（民商法学专业论文）域名权与驰名商标权的冲突及消解.pdf

杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 中文摘要 内容摘要：随着网络和电子商务的发展和应用，域名权与驰名商标权冲突问 题己引起国内外社会的广泛关注，也由此给法律界带来了新课题。国内外立法和 司法实践先后提出一系列行之有效的法律对策。但越来越激烈的利益冲突和平衡 需求要求解决域名权与驰名商标权冲突的法律制度要在新环境下不断突破。域名 权与驰名商标权冲突问题，所牵涉层面相当广，因此将利益平衡原则作为研究域 名权与驰名商标权冲突与消解制度的理论基石，在深入分析域名权和驰名商标权 两者关系的基础上，结合国内外针对处理域名权与驰名商标权冲突问题的法律规 范和实务运作的分析和评价，试图寻求一种新兴的权利运作模式最大限度的保护、 平衡权利人之间利益，从而构建更为合理的域名权与驰名商标权冲突协调机制。 本文主要内容分为五个部分： 前言部分：概要介绍了互联网中域名权、驰名商标权及域名权与驰名商标权 的法律冲突问题的发展现状。 第一章是关于域名权与驰名商标权概述。在这一章里，着重对域名权的法律 性质、域名权的内容和特征、驰名商标权的法律保护做出分析。笔者认为在日益 蓬勃发展的电子商务趋势主导下，域名除了技术属性以外，具有很高的商业价值， 因此与现世界的驰名商标发生了联系。首先，文章针对学界关于域名权是否应纳 入知识产权体系之中的争论，具体分析了域名权具有独立的法律地位的理由和域 名权所具有知识产权的特征，得出应当将域名权这种新型知识产权纳入到知识产 权的保护领域中。其次，文章从分析驰名商标基本属性入手，着重介绍了驰名商 标权的法律保护，并做了两方面的分析：一是驰名商标权的特殊法律保护，从未 注册的驰名商标、注册的驰名商标、驰名商标的特殊保护范围三方面，并结合 ，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第1 2 2 页 。蒋坡：知识产权管理 ，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第1 2 2 页 杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 9 的商品或服务相关的域名。域名就如同网上的“商标一，蕴藏了巨大的商业价值。第 二，唯一性，为了保证域名标识作用的发挥，域名必须在全球范围内具有唯一 性，即在因特网上每台计算机都有一个全球唯一的i p 地址，每个i p 地址对应的域 名也是全球唯一的，每个域名都是独一无二的，这是域名标识性的根本保障。 第 三，排他性，域名的排他性是其唯一性的延伸与保证。任何一个注册机构的域名 均具有全球的通用效力，同时，“先申请，先注册 的域名注册原则保证了一个域 名只能被成功注册一次，这使得域名必然产生全球范围内的排他性。第四，无地 域限制性，对于商标来说，其受法律保护的范围限于申请注册的地域范围，在一 国申请注册的商标并不意味着另外国家也有保护该商标的义务；域名则不同，因为 互联网是跨国的，不受地域限制的，这也是由于域名唯一性决定的。 1 1 2 域名权的法律性质分析 1 1 2 1 域名权法律性质的各种学说评析 域名的合法所有人所享有的权利是否具有独立的法律地位，这种权利究竟是一 种什么性质的权利? 学界有着不同观点。下面介绍几种观点。 经营标志权说。“这种观点在承认域名权是一种知识产权的基础上，认为经营 者的域名是商业标志，因而经营者对其域名享有经营标志权了固 物权说。“持这种观点的学者认为，物权是一定的权利主体直接支配一定的财 产利益并享有排它效力的权利。域名首先当然是一种财产利益，且有排它效力。 同时又具备实在性、确定性和特定性，因而具有可直接支配性。这样域名即可构 成物权的客体，域名权当然就是一种物权：， 待定说。“这种观点一方面承认域名是重要商业标志，具有很大的商业价值； 另一方面认为，域名是否属于知识产权不能简单地以肯定或否定来认识，不一定 。蒋坡：知识产权管理 ，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第1 2 3 页 。刘宁；知识产权若干理论热点问题探讨，中国检察出版社2 0 0 7 年版，第3 4 9 页 o 蒋坡：知识产权管理，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第1 2 3 页 。张玉瑞：论中文域名的知识产权属性与立法、执法框架，载知识产权2 0 0 1 年第2 第1 2 页 o 齐爱民、刘颖：网络法研究) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 4 3 1 4 4 页 扬州大学硕士学位论文 1 0 每一个域名都涉及知识产权问题。一 域名权说。这种观点认为，“域名就是域名，它既非商标，也非厂商名称，事 实上，它是一种新的知识产权客体，这种知识产权即域名权：，圆 在这几种观点中，经营标志权说对域名权的界定过于狭窄；待定说有失保守； 而物权说的观点，显然支持一种囊括物权、知识产权等在内的大物权观，难以令人 苟同；相对而言，域名权说能恰如其分的反应域名的法律性质。“知识产权一 的本意指智慧财产权或智力财产权。随着社会的不断发展，许多新型的权利随着 技术的创新不断涌现，这样就很难给“知识产权 下一个精确而完整的定义，使 它能概括一切既有和将有的知识产权种类。迄今为止，许多保护知识产权的国际 公约和国家立法都未明确概括知识产权的定义，而只是给它划定一个范围。这恰 恰反映了知识产权体系的开放性和包容性。简单而言，域名权首先是一种具有经 济价值的财产权；其次，每个域名，无不经过构思、筛选、比较等创造性活动， 应该属于一种智力成果。也就是说，域名权完全能够划在公约规定的知识产权范 围之内。因此域名权说得到了多数学者的认可。 1 1 2 2 域名权具有独立的法律地位和价值 如果要清楚而符合逻辑地回答与域名有关的法律问题，就必须先把作为技术术 语的“域名”转化为与法律上的权利义务相关联的概念，明确其法律性质，对此 笔者做以下分析： “到目前为止，域名尚没有形成一种类似于商标或姓名一样的权利，法律对 域名权尚无明确、独立的法律定位。1 9 9 9 年1 1 月，美国国会通过的知识产权与 通信综合改革法也没有规定域名享有任何独立的法律地位和权利，仅将域名规 定为可被争议的对象。只有当争议行为具有恶意，且给域名持有人造成损害 的，域名持有人才可以依据损害赔偿法请求赔偿。一 笔者以为，随着互联网技术 的发展和网络群体的不断扩大，域名应当具有独立的法律地位和价值，也应当具 有与商标、商号、姓名等相抗衡的民事权利，这是网络发展的必然趋势。当前， o 郝玉强：谈中文域名与商标的冲突及其解决 ，载知识产权 2 0 0 1 年第4 期，第2 6 页 。程永顺：审理域名注册纠纷案件的若干问题，载知识产权 2 0 0 1 年第l 期，第1 8 一1 9 页 陶鑫良、程永顺、张平s 域名知识产权保护，知识产权出版社2 0 0 0 年版，第3 0 5 页 杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 1 l 域名权已经具备独立的法律地位和价值：首先，是从商业性组织对域名的宣传手 段看，域名具有独立的宣传价值。域名的独立价值取向及其标识功能，决定了域 名已经具备了类似商标的基本的命名、区别、表明特定质量和宣传等功能；其次， 域名与网络提供的商品或服务商标分别独立存在，但彼此之间又相辅相成。网络销 售的商品商标的知名度与域名本身没有必然的关联性，他们以独立价值体系存在。o 可以说，网络技术的发展已经使域名摆脱了单纯的技术性功能，域名的商业、法 律价值已在实践中得到体现。因此，民事法律规范应当确立域名权，并给予域名 权恰当的权利定位。 1 1 2 3 域名权属于知识产权范畴 对于域名权是否应纳入知识产权体系之中，学界也有不同看法。有学者认为， 域名权具有版权和工业产权的双重权利属性，其既可以用版权法保护，又可以用 工业产权法保护，还可以用版权和工业产权双重保护；还有的学者认为，域名是 一种商业标记，或者说域名持有者对域名享有“经营标识权”；更多的学者则认为 域名和商标是有区别的，是一种全新的知识产权。而且，他们认为没有必要为域名 另起一个“什么权之类的名称，称其为域名权就已足够。尽管世界知识产权组 织在其报告中声称无意增加新的知识产权，但从近年来世界知识产权组织( 以下 简称w 口o ) 积极参与有关域名国际事务的一系列行为来看，域名权属于知识产权 的范围无可争议，应该受到法律的保护。在论证为什么域名权属于知识产权范畴 的时候，学者们采用了不同的路径：有的从域名与商标等传统知识产权客体的联 系和区别入手；有的则从分析域名权是否符合知识产权的属性着手。笔者认为， 从逻辑上讲，后一种路径更加严密一些，因为只有论证了域名权符合知识产权的 本质属性，才可以得出域名权属于知识产权的结论，具体理由如下：首先，域名属 于可构成知识产权的智力成果。域名是经过入的构思、选择、创造性的劳动生产出 的，是人类的智力成果。同时域名还要经过注册才能使用，在互联网上享有身份标 识，域名注册人有权对其域名享有独占、使用、收益j 处分的权利。如果域名权 不是一项权利，不受到法律的保护，域名持有人将永久处于不稳定的状态，那法 。参见郑成思：知识产权教程) ，法律出版社1 9 9 5 年版，第2 3 7 2 3 8 页 扬州大学硕士学位论文 1 2 律又如何体现保护人类智力成果的宗旨? “其次，域名权具有知识产权的属性。 在世界知识产权组织的相关论述中，无形性、专有性、地域性和时间性一直被确 定为知识产权的特征。而域名权兼有这些特性：域名有价值，域名是一种无形的 财富。域名是经过人的构思、选择、创造性的劳动产生的，是人类的智力成果， 域名有创意，有智力劳动在其中，因此域名的构成并不像通信地址一样机械地具 有唯一性；域名是网络空间的标识，一旦注册成功，域名持有人在网上即具绝对的 、排他权，专有性十分明显；在地域上，域名不以国别为界，只以网络为限，域名只 在网络应用中起地址和标识作用，域名的地域性体现在虚拟地域；域名的时 间性不是很明显，但类似于商标的时间性，注册域名实行年间制度，只要按期交 费，就可以无限期拥有。一回 从以上分析可以看出，域名权具有知识产权的特征，应当将其纳入到知识产权 的保护领域中，明确其法律地位，让域名权受到高层次的法律保护。其实，最高 人民法院2 0 0 1 年6 月颁布的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件运用 法律若干问题的解释，已经标志着我国在网络领域中已设置了对域名权的司法保 护和相关权利义务的司法调整机制，为日后对域名权保护做出了有益的探索与尝 试。 1 1 3 域名权的特征及内容的理论思考 1 1 3 1 域名权特征 域名权是指域名持有人对其注册的域名享有的专有权。笔者认为域名权具有以 下特征： 第一，域名权的主体是符合法定条件的组织。个人不能成为域名权的主体。 ：中国互联网络域名注册实施细则第3 条规定：“域名申请入，必须是依法登记 并且能够独立承担民事责任的组织。申请在c n 的二级域名下注册名的外国企业或 者机构，必须在中国境内设有分支机构或者办事处，并且其主域名服务器设在中 。参见刘宁：知识产权若干理论热点问题探讨 ，中国检察出版社2 0 0 7 年版，第3 5 1 页。 。陶鑫良、程永顺、张平：域名知识产权保护 ，知识产权出版社2 0 0 0 年版，第6 9 - 7 0 页 杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 1 3 国境内。 由此可见，我国的企业法人、事业法人、社会团体、政府部门以及符合 条件的外国组织均可成为域名权的主体，在实践中，个体工商户凭营业执照，也 可以享有域名权。 第二，域名权的内容主要是指权利人对域名的专有使用权，也就是域名持有人 将域名进行技术意义上的使用，并排除他人干扰的权利。例如，在电子商务活动 中，网络用户进入电子商务网站，就是对域名的使用。但是域名持有人在传统媒 体或互联网上将域名用于广告宣传、或作为服务标记等商业标记使用的，不是真 正意义上的域名使用。 第三，域名权的效力范围具有特殊性。与商标权的效力范围相比，域名权的效 力并不以在先同或类似的商品使用相同或近似的商标为限，域名系统要求域名在 全球范围内都是惟一的，不可能存在完全相同的域名。正因如此，域名权纠纷的 一个重要类型就是抢注域名，还有动机不纯的人专营抢注域名，被称为“劫持 或“囤积”。 1 1 3 2 域名权内容 域名作为一种商业标记，在知识产权法上理应与商标处于平等的地位，并享有 与其地位相适应的权利。域名权作为一项独立的权利，应该受到法律的保护。笔 者认为域名权应包括以下权利： ( 一) 独占权独占权是指域名权人对其域名所享有独占、使用、收益、处分 的权利，未经域名持有人的许可，任何第三人不得使用。独占权是域名权的核心 内容；( 二) 禁止权因特网的技术特征决定域名具有的唯一性，域名注册后，他 人不可能再注册和取得相同的域名。禁止权是指域名权人享有禁止他人擅自注册 与其域名相混淆的域名的权利；( 三) 转让权转让权是指域名权人所享有将其域 名有偿或无偿转让他人的权利；域名持有人可以根据自己的愿意将域名转让他人 持有，受让人依法享有域名权、成为新的域名权人。转让权是域名权人行使处分 权的一种方式；( 四) 许可使用权许可使用权是指域名权人享有的以一定方式和 条件许可他人使用其域名并获得收益的权利。许可使用权是域名持有人行使域名 扬州大学硕士学位论文 1 4 权的重要方式。 1 2 驰名商标、驰名商标权及其法律保护 1 2 1 驰名商标概述 “驰名商标，是对英文w e l l - k n o w n m a r k 的意译，我国俗称为名牌，是在一 定范围内有较高知名度和声誉的商标。其作用已远远不止于区别商品的来源和服 务的提供者，还代表着赖以驰名的丰富内涵和综合竞争力。对于驰名商标， 巴黎 公约和与贸易有关的知识产权协议都未给出一个明确的定义，很多国家也 在此方面采取一个比较模糊的立法，一般不直接对驰名商标做出明确定义。在这 点上，我国比较例外，我国商标法和商标法实施条例以及最高人民法院 的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释都未对此做出明确定 义，但是由工商行政管理总局先后出台的驰名商标认定和管理暂行规定和 驰名商标认定和保护规定则对此做出明确定义，按照驰名商标认定和保护 规定的解释，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。 国际条约和其他国家的商标立法之所以不对驰名商标做出一个明确的定义，不是 立法机关忽略了，而是他们认为不对驰名商标做出限制性的定义，而把重点放在 对于驰名商标的具体认定标准的规范上，这对于驰名商标的认定和保护更为有 利。 国 一个商标能否成为驰名商标，获得驰名商标的特殊保护，其先决条件是必须 经过认定，因此，认定驰名商标的标准、认定驰名商标的主体、认定驰名商标的 程序就成为一国法律能否有效保护驰名商标的重要环节。首先，驰名商标的认定 标准，可分为：质的标准与量的标准。质的标准是商标驰名与否的内在限定；量 的标准是各国或各地区在实务中具体认定个案的参照因素，是在调查取证基础上 对某一商标在交易上所具有知名度的考察。商标知名度的判定，必须依靠一定数 。参见陶鑫良、程永顺、张平：域名知识产权保护 ，知识产权出版社2 0 0 0 年版，第3 0 6 页。 。刘宁：知识产权若干理论热点问题探讨中国检察出版社2 0 0 7 年版，第1 2 9 页 杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 1 5 量分析才能实现。其次，驰名商标的认定主体一般包括社会团体、行政机关和司 法机关三类。我国传统的驰名商标认定主体仅限于行政机关，这种由行政机关垄 断驰名商标认定的规定，一方面与国际公约相违背，因为l ：与贸易有关的知识产 权协议( 以下简称t r i p s 协议) 第4 l 条第4 项规定：“对于行政部门的终局决定 或裁定，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查 ；另一方面，也与国 内的司法实践相矛盾，因为2 0 0 1 年7 月 ，2 0 0 2 年中国政法大学硕士学位论文，h t t p j w w w c n k i n e t 杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 2 5 驰名商标对域名的反向劫持是指在域名注册人将其域名注册使用后，驰名商标 权人欲以自己的商标专用权夺取该域名，并及时将该知名域名注册为自己的商标 的行为。“域名是域名持有人在网络身份的标志，一个著名域名的商业价值是非常 巨大的。此时，对于那些经使用和宣传后且在网上已经具有一定声誉和知名度的 域名而言，如果商标权人能够如愿以偿取得域名，也就意味着同时也窃取了 域名注册人为知名所付出的劳动，收到事半功倍的效果。这对保护善意域名注册 人的利益相当不利。刀根据 ，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第1 9 页 。冯晓青：知识产权法利益平衡理论 ，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版第1 7 页 o 刘作翔：权利冲突的几个理论问题 ，载中国法学 2 0 0 2 年第2 期，第2 8 页 杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 2 9 驰名商标权向网络扩张的原因解释，可以从利益平衡的视角加以认识。商标制 度既是一种保护商标权人的法律制度，又是一种保护消费者利益和促进有效竞争 的制度。法律制度的设计应当使制度主体有平等的机会追求利益最大化，并且使 整个社会财富处于均衡状态。驰名商标法律制度也不例外，它追求利益最大化不 只是驰名商标权人、消费者或者驰名商标权人的竞争者任何一方的利益，而是这 三者利益的互动和综合关系，并实现社会利益的最大化。由于驰名商标权是一种 专有权，这种权利直接表现为对竞争对手从事相关市场活动的控制或抑制，因为 这种专有权的授予意味着禁止他人在相同或者类似的商品上使用相同或者近似商 标或域名。这就需要在不同的权利主体之间实现利益平衡。为了使驰名商标权的 扩张朝着利益平衡的方向发展，无论是驰名商标权客体的扩张还是驰名商标专用 权的扩张，都必须对被扩张权利进行适当的限制，将被扩张的权利限制在一定范 围之中，以确保驰名商标权人利益和消费者利益、竞争对手利益之间的平衡。以 驰名商标反淡化扩张为例，驰名商标反淡化大大扩张了驰名商标权在网络中的保 护，同时也确保有效的竞争，并在有效的竞争基础上体现了对竞争者利益的照顾 和实现更广泛的公共利益。 现实中，驰名商标法律规范中的利益平衡是一种动态的平衡，因为影响这种平 衡的因素始终处在变化中，这些因素的变化又随着社会经济的发展、贸易活动的 活跃，驰名商标的商誉和功能不断提升而变化。总的来说，驰名商标权向网络扩 张是商标法和网络经济发展的必然趋势，驰名商标权的扩张本身不是单方面进行 的，这种扩张总是伴随着对商标权的相应限制和其他权利主体的公平兼顾，伴随 着确保消费者利益和竞争者利益而进行的。驰名商标权向网络扩张充分体现了知 识产权法中的利益平衡原则。 3 1 3 域名权与驰名商标权保护中的利益平衡 在互联网的迅速发展过程中，域名所具有的潜在商业价值越来越得到人们的重 视。由于驰名商标与域名作为相关联的商业性标识，在注册依据、管理体制、保 参见冯晓青：知识产权法利益平衡理论) ，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第3 0 i 一3 0 3 页 扬州大学硕士学位论文 3 0 护机制等方面存在不同的规定，就为相互间的渗透提供了可能性，不可避免地就 产生冲突。 首先，。相比较而言，驰名商标的保护历史要长得多，域名在当前却仍是一项 身份有待确认的新的权项内容。两者间的冲突主要集中地表现为驰名商标注册与 域名登记的纠纷，但是由于驰名商标拥有比一般商标更多的权利要求，本身所具 备的高价值性使得它在域名权与商标权的冲突中更容易成为矛盾的焦点。对于属于 不同性质的权利冲突，且法律尚未做出适当的调整时，运用利益平衡原则协调相互 间的利益界限，并为法律的制定和运用提供一种参考，是可行也是必要的。刀就 驰名商标权与域名权之间的冲突来看：由于驰名商标中凝聚着商标权人较多的心 血和努力，因此驰名商标一旦被抢注为域名，给驰名商标权人与公众利益造成的 影响要远远大于普通商标，被抢注给驰名商标权利人造成的更大的损害。基于驰 名商标在商标法中的特殊地位，无论是国际公约还是各国国内立法都给予了特别 的重视。1 9 2 5 年巴黎公约在第三次修订时，首次出现了驰名商标的法律规定， 1 9 5 8 年的里斯本版本中对驰名商标的规定一直沿用至今。在我国参加的知识产权 国际公约和签署的国际协议中，对驰名商标的法律保护做出了特殊的规定：一是 巴黎公约，该公约规定，对于公约成员国的商标主管机关认定的驰名商标， 无论其是否注册都应当受到保护；各成员国有义务对伪造、模仿或翻译的驰名商 标不予承认，如果已经注册或使用，商标所有人有权要求撤销或禁止使用该驰名 商标；权利人对侵犯其驰名商标权的商标，自该商标注册之日起至少5 年内可以 提出撤销的请求，对于以不诚实手段取得的注册或使用韵驰名商标，提出撤销注 册或禁止使用要求的，不受时间限制。二是与贸易有关的知识产权协议，协 议将 巴黎公约对于驰名商标的特殊保护从商品延及服务商标；对驰名商标的 保护范围扩大到禁止在非类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标志； 确认商标是否驰名应考虑相关行业公众对商标的认可程度等。三是2 0 0 3 年我国国 家工商行政管理局颁布实施了 驰名商标认定与保护，建立了国家对驰名商标 。王勉青：驰名商标与域名争议中的利益平衡，b t t p ：w w w e h i n 嗍 杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 3 i 的保护制度。 其次，近年来，对于驰名商标保护的理论研究又有新的发展，不但强调诚实信 用原则，反对不正当竞争，而且强调在个人利益与公众利益寻求平衡。而域名作 为一项新出现的保护客体，对其的法律保护正在不断发展。“虽然对域名权与驰 名商标权保护的法律制度尚有待进一步明确，但对于驰名商标权与域名权的保护 宗旨倒是在国内外迅速地达成一致的看法，即努力寻求驰名商标权人利益、域名 权人利益和社会公共利益之间的利益平衡，只是在提供法律保护的前提条件上尚 有出入。从知识产权的发展史看，其自身就是一部平衡私人利益和社会公众利益 的斗争史，而域名权与驰名商标权的冲突问题只是知识产权制度迈上新的发展 台阶，寻求新的利益平衡支点的切入点而已。 o 3 1 4 域名权与驰名商标权冲突消解中的利益平衡 在域名权与驰名商标权冲突消解中寻求利益平衡要注意以下问题：首先，要解 决的是驰名商标的认定问题。在我国，传统的采取国家工商行政管理局个案认定 的解决办法，在驰名商标的认定上缺乏在世界各国所普遍适用的法院认定经验， 存在很大的弊端。不过这种局面在我国首例涉外域名案：1 9 9 9 年( 荷兰) 因特艾 基系统有限公司( i k e a ) 诉北京国网信息有限责任公司商标侵权及不正当竞争案 中得到了突破，它不仅在判决中引用了巴黎公约等国际条约作为处理依据， 而且开创了由我国人民法院在审判过程中确立驰名商标的先例。这一做法能弥补 我国对外国驰名商标不予认定、国内驰名商标数量太少的缺陷；还能根据国别、 传统、法律规定的不同进行综合考虑，对各国的驰名商标在一定条件下予以能动的 认定。避免造成超国民待遇的后果。随后2 0 0 0 年( 美国) 普罗克特和甘布尔公 司( p & g ) 诉上海晨铉智能科技发展有限公司一案中，上海二中院虽然未曾书 面认定“s a f e g u a r d 舒服佳 是驰名商标，但被肯定为是在消费者中认知率高， 声誉良好的商标，从而享受到了驰名商标的保护待遇。我国目前驰名商标认定主 体已经改变了传统认定主体单一化的局面，现有的驰名商标认定主体是国家工商 。参见邓炯：中国解决域名抢注争端的司法实践与评析 ，载法学 2 0 0 0 年第6 期，第3 8 3 9 页 。王勉青：驰名商标与域名争议中的利益平衡，h t t p j w w w c h i n a c o u r t o r g 扬州大学硕士学位论文 3 2 行政管理商标局、商标评审委员会和作为司法机关的中级以上人民法院三方。这 一现实符合国际惯例，也与相关国际公约要求相适应。这为寻求域名权与驰名商 标权冲突消解过程中的利益平衡奠定了良好的基础。 其次，调整域名权与驰名商标权冲突中的法律适用。国际上一旦出现这种冲突的 案件，法院在处理时往往会引用商标法中对驰名商标的反淡化规定来保护驰名商标 权人的利益。在我国，还没有在立法中明确肯定反淡化立场，但商标法的效力范 围正在向扩张到互联网上。目前国际上对驰名商标保护的两大国际条约都可成为 驰名商标在域名注册上保护的依据。与此同时，域名作为一项新型知识产权和社 会现象，目前无论从国际还是国内都还缺乏相对完善的法律制度。当出现域名纠纷 时，将其作为一种不正当的竞争行为纳入反不正当竞争法调整范畴，并参考 中国互联网络域名注册暂行管理办法及域名注册实施细则等行业规章加 以处理。由于国内法律在域名保护上的缺乏完整性，一旦导致出现域名被他人抢 注为驰名商标、商号时，法律将无法提供完善的保护。因此加快构建域名权与驰 名商标权的法律保护体系势在必行。在这里引用上海二中院在“舒肤佳一案判 决书中的一段话，“对驰名商标与域名冲突的处理必须有利于建立公平竞争的市 场秩序，有利于促进互联网络的发展，有利于商标权人、域名持有人和公众利益 的平衡。 3 2 国外消解域名权与驰名商标权冲突的主要模式之比较 因为域名有潜在的巨大商机，域名问题已经引起了国内外社会的普遍关注。美 国是因特网的起源国及普遍程度最高的国家，故美国关于消解域名权纠纷法律制 度最为完善并代表着国际最新趋势。目前国际上有关消解域名权与驰名商标权冲 突的主要规则有美国网络解决方案公司( 以下简称n s i ) 规则、互联网名称与数字 地址分配机构( 以下简称i c a n n ) 的 统一域名争议解决规则( 以下简称 u d r p ) 及其 实施细则、w i p o 最终报告。这些规则都值得正在发展的我国消 解域名权与驰名商标权冲突制度研究和借鉴。 。参见朱榄叶、邓炯：世界知识产权组织推出域名管理新规则) ，载知识产权 2 0 0 0 年第1 期，第4 6 - 4 7 页 杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 3 3 3 2 1 美国n s i 模式 美国是互联网发展最早和最快的国家，对域名权的保护政策基本上是主张将其 视为一种新的知识产权客体，将域名作为主要是商标权的客体，予以保护。美国 专利局在1 9 9 8 年1 月提出了将域名注册为商标的评审规则，域名注册人可以通过 商标法保护自己的域名。对于驰名商标和域名的竞合有负责域名登记的n s i 公司 处理。嘴s i 全称是n e t w o r ks o l u t i o ni n c o r p o r a t i o n ，即美国网络解决方案公司。它 发明了一套关于域名登记和争议解决的方案一 2 0 0 3 年第6 期，第7 页。 曲陶鑫良、程永顺、张平：域名知识产权保护 ，知识产权出版社2 0 0 0 年版，第3 5 4 页 。那力、周红：域名的法律保护) 载南京经济学院学报) 2 0 0 2 年第l 期，第6 6 页 扬州大学硕士学位论文 3 4 行，促进竞争，实现全球网络社会的广泛参与。i c a n n 于1 9 9 9 年通过了u d r p 和统一域名争议解决规则细则，u d r p 程序是非司法性的。 u d r p 与n s i 规则主要不同有： 第一，根据u d r p ，统一域名纠纷处理机制适用于以下3 个条件的争议：( 1 ) 注册域名和投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或令人混淆的近似；( 2 ) 域名注册者对于已注册的域名不享有任何权利或正当利益；( 3 ) 域名是被恶意注 、册和使用的。这3 个条件的同时使用，摆脱了n s i 规则异议理由简单的缺陷。 第二，u d r p 和n s i 规则最大的不同在于它的救济方面。u d r p 允许争议解决 者做出要求争议域名的委任注册公司直接将争议域名注销或者直接转让给申请人 的裁决，且不剥夺权利人提起诉讼的权利。 第三，u d r p 比n s i 规则更加快速，解决争议仅仅需要4 2 天时间。可见，u d r p 在很大程度上已经克服了n s i 规则的许多缺陷，具有优越性，目前看来u d r p 是 比较先进的，值得我国借鉴。 3 2 2 2 w i p o 最终报告 “世界知识产权组织( 以下简称w p o ) 于1 9 9 9 年4 月3 0 日通过了一份题为 ，载当代法学2 0 0 3 年第1 2 期，第1 5 1 页。 周清华、张兆枫：对域名问题的法律思考，载当代法学) 2 0 0 3 年第1 2 期，第1 5 2 1 5 3 页 杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 3 5 通过上述国内外消解域名权与驰名商标权冲突的主要模式的分析可以看出：美 国n s i 模式实际运作时间最长，i c a n n 模式传播最广，w i p o 报告是比较合理， 如i c a n n 就采纳了w i p o 报告的大部分内容。美国模式的出发点是将域名权作为 一种独立的知识产权行式加以保护，对域名权与驰名商标权冲突采取了行政程序 与司法救济相结合的方式，达到了既运用行政程序的快捷，保证了对域名权与驰名 商标权冲突的及时解决；又通过司法审查限制了商标专有权的滥用，其根本原则是 将驰名商标权的保护扩大到网络领域。但美国这种直接将驰名商标与域名对应 的制度，忽略了域名与驰名商标的非对应性，即同一种商标可能因为商品或服务 类别的不同，以及地域的不同，而被不同主体同时拥有，可能会导致合法域名拥 有者遭受不合理的限制和损失。i c a n n 模式则有效的避免了这一缺陷，它要求被 投诉的前提是域名注册人就其域名不享有权利和利益。同时，和美国n s i 模式相 比，i c a n n 模式对商标的保护不直接针对驰名商标，而视域名有无使消费者产生 与商标混淆误认的可能。 就目前我国消解域名权与驰名商标权的冲突而言，域名的保护范围发展到驰名 商标，这标志着中国域名权法制建设进入了一个崭新的阶段。虽然我们的域名权 与驰名商标权保护制度还在不断的向前发展，但由于网络和电子商务在我国还处 于起步阶段，相对比较落后。现行的法律法规还有许多方面都需要继续发展和 完善。 3 3 我国消解域名权与驰名商标权冲突机制及其现状分析 3 3 1 我国现有域名权与驰名商标权冲突的解决机制 3 3 1 1 行政解决机制 在解决域名权与驰名商标权冲突时既要考虑到驰名商标保护的有效性，同时也 必须注重保护网络域名的稳定。用行政处理机制解决域名抢注纠纷，有方便、及 时、廉价等优点。对于解决途径的选择，首先应考虑协商解决：国务院信息办是 d 参见陶鑫良、程永顺、张平：域名知识产权保护 知识产权出版社2 0 0 0 年版，第3 5 5 3 5 6 页 扬州大学硕士学位论文 3 6 我国域名系统的管理机构，国家工商行政管理机关介入域名权与驰名商标权冲突， 负责域名的管理和纠纷处理；其次适用程序简便的仲裁方式，即中国互联网络信 息中心( 以下简称c n n i c ) 规定了专门的域名仲裁程序，该程序具有专家仲裁，时 间短等特点，可供当事人选择。我国现行的解决域名权与驰名商标权冲突的行政 法规主要是指由1 9 9 7 年5 月2 0 日国务院信息化工作领导小组办公室颁布的1 ：中 国互联就人民法院如何继续加强驰名商标的网域名注册暂行管理办法、2 0 0 2 年 1 2 月1 日c n n i c 颁布的 中国互联网域名注册实施细则、2 0 0 4 年9 月2 8 日 信息产业部通过的 中国互联网络域名管理办法和2 0 0 6 年3 月1 7 日起施行的 新修订的中国互联网络信息中心域名争议解决办法，这些法规较为详尽而具 体规定了域名的注册、管理及对解决域名权与驰名商标权纠纷处理办法及应承担的 法律责任。实践中此类纠纷主要适用中国互联网络信息中心域名争议解决办法， 该办法第5 条第l 款规定：“任何机构或个人认为他人已注册的域名与该机构或 个人的合法权益发生冲突的，均可以向争议解决机构提出投诉。第8 条规定： “符合下列条件的，投诉应当得到支持：( 1 ) 被投诉的域名与投诉人享有民事权 益的名称或者标志相同，具有足以导致混淆的近似性；( 2 ) 被投诉的域名持有人 对域名或者其主要部分不享有合法权益；( 3 ) 被投诉的域名持有人对域名的注册 或者使用具有恶意。竹同时中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规 则也对恶意抢注的情形、争议处理期间限制等都做出了相应的规定。可以看 出，该办法比较完善和实用的，但是作为一个行业规范，其法律效力是有限的。 但无论如何，行政处理机制为域名抢注争议提供了一种崭新的方式，使迅速、 廉价、有效的解决问题成为可能，因此通过行政途径解决域名抢注争议将会是一 种趋势。 3 3 1 2 司法解决机制 在提倡行政途径解决纠纷的基础上，司法程序不可避免的，司法解决是较传统 的途径，也是最具法律效力的。因此，司法途径是当前最普遍的域名争议解决途 径，争议双方当事人可以通过诉讼的方法解决纠纷。我国的首例域名抢注案是“科龙 公司诉永安制衣厂 案。1 9 9 7 年底，科龙公司以自己的英文商标“k e l o n 作为域 杨欣：域名权与驰名商标权的冲突及消解 3 7 名注册时，发现“k e l o n c o m c n ”已被广东永安制衣厂抢先注册，该厂向科龙公司 索取5 万元转让费，科龙公司予以拒绝并向北京市海淀区人民法院起诉，请求法 院认定被告抢注域名属恶意侵权行为。后被告自知理亏并慑于法律的威严，主动向 c n n i c 申请注销其注册的“k e l o n c o m 域名，因此原告以被告自动停止侵权为 由请求撤诉。法院虽然没能就该案发表意见，但是在准许原告撤诉的裁定书中仍 然提到：被告的行为属于 民法通则规定的以合法形式掩盖非法目的的无效民 事行为，理应予以禁止。另有专家指出，域名抢注行为违反了民法通则的诚实信 用原则，属反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为，应当受到我国 反不 正当竞争法的制裁。该观点当时到大多数专家学者的认同。目前人民法院审理 域名争议的主要依据是2 0 0 1 年7 月2 4 日起实施的最高院颁布的 关于审理涉及 计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，该解释明确规定，对 于涉及计算机网络域名注册、