的解释担保银行在履约保函项下所承担的责任可划分 为两类一是保证向受益人支付赔款(to make payment to the beneficiary)二是保证合约的完成即在申请人未能履约的情况 下由担保人或担保银行负责安排履约to arrange for performance of the contract 三预付款保函(advance payment guarantee) 预付款保函又称还款保函(repayment guarantee)在大额 交易中买方或业主方常须在合约签订后的一定时间内向供货方提 供劳务方或承包方支付一笔相当于合同价款一定比例的预付款项作 为合约的启动资金或动工费用由于这笔金额系对履约责任者在实际 履约之前所作的预付买方或业主方为了避免日后由于这些履约责任 者拒绝履约或无法履约却又不予退款而无端遭受损失常常会要求供 货方提供劳务方或承包人在买方或业主方实施支付之前的若干时日 内通过其往来银行开出这种还款保函由担保银行凭此承诺一旦申 请人未能履约或未能全部履约(无论这种行为是有意或属无意所造 成) 担保银行将在收到买方或业主方所提出的索赔时向其返还这笔与 预付金额等值的款项或相当于合约尚未履行部分相应比例预付金的 款项在某些情况下还要加上自买方或业主方支付预付金到担保银 行退还款项这一期间所发生的利息以使买方或业主方的预付金额 能得以收回 预付款保函从其担保责任看几乎与履约保函相同二者都是 要担保供货方提供劳务方和承包方诚信善意及时地履行合约 这些履约责任者的任何违约行为都可能使买方或业主方获得在这两 种保函项下同时提出索赔的权利所不同的是履约保函项下受益人 要求担保银行支付的是一笔赔款作为对履约责任者未予履约的惩 罚或作为对受益人损失的补偿而在预付款保函项下担保银行只 是将履约责任者早已获得的预付款项予以返还而已所以就其性质 而言前者属于罚款性质而后者却属退款性质 四质 量 保 函quality guarantee和 维 修 保 函 maintenance guarantee 1 9 质量保函和维修保函是指担保人或担保银行就合同标的物的质 量所出具的一种担保凭以保证供货方所提供的货物和承包方所承建 的工程项目在一定时间即保修期或称维修期内符合合同所规定的 规格和质量标准如果在这一时期内发现货物的质量和工程的质量发 生与合同判定不符的情况而供货方或承建人又不愿或不予进行修 理更换和维修则买方或业主方有权在这类保函项下向担保银行索 取一笔款项使其所受的损失在某种程度上得到补偿 从本质上和作用上来看质量保函与维修保函实际上是两种完全 相同类型的担保在实际工作中也经常发生混称的现象如果说它们 之间还存在着某种微小的差别的话则在于前者质量保函通常都 应用在买卖合同项下尤其是在大型机电产品成套设备飞机船 舶出口中使用较多它是对货物质量的一种担保形式有时也可称为 maintenance guarantee而后者维修保函则往往在工 程建设的承包合同中使用它是对工程项目的质量所作的担保这两 种保函都是对履约责任者在合同标的物的质量保证期内合同义务之 履行的制约和担保其数额通常也与履约保函的金额相同为合同总 价的 5%一 10%不等从某种意义上来说,这两种保函实际上都只是履 约保函责任的外延和补充而已 五预留金保函retention money guarantee 预留金保函又称留滞金保函它是对合同价款中尾欠部分款项的 提前支取行为所作出的归还承诺担保在一些合约主要是工程项目 以及大型机电产品成套设备的出口合约中往往有类似的规定合 同价款中一定比例通常为 5%10%之金额将由业主方和买方在 每期进度款的支付中予以扣留只有在项目全部建成竣工的一定时期 通常为项目维修期完结 后 或在所提供的成套设备运转一定时间 并能保证所生产出来的产品符合合约规定后才能支付给承包方或供 货方所有这就是所谓预留金或称留滞金retention money的规定 预留金 实际上是业主方或买方以现金留滞的形式对承包方和供 货方在项目或合同维修期内的维修责任所采取的一种制约手段为了 2 0 能早日获得这部分资金以解决项目施工中流动资金的不足或为争 取减少这部分资金占压所带来的无形的利息损失承包方或卖方常常 会要求其往来银行向业主方或买方出具这种名为预留金保函的付 款保证承诺凭以顶替业主方或买方已扣留或将予扣留的预留金或 避免这部分金额的被留滞同时凭此担保承担起对施工项目维修义务 的确定的保证职责从该保函的担保责任上来看预留金保函实际上 就是维修保函是属于维修保函中的一个类别而已 六海关免税保函(duty-free guarantee) 海关免税保函有时又称关税保付保函海关保函(customs guarantee) 以 及 临 时 进 口 保 函 (temporary importi0n guarantee) 此类保函通常于劳务承包业务项下发生间或也运用在我国国内 企业团体在海外举办各种展览展销博览会等情景中在对外承 包工程建设中往往会需要承建人将大批的施工机具车辆材料等 运进工程所在国 待工程竣工后再行撤离对于这种临时进口的行为 为了减少退税的麻烦工程所在地海关及展览会举办国海关一般都接 受承建人或出展人通过其往来银行所出具的这种海关保函凭此同意 货物暂时免税入关这种临时进口保函实际上是担保银行对主承建人 及出展团体的一种资金融通手段免除了他们本来需发生的资金占 压在这种保函项下担保银行凭此向工程所在国或举办展览展销 国海关承诺如日后发生免税人报关的施工机具材料及车辆等被转 卖或参加展览的展品被出售的情况将保证承建人或出展人照章补 纳税款,或代他们履行这种纳税义务 七借款保函 (loan guarantee 或 security for a credit line ) 这是指银行或其他金融机构应借款人的要求向贷款银行或其他 贷款人所出具的一种旨在保证借款人按照借贷合约的规定按期向贷 款方归还所借款项以及支付由此而产生的利息的付款保证承诺在一 旦出现借款人因某种原因如破产倒闭资金周转困难或财务状 2 1 况恶化丧失企业资格更改公司章程而无力偿还或拒绝偿还贷款 的情况时则由担保银行来负责履行偿还的职责 八透支保函(overdrawn guarantee或称 overdraft facility guarantee) 透支保函是指银行或其他金融机构对另一家银行或金融机构所给 予申请人一方的透支便利所作出的偿还责任担保用以保证申请人将 依照其与该家帐户透支行签订的透支协议里规定的到期时间归还所 借支的款项或偿付该帐户透支行所给予的其他透支便利如果届时 申请人无力或拒绝归还所透支的本金和利息则将由担保银行负责予 以偿还从本质上来说透支保函仍然属于借贷性质合约项下所作出 的还款担保只不过担保的标的可能并不仅仅局限于透支的款项也 可以包括帐户透支行给予申请人的其他资金融通便利只要到期之时 透支者或保函的申请人无法偿还其在透支协议项下对帐户透支行所 负担的任何债务担保行都将给予赔付 透支保函多由母公司或总公司以其自有资金或自己良好的信用 做抵押通过其往来银行向其子公司或分公司的往来银行出具以便 使其下属机构能够得到当地银行的资金融通和所给予的其他银行便 利的好处用以弥补这些机构本身资历浅薄资信不足的缺陷同时 也可因此减少母公司或总公司对其下属机构的资金投入节约成本 降低风险特别是在这些子公司或分公司所在地外汇管制严格的情况 下开立这种透支保函尤其具有特殊意义这对于防止由于资金调拨 过程中汇率变动所带来的风险和损失是很有益处的此外, 这种透支 保函在劳务承包合同项下也经常使用有时人们也往往将那些出于 单纯为取得银行便利的目的而开具的透支保函称为资金融通保函或 授信额度担保banking facility guarantee 九付款保函(payment guarantee) 顾名思义, 付款保函(payment guarantee)是对合同某一方 在合同项下的付款责任所作出的担保它是由买方或业主方通过其往 来银行向卖方或承包方所出具的一种旨在保证货款支付或承包工程 进度款支付的付款保证凭证付款保函的目的是要保证买方或业主方 2 2 履行其对合同价款的支付义务付款保函不同于其他的信用担保之处 就在于它是对合同价款的支付保证而不是一般的违约赔偿金的支付 承诺因此付款保函作为一种国际结算领域中的结算工具和中介形 式与信用证一样起到了以银行信用介入商业交易用以取代和补 充商业信用从而解决买卖双方之间互不信任便利货物或劳务与货 款的正常交换和对流的作用当然付款保函又有着与信用证所不同 的特点其中最主要的乃是根据担保责任和索赔条款的不同它既可 以单独成为国际结算的一种支付方式又可以与商业信用的支付形式 如汇款托收等联用作为商业信用的结算方式的一种补充和额外保 证手段在前一种情况下卖方或承包方可凭装运单据或工程结算单 据直接向担保银行索取款项而在后一种情况下卖方或承包方则只 能在其先向买方或业主方索款未果时才能转向银行动用保函提 出索赔从而获得支付 十提货担保shipping guarantee 提货担保也称提单遗失保函它是指进口商在货已到港而未收到 卖方寄来的提单或提单在邮寄途中遗失的情况下希望及时提取货 物以减少码头仓储费用及保险费用 防止保险权益过期及/或为赶最佳 销售季节以及早获得转售利润而要求银行或其他金融机构向航运公 司或承运代理人所出具的一种担保该保函的出具使航运公司或承运 代理人得以在买方未能提交正本提单的情况下凭保函将货物交与买 方买方凭此保函向航运公司或承运代理人承担由此而引起的一切责 任和风险及损失并保证在其一旦收到或找到遗失的提单后将及时把 它交予后者从而换回保函银行为其客户出具提货担保一般要承担很 大的风险该保函的有效期一般无限制直至买方向航运公司或承运 代理人提示正本提单为止 2 3 第二章 对保函的法律属性 及独立担保特性 的理论分析 保函作为一种具有一定法律效力的付款承诺文件是依凭于一 定的商业合同关系即基础交易合同而产生的没有基础商业交易的 存在就不可能有保函的产生这一点是无庸置疑的然而这是否 意味着保函的效力就必然依附于基础合同关系的存在而存在呢保 函与商业合同之间的关系究竟如何呢本章将着重对这一问题进行 探讨 第一节 保函的法律属性 保函就与其所依凭的基础交易合同之间的关系而言大致可分 为 独 立 性 担 保independent guarantee和从属性担保 accessory guarantee两大类别这是两个就其法律效力来 讲完全不同的担保门类从属性担保是将保函置于基础交易合同的从 属地位认为担保合同只是其基础交易合同下的附属性契约或附属性 合同担保人在保函项下所承担的付款责任的成立与否将只能以基础 合同的条款及背景交易的实际执行情况来加以确定保函项下若发生 索赔情事只能以基础合同条款的规定为核心来判定其是否合理担 保人是否应予受理支付是否应该发生担保人可以以被担保人也 即申请人在基础交易合约项下对受益人一方的抗辩理由来对抗受益 人所以这类保函其本身的法律效力乃是依附于基础交易合约关系 的存在而存在的合同与保函的关系是一种主与从的关系保函以基 础交易合同即主合同的权责为前提并随之发生变更和灭失传统的 保函业务大都是属于这种类型的担保的 然而随着国际经济形势的不断变化市场竞争的日趋激烈国 际贸易中保护主义倾向的日益严重在产品交易不断呈现买方市 场趋势的情景下独立性担保脱颖而出成为一种新的有别于传统的 保函业务的担保形式由于交易双方互不信任感的日益加重同时也 2 4 由于许多国家法律上对保函采取从属之说因此许多保函的受益人 为了消除担保人所在国法律对保函业务的影响和限制以保障其自身 正当权益不致因合同纠纷的难以调解而受到损害纷纷要求