（民商法学专业论文）民事责任能力研究.pdf

摘要 摘要 民事责任能力，作为一项重要的民事能力，其制度构建关系到民法的基本 理论和基本体系，更直接涉及民事责任主体的确定和民事责任的承担。然而， 法学理论对这一问题的研究却并不深入。就现有的研究中，关于民事责任能力 的几个基本问题，如民事责任能力的含义、民事责任能力在民法中的地位、与 民事行为能力的关系、民事责任能力的判断标准等，理论上存在较大的争议。 基于这样的理论现状，本文从对传统的民事责任能力理论分析入手，在指出 有关民事责任能力理论缺陷的基础上试图重新构建民事责任能力的理论，从而 完善我国民事责任能力的立法。本文分三部分进行论述。 第_ 部分，笔者详细介绍有关民事责任能力的主要学说，并对其进行认真和 细致的评析，逐一指出这些理论的不足之处。笔者认为应将民事责任能力定义 为：“民事责任能力是指民事主体因其违反法定或约定的义务而承担民事责任的 法律资格”。在定义了责任能力之后，笔者又对其性质进行了探讨，认为民事责 任能力在性质上应是一种归属能力。 第二部分，笔者对传统民事责任能力判断标准进行分析。在学者通行的观 点中，有关民事责任能力的判断标准应分为两种：一种是以法国法为代表的出 生主义判断标准：另一种是以德国法为代表的识别主义判断标准。在对上述两 个法典及其各自影响下的其他国家法律相关条文的分析的基础上，笔者认为有 关国家都是在探讨无或限制民事行为能力人侵权时责任的承担问题，本身并没 有对民事责任能力进行系统的规定。所谓的民事责任能力判断标准均是侵权责 任的认定标准。 第三部分，本部分笔者对我国法律相关规定进行分析，认为我国民法在民 事责任能力的规定上存在缺乏系统论证，一味追求操作上的简便，进而造成理 论的混乱并且不利于司法实践。在综合前两部分论述的基础上，笔者对民事责 任能力理论进行重新构建，认为每一个民事主体均有民事责任能力，民事责任 能力作为承担民事责任的前提，有民事责任能力者能够承担民事责任，无民事 责任能力者不能承担民事责任。在这样的认识基础上，对我国民事责任能力立 法提出些完善的建议：在法律上明确规定民事主体都具有民事责任能力；在 侵权领域，根据侵权责任是否以过错作为要件来认定监护人与被监护人的责任， n 摘要 监护人与被监护人承担连带责任。 关键词：民事责任能力；民事行为能力；过错：识别能力 i i i a b s t r a c t a b s t r a c t 功ec a p a c i t yf o rc i v i ll i a b i l i t y , a sa l li m p o r t a n tc o n c e p t , r e l a t e sn o to n l yt ot h e t h e o r i e sa n ds y s t e m so ft h ee i v i ll a w , b u ta l s ot ot h ei d e n t i f i c a t i o n so ft h es u b j e c t s a n dt h ea l l o c a t i o n so fl i a b i l i t y h o w e v e r , t h es c o p et ot h ei d e n t i f i c a t i o n so ft h es t u d y o nt h i si s s u ei sn o td e e pe n o u g h y e t ，t h e r ea r es e v e r a lc o m p e t i n gd o c t r i n e sa b o u tt h e b a s i cp r o b l e m s ，s u c ha st h ec o n n o t a t i o no ft h ec a p a c i t y , t h es t a t u si nt h ec i v i ll a w s y s t e m ，t h er e l a t i o n s h i p 谢t ht h ec a p a c i t yo fc i v i lc o n d u c t ，t h ec r i t e r i ao ft h e c a p a c i t y b a s e do nt h et h e o r ys t a t u sq u o t h i sa r t i c l es t a r t e dw i t ht h et h e o r e t i c a la n a l y s i s o nt h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fc a p a c i t yf o rc i v i ll i a b i l i t y ，p o i n t e do u td e f e c t so ft h e r e l a t e dc a p a c i t yo fc i v i ll i a b i l i t yo n eb yo n e o nt h a tb a s i s ，t h ea u t h o rt r i e dt o r e - b u i l dt h ec a p a c i t yo fc i v i l l i a b i l i t yt h e o r yi no r d e rt oi m p r o v el e g i s l a t i o no f c a p a c i t yf o rc i v i ll i a b i l i t yi no u rc o u n t r y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t sf o r d i s c u s s i o n 1 1 1 ef i r s tp a r t t h ea u t h o rd e t a i l sa b o u tt h em a j o rd o c t r i n e so ft h ec a p a c i t yo f c i v i ll i a b i l i t y w i t hs e r i o u sa n dd e t a i l e da n a l y s i s ，t h ea u t h o rp o i n t e do u tt h a te a c ho f t h e s et h e o r e t i c a ls h o r t c o m i n g s ib e l i e v et h a tc i v i ll i a b i l i t ys h o u l db ed e f i n e da s ： ”r e f e r st ot h el e g a lq u a l i f i c a t i o n so ft h ec a p a c i t yo fc i v i ll i a b i l i t yf o rv i o l a t i o n so fi t s m a i n o b l i g a t i o n so ft h ea g r e e m e n t o rc i v i l l i a b i l i t y ”i n t h ed e f i n i t i o no f r e s p o n s i b i l i t y ，ia l s od i s c u s s e dt h en a t u r e ，a n db e l i e v e dt h a tt h ec a p a c i t yo fc i v i l l i a b i l i t ys h o u l d b ea na t t r i b u t i o nc a p a b i l i t yi nn a t u r e ，b ea b l et oa c to nt h e i r c o m m i t m e n tf o rt h ew r o n g f u la c t so f e l i g i b i l i t y t h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y z e dt h ej u d g i n gc r i t e r i af o rt h ec a p a c i t yo f c i v i ll i a b i l i t y i nt h ec u r r e n ta c a d e m i cp o i n to fv i e w , t h ec a p a c i t yo fc i v i ll i a b i l i t y j u d g m e n t ss h o u l db ed i v i d e di n t ot w oc a t e g o r i e s ：b i r t hc r i t e r i ab a s e do nf r a n c el a w ； t h eo t h e ri st h ei d e n t i f y i n gc r i t e r i ar e p r e s e n t e db yg e r m a n yl a w o nt h eb a s i so ft h e a n a l y s i si nt h et w oa n dt h e i rr e s p e c t i v ec o d e su n d e rt h ei n f l u e n c eo fo t h e rr e l e v a n t p r o v i s i o n so fn a t i o n a ll a w s ，t h ea u t h o rb e l i e v et h a tt h ec o u n t r i e sa r ef r e et oe x p l o r e i nac i v i lo rl i m i tt h ec a p a c i t yo fp e o p l et oa s s u m er e s p o n s i b i l i t yo ft h ei n f r i n g e m e n t i v a b s t r a c t p r o b l e m ，a n dd on o tc a r r yo u tt h er e s p o n s i b i l i t ys y s t e mo ft h ec a p a c i 够o fc i v i l l i a b i l i t y a l l t h es o - c a l l e dc i v i l l i a b i l i t ys t a n d a r d sa r e t h e r e s p o n s i b i l i t y o f i n f r i n g e m e n to ft h a ts t a n d a r d t h e 龇r dp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y z e dt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so fc h i n a sl a w sa n d b e l i e v e dt h a tc h i n a sc i v i ll a wi sl a c ko fs y s t e m a t i ca r g u e sa b o u tc a p a c i t yf o rc i v i l l i a b i l i t yb u tj u s tf o rt h ep u r s u i to fo p e r a t i o n a ls i m p l i c i t y ，w h i c hc a u s e dc h a o st h e o r y a n dp r a c t i c ei sn o tc o n d u c i v et o j u s t i c e b a s e do nt h ef i r s tt w op a r t so fa c o m p r e h e n s i v ed i s c u s s i o n ，t h ea u t h o rt or e b u i l dt h et h e o r yo fc a p a c i t yf o rc i v i l l i a b i l i t ya n db e l i e v e dt h a te a c hc i v i ls u b je c t sd oh a v ec a p a c i t yf o rc i v i ll i a b i l i t y ，a n d t h o s ew h oh a v ec a p a c i t yf o rc i v i ll i a b i l i t yc a nb e a rc i v i ll i a b i l i t y ，t h o s ew h oh a v en o t c a p a c i t yf o rc i v i ll i a b i l i t yc a n t b a s e do nt h i su n d e r s t a n d i n g ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r d h i sr e c o m m e n d a t i o n sf o ri m p r o v i n gc a p a c i t yf o rc i v i ll i a b i l i t y ：t h el a ws h o u l dc l e a r l y p r o v i d e st h a te a c hc i v i ls u b j e c t sd oh a v ec a p a c i t yf o rc i v i l 1 i a b i l i t y ；i nt h et o r t sa r e a , ag u a r d i a na n du n d e r - g u a r d i a n l i a b i l i t ys h o u l db ej u d g e da c c o r d i n gt ow h e t h e ro r n o tt a k ef a u l ta sa l lj u d g i n ge l e m e n t s ，a n dt h eg u a r d i a ns h o u l d b e a r 。j o i n t l i a b i l i t yw i t hh i su n d e r g u a r d i a n k e yw o r d s ：c a p a c i t yf o rc i v i ll i a b i l i t y ；c a p a c i t yf o r c i v i lc o n d u c t ；f a u l t ； r e c o g n i t i o n v 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位澈储签名c 翻：孔聃签和棼一月少日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位敝作者签名( 手副：易：坳勿 签字日期：硒年、y 月1 乡r 导师签名( 手写) ： 签字同期：勰j 绷日 引言 引言 在传统的大陆法系民法理论中，民事责任能力制度被看作是过错责任原则 逻辑演绎的必然结果，因此民事责任能力一直被视为是民事行为能力下的一个 概念，被民事行为能力所包容。 随着社会的发展，民事责任领域经历了巨大的变迁：在归责原则方面，由 过错责任独霸天下变为过错原则、无过错原则、公平原则三分天下；在责任目 的方面，由对加害人的惩戒为主变为对受害人的补偿为主；在法律理念方面， 由个人本位的法律观念向社会本位的法律观转变。与此相应地，传统民事责任 能力制度在立法和司法实践中受到巨大的挑战，无法适应现实生活的需要。被 传统理论界定为无民事责任能力的主体在现代存在需要承担民事责任的情形， 这种情形不论在违约责任领域还是在侵权责任领域均存在可能，因此坚持传统 理论必然导致理论和现实的自相矛盾。 尽管现实在不断发生变化，然而有关民事责任能力的研究在理论界和实务 界却均不够深入，目前国内外尚没有该方面的专著。民事责任能力的研究现状 与该制度在民法体系中的重要地位不相匹配。我国学者近年来对民事责任能力 的关注热情有所上升，发表的学术论文也逐渐增多，但大部分学者的论文均是 在重复传统理论的内容，或者是在解释我国法律相关法条的基础上进行合理性 的探讨，未能就民事责任能力制度的本质内容进行阐述。 民事责任能力制度，不仅关系到民事主体制度的构建，还直接涉及到民事 责任的承担和归属，尤其是目前我国正在加紧起草民法典，这一问题的研究具 有重要意义。笔者试图通过评析已有关于民事责任能力制度的相关理论和立法， 对民事责任能力理论进行重新的认识，以期能够使该理论得以完善，进而指导 立法的进一步完善。 第1 章民事责任能力概述 第1 章民事责任能力概述 民事责任能力作为民法理论的一个重要概念，不仅涉及民事主体制度的相 关内容，而且也与民事责任的构成休戚相关。对于这样一个基础性的概念，我 国民法理论却未给予其应有的重视。与民事权利能力、民事行为能力理论由来 已久并且不断深入相比较，绝大多数民法学教材或者著作，对民事责任能力抱 忽略态度，偶有论及，也多是在民事行为能力制度下一笔带过。各国民法典中 大都可以看到有关“权利能力”、“行为能力 的表述，唯独寻不到“责任能力” 的影踪。但是关于民事责任的规定却又存在于相关国家的民法典中。由于民事 责任能力问题不仅有关民法基本理论和基本体系的完善，更直接关系到行为人 的自己责任，亲权人或监护人替代责任的承担和受害人赔偿请求权的实现，因 此学术界对民事责任能力制度开始进行归纳总结，尤其是近几年来学者对该问 题的关注普遍上升，以至于对民事责仔能力制度的研究成为民法学说的又一个 热点。然而学者们对这一问题的认识却存在很大分歧，难以达成一致，诸多学 说也相继登台亮相。 1 1 民事责任能力的概念分析 何谓民事责任能力? 学说颇多，传统的学说尚处于争论不休的境地，而新 近的学说又在不断的涌现，造成如今的格局混乱不堪。学术界尚没有民事责任 能力的统一概念，对民事责任能力的研究，学术界的理论主要有如下几种。 1 1 1 民事行为能力包容说( 广义民事行为能力说) 该说认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事 权利、承担民事义务的能力或资格，它不仅包括自然人为合法行为而取得民事 权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能 力，即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行 2 第1 章民事责任能力概述 为能力所包容，它是民事行为能力的一个方面。此种观点为国内众多学者的著 述所采用，以至被认为系“通说”如有学者认为“民事行为能力，是指公民能 够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务的能力，而且也包括对不法的实 现和不履行义务行为负责的责任能力。 学也有学者认为：“公民的行为能力不仅 包括公民为合法行为的能力，而且也包括公民对其违法行为应承担责任的能 力。 还有学者认为：“可将民事行为能力与民事责任能力视为个问题的正反 两面。 依广义民事行为能力说，自然人的民事责任能力的状况与狭义民事行为 能力的状况及其判定标准是一一对应的。 1 1 2 侵权行为能力说 侵权行为能力说是在批判广义民事行为能力说的基础上形成的强劲学说， 在有关民事责任能力的各种学说中占有重要地位。该说认为“所谓自然人的民 事责任能力，实际上就是侵权行为能力，是指自然人能辨认和控制自己的行为， 因而对其致人损害的后果要承担侵权民事责任的资格”。鲫并且认为“民事责任 能力制度是从过失责任主义演绎而来，因而无过错责任，公平责任更无民事责 任能力制度适用的余地”。持此学说的学者很多都是民法学界享有盛名的学者， 如台湾学者王泽鉴、梅仲协、曾世雄等先生。 1 1 3 不法行为能力说 持此学说的学者认为“民事责任能力是指自然人对其实施的不法行为承担 民事责任的能力或资格。此种不法行为不仅包括侵权行为，还应包括违约、不 当得利的违法行为 ，“因此，侵权责任能力、违约责任能力和其他具体的责任 。刘心稳主编中国民法学研究述评【m 1 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ：9 5 o 王利明民法新论i m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 1 ：1 5 6 o 李由义民法学【m 1 北京：北京犬学出版社，1 9 9 8 年：1 7 4 o 余延满、吴德桥【j 1 自然人民事责任能力的若干问题与刘保玉、秦伟同志商榷，法学研究，2 0 0 l ( 6 ) o 王泽鉴侵权行为法研究【m 1 中国政法大学出版社，2 0 0 1 ；曾世雄民法总则的现在与未来l m 】中 国政法人学i b 版社，2 0 0 1 ；梅仲协【m 1 民法要义中国政法大学出版社，2 0 0 4 3 第1 章民事责任能力概述 能力均属于民事责任能力的范畴。 1 1 4 意思能力说 该说认为自然人的民事责任能力，是指其能够理解自己的行为并且预见其 违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。对于民事责任能力 与其他民事能力的关系问题。这种观点认为，民事责任能力以民事权利能力和 意思能力为前提，无民事权利能力，固然谈不上民事责任能力，而无意思能力 也同样谈不上民事责任能力；民事责任能力与民事行为能力有共生关系，有民 事行为能力者，同时也有民事责任能力，但责任能力的区分情况，与行为能力 不尽相同。 1 1 5 识别能力说 这是传统民法理论及民事立法所采行的通说，该说认为民事责任能力是“足 以辨识自己的行为结果的精神能力”， 或者说是“行为人足以负担侵权行为法 上之赔偿义务之识别能力 这里的“识别能力”是处于判断层次上，在程度要 求上明显低于作为推理层次的“意思能力 。固还有学者以识别能力说为基础， 将自然人的民事责任能力定义为“自然人能够辨认和控制自己的行为并对自己 行为的后果承担民事责任的资格，并认为自然人的民事责任能力虽以意思能力 为基础，然对意思能力的要求要低于民事行为能力( 有识别能力即可) ，因此， 具有民事行为能力的人肯定具有民事责任能力，但具有民事责任能力的人，不 一定具有相应的民事行为能力”。 1 1 6 民事权利能力包容说 。龙卫球民法总论【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：2 6 7 - 2 6 8 圆张俊浩民法学缘理【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ： 1 2 于敏日本的侵权行为法i m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 ：8 1 李庆海论民事行为能力与民事责任能力【j 】法商研究，1 9 9 9 ( 1 ) 马俊驹、余延满民法原论( 上册) 【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 ：1 0 8 - - 1 1 3 4 第1 章民事责任能力概述 此说为新近学者在批判传统民事责任能力各种学说的基础上形成的一种新 学说。该说认为“民事责任能力是民法中的基础性概念，任何法律关系的主体 只要具备民事主体资格，该主体即拥有民事责任能力。民事责任能力隐含在民 事权利能力之中，享有民事权利、承担民事义务和民事责任的资格三位一体， 构成民事权利能力不可分割的要素”。“传统的以行为能力为前提，识别能力 为核心的民事责任能力理论与民法诸多制度和理论产生了冲突和矛盾。现代侵 权法的发展为我们重新定位民事责任能力的地位创造了条件。民事责任能力属 于权利能力的结论既合乎理论，又切合实际。 固 1 2 民事责任能力各种概念的评析 关于民事责任能力的上述各种学说，在理论根据及涵义之侧重点上各有差 异，虽然各自均有其合理之处，但均未能正确揭示民事责任能力的本来面貌， 都有失偏颇。民事责任能力作为承担民事责任的前提条件，责任能力的有无直 接决定了主体能否承担民事责任。有民事责任能力者，具备了承担民事责任的 资格；无民事责任能力者，则不具备承担民事责任的资格。对上述学说的分析， 界定民事责任能力的概念，也应建立在这样一个基本前提之上。 1 2 1 民事行为能力说之评析 依民事行为能力说，民事责任能力并非一种独立的民事能力，而为民事行 为能力所包容，并且根据民事行为能力的划分标准，相应地将自然人的民事责 任能力划分为完全民事责任能力人、限制民事责任能力人和完全无民事责任能 力人。依照这种理论，无民事行为能力人不具有民事责任能力。这种观点是值 得进一步考量的，如果民事行为能力决定民事责任能力的观点得以成立的话， 那么就意味着无行为能力人因其不具有民事责任能力，在任何情况下均不具有 。魏盛礼民事责任能力范畴分析【j 】法学论坛，2 0 0 7 ( 1 ) 。孙毅、王先平自然人民事责任能力性质的再思考【j 】求足学刊，2 0 0 6 ( 5 ) 5 第1 章民事责任能力概述 承担民事责任的资格，因而也就绝对地不承担任何民事责任。然而，无论哪一 个国家的立法，都未曾有过这样的规定。 为了保护未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益，各国法律都 相应的设置有监护制度，为无民事行为能力人和限制行为能力人设定监护人， 以维护被监护人的利益。监护制度的设立，在于弥补被监护人民事行为能力之 缺陷，着眼点在于保护被监护人的合法权益。然而被监护人作为社会的一员， 必然参与到社会活动中去，并且也不可避免地会对他人造成损害。当被监护人 致人损害时，多数国家规定了监护人的替代责任制度，即被监护人致人损害时， 应由监护人承担损害赔偿责任。如我国民法通则第1 1 3 条第1 款规定：“无 民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责 任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻他的民事责任”。在此，监护人所承 担的不是因自己疏于监护而承担的过错责任，而是对被监护人造成他人损害所 承担的一种终极的替代责任，因为监护人即使是尽到监护职责，仍不免承担民 事责任。可见，监护人承担替代责任的基础是无过错责任，而不论监护人有无 过错，是否尽到监护责任，都需要承担民事责任。即便是在一些国家的立法上， 在监护人责任上采用的是过错推定责任的原则，如德国民法，但是监护人承担 的这种责任在学理上被认为是替代责任。所谓替代责任，顾名思义是代替他人 承担责任而不是自己责任。监护承担的是被监护的造成他人损害的责任，这种 责任本应该由被监护人承担。 然而，按照广义民事行为能力能说，民事责任能力的有无，以行为能力的有无 为根据，所以当无民事行为能力人致人损害时，因其无民事责任能力，侵权民 事责任便无从产生。既然此时的无民事行为能力人的致害行为不能产生民事责 任，那么何来监护人的替代责任，该替代责任岂不是成为无本之木，无源之水? 如果以上的论述尚不足以证明民事行为能力包容说的不当之处，那么各国 关于无民事行为能力人承担公平责任的规定，更将证明该理论是无法圆通的。 依民事行为能力说，当无民事行为能力人致人损害时，因其无民事责任能 6 第1 章民事责任能力概述 力，自然不承担民事责任，此时若监护人也尽到必要的注意义务，按照大多数 国家和地区法律的规定，监护人责任也无从产生，这时受害人便得不到必要的 赔偿。但是此时若致害人具备相当之赔偿能力，而不赔偿受害人的损失，则有 失公平，因此，基于衡平事由而规定，致害人须承担一定的赔偿责任。依照这 些国家的法律，即使是无赔偿能力，其监护人也应该承担相当的衡平责任。如 德国民法典第8 2 9 条规定：“以不能从负有监督义务的第三人处获得损害赔 偿为限，具有第8 2 3 条，第8 2 8 条的规定所引起的损害可以不负责任的人，在 不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但可以根据情 况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求赔偿，而不剥夺其为维持适 当生计或者履行法定扶养义务所必需的资金为限”。我国台湾地区民法第1 8 7 条 第3 款：“如不能依前二项规定受损害赔偿时。法院应受害人之声请，得斟酌行 为人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿 。澳门地区民法 第1 8 2 条规定：“如侵害行为由不可归责者做出，且损害不可能从负责管束不可 归责者之人获得适当弥补者，即可按衡平原则判不可归责者弥补全部或部分之 损害 。这些法律的规定被学者们认为是致害人承担公平责任的体现。在上述情 况下，一方面，无民事行为能力人因无民事责任能力，无须承担民事责任；另 一方面，法律又基于公平的原因，让其承担一定的赔偿责任。这就出现了没有 民事责任能力的入可能承担民事责任的逻辑矛盾，得出“没有民事责任能力的 人可能承担民事责任的荒谬结论，就像没有民事权利能力之人能享受民事权利 一样。 由此可见，民事行为能力说理论有着无法解决的理论上的困境，将在实践 中得出与该理论相矛盾的结论。 1 2 2 侵权行为能力说之评析 正是民事行为能力说有着前述不可弥补的缺陷，带来理论和实践结论自相 。孙毅、王先平自然人民事责任能力性质的再思考川求是学刊，2 0 0 6 ( 5 ) 7 第l 章民事责任能力概述 矛盾的结果。因此，从民事行为能力说里分离出部分学者，主张侵权行为能 力说。侵权行为能力说在批判民事行为能力说未解决的上述缺陷时，干脆抛弃 公平责任和无过错责任。认为责任能力是从过错责任中演绎而来。因此仅适用 与侵权法领域，将违约责任，不当得利责任等其他民事责任从民事责任能力适 应范围内排除出来。甚至也将侵权责任中无过错责任等其他责任形式排除在 外，将民事责任能力仅仅局限于过错责任领域。这种理论同样是不可取得的。 首先，从各国立法分析来看，有关民事责任能力的规定仍然适用于违约责 任的承担上。如德国民法典第2 7 6 条规定：“除另有其他规定外，债务人应 对其故意或过失行为负其责任。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。于此 适用第8 2 7 条，第8 2 8 条的规定，而第8 2 7 条，第8 2 8 条的规定的是侵权行为 能力。我国台湾地区民法典第2 2 1 条规定：“债务人为无行为能力或限制行为能 力者，其责任依第1 8 7 条之规定定之，而台湾地区民法典第1 8 7 条规定的也是 侵权责任能力。至于有学者解释该条时认为“债务人不履行债务的行为又构成 侵权行为。”的说法，笔者不敢苟同，毕竟债权并非侵权行为的客体，理论上未 免牵强，并且理论上也从未将违约责任与侵权责任视为一物。 其次，这一学说存在着对理论基础的误解。持此学说的学者认为“民事行 为能力( 或者说缔约能力) 本身包含了承担违约责任的能力，或者说承担违约 责任的能力是缔约能力所需解决的法律问题 。这一观点是不能成立的。行为 能力是能够做出有效法律行为的资格，它只适用于法律行为，而不适用于属于 违法行为的事实行为，更不适用于不法行为，而违约行为就是不法行为的一种， 所以，行为能力并不包含承担违约责任的能力，违约责任仍是民事责任能力的 适用范围。 再次，在民事责任归责原则采主观过错的近代社会，侵权行为能力说有其 合理性，然而现代社会在民事责任的归责原则领域早已形成了过错归责原则、 无过错归责原则和公平责任原则三足鼎立的时代。即使在过错责任的适用范围 余延满、吴德桥自然人民事责任能力的菪干问题与刘保玉、秦伟同志商榷川法学研究，2 0 0 1 ( 6 ) 。同上 8 第1 章民事责任能力概述 内也出现了由主观过错向客观过错的转变。无过错责任与公平责任在侵权领域 的大量出现，说明侵权行为能力说将民事责任能力解说成承担过错责任的能力 显然已经过时了。民事责任能力应适用于侵权责任的任何领域。 1 2 3 意思能力说和识别能力说之评析 意思能力说和识别能力说实质是一种学说，因此在这里一并讨论。尽管主 张识别能力说的学者强调识别能力与意思能力是有区别的。认为“意思能力与 识别能力是不同层次的两种能力，前者是在运用判断基础上形成的，而后者仅 就是判断能力”，“作为推理层次的意思能力，较之于处于判断层次的识别能力 要高的多 。然而主张二者差别的学者也似乎到此为止，没有对如何区别意思 能力和识别能力作进一步说明。在笔者看来，二者都是以主体精神能力为前提， 都是主观能力，归根结底还是判断主体的主观能力状态。因此二者并无实质差 别，即使非要主张其差别也无实际意义。况且，作为天然能力的意思能力如何 确定，在理论上及实务上已是有诸多争议，在意思能力的标准下再分出识别能 力，只能导致理论的混乱，与实践并无实意。再者，正如有学者认为“意思能 力”或“识别能力 并非是界定民事责任能力的含义，而是指认定自然人民事 责任能力的标准而已。自然人民事责任能力的概念不宜径以其判断标准来定义。 而且，笔者认为，即使以“意思能力”或“识别能力 作为判断主体有无民事 责任能力的标准，也是不妥当的，因为“民事行为能力说和“意思能力说” 本身就是一回事。当事人民事行为能力的有无，及其划分标准始终还是取决于 当事人的意思能力，而“民事行为能力说”在前文笔者已经做过分析，不能作 为民事责任能力的正确学说。 1 2 4 民事权利能力包容说之评析 民事权利能包容说为新近学者之有力学说。该说从民事权利能力的概念入 国李庆海论民事行为能力与民事责任能力【j 】法商研究，1 9 9 9 ( 1 ) 国刘保玉、秦伟论自然人的民事责任能力叨法学研究，2 0 0 i ( 2 ) 9 第1 章民事责任能力概述 手，指出民事权利能力是指民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。民 事主体享有民事权利和承担民事义务的资格两方面内容的完整结合，构成民事 权利能力的基本要素。既然享有民事权利能力即意味着具备了承担民事义务的 资格，民事义务的承担就必须有切实的制度性保障。这种保障就是民事责任。 离开民事责任，民事主体承担民事义务的资格就成为没有意义的奢谈。民事义 务是产生民事责任的前提，民事责任是民事义务得以履行的保障。民事义务和 民事责任是一对相互对应的概念，彼此相互依存。因此，主体具有承担民事义 务的资格，即意味着主体具有承担民事责任的资格。享有民事权利的资格，承 担民事义务的资格和承担民事责任的资格三位一体，构成民事权利能力概念的 完整内容。 从概念逻辑分析上来看，此种学说似乎是无懈可击。然而笔者却认为民事 责任能力应独立于民事权利能力。民事权利能力作为法律赋予主体的一种资格， 是传统民法“人格”理论的体现。传统民法上“人格仅指“权利能力”，然而 伴随着人格理论的进一步变迁，人格在现代民法中“它不仅指民事权利能力， 民事权利能力只是人格之具体特性之积极一面，而民事责任能力，则是人格之 具体特性之消极一面，是法律赋予民事主体承担责任的资格。 圆“人格应由权 利能力；行为能力和责任能力三个要素构成，三者从不同角度决定着主体人格 的程度，并不能互相替代或包含；权利能力决定主体人格之范围大小，行为能 力决定主体人格的自由度，责任能力则决定着主体人格的完整性”。 因此笔者 认为不宜将民事责任能力包含于民事权利能力之中，民事责任能力有其独立的 意义。 1 2 5 不法行为能力说之评析 持不法行为能力说的学者并没有进行进一步的论述，也未能解释民事责任 魏盛礼民事责任能力范畴分析【j 】法学论坛，2 0 0 7 ( ! ) 圆冯兆蕙、冯文生民事责任能力研究川河北法学，2 0 0 1 ( 6 ) 国田土城论民事责任能力【j 1 郑州大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 0 ( 6 ) l o 第1 章民事责任能力概述 能力应该如何适用于各类不法行为之中。然而其在理论上的启发价值远远大于 其理论本身。为笔者进一步的分析提供一种思路上的指导。民事责任能力理应 适用于所有产生民事责任的领域，而不单纯是在侵权法的范围之内。 1 3 民事责任能力的内涵、外延及其性质 在对现有的民事责任能力理论进行总结评析的基础上，笔者认为应对民事 责任能力这一民法基本的理论问题进行一次明确并能揭示其实质内涵的概念界 定。 1 3 1 民事责任能力的内涵 民法上所谓的“能力 是指法律上承认权利主体可能享有某种权利，可能 为某种行为或可能负担某种责任的资格。1 9 世纪以降的民法学说理论，一般 将民事主体能力概括为：民事权利能力，法律赋予自然人民事权利主体资格； 民事行为能力，得单独确定的为完全有效的法律行为之资格；民事责任能力。 大陆法系各国民法，对权利能力与行为能力多设有明文规定，理论上也已经达 成共识，而责任能力的含义和特征却没有相关规定，这也造成了如本文第一部 分所列举的理论上的混乱。笔者认为，从学者们均认可的“能力 概念出发， 将民事责任能力定义为：“民事责任能力是指民事主体因其违反法定或约定的义 务而承担民事责任的法律资格。作为民事主体承担民事责任的一种资格，有民 事责任能力者才能承担民事责任，无民事责任能力者，在任何情况下都不承担 任何民事责任。民事责任能力在任何能够产生责任的场合均会存在，因此可以 根据各种具体责任形式的不同，将其分为侵权责任能力，违约责任能力以及其 他具体的责任能力。 1 3 2 民事责任能力的外延 国李双元、温世扬比较民法学【 q 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 8 ： 1 6 9 l l 第1 章民事责任能力概述 侵权责任能力乃民事责任能力的原始含义，一般侵权行为的构成要件有四： 行为的违法性，损害事实的存在，违法行为与损害后果间的因果关系，行为人 主观上有过错。随着现代化进程的加剧，侵权的归责原则在不断发生变化，从 过去强调“理性人”的过错责任原则到无过错责任，再到公平责任。体现了从 权利本位向社会本位的转变，反映出从侧重保护行为人，到绝对保护受害人， 再到合理分担损失的制度价值取向，也说明“把归责原则的功能定性为填补损 害符合责任制度的发展趋向”。在侵权行为造成了损害后果后，行为人是否有 承担民事责任的资格，则涉及到行为人是否有责任能力的问题。 对于违约责任能力是否应该成为民事责任能力的一个组成部分，许多学者 不承认违约责任中有民事责任能力适用的空间，主要理由是：“民事行为行为能 力( 或者说缔约能力) 本身包含了承担违约责任的能力，或者说承担违约责任 的能力是缔约能力所需解决的法律问题。既然法律对缔约能力已经作出明确规 定，那么就没有必要再规定承担违约责任的能力”。罾归纳起来就是：一是违约 责任能力己为民事行为能力( 或缔约能力) 所包含；二是由于法律对民事行为 能力已有详细规定，对违约责任能力就无另行规定的必要。 笔者认为，缔约能力与违约责任能力两者是不同的概念。缔约能力要解决 的是主体是否有单独订立契约的能力，也即主体是否有为法律行为的能力，而 违约责任能力所要解决的则是主体在违约的情形下是否具备承担违约责任的能 力。无缔约能力人也可以成为合同的当事人，如果违约同样面临责任承担的问 题。比如在监护制度下，监护人有权代理无或限制行为能力的被监护人订立合 同，此时的被监护人无缔约能力，但是并不妨碍合同相对人选择其作为另一方 当事人的可能，此时无缔约能力人却成为合同之当事人。在所有国家的合同法 中，如果由代理人签订的合同遭到违反，违反该合同的民事责任只能由无缔约 能力的合同当事人承担，在诉讼中也是该无缔约能力人作为被告，同样涉及违 。彭诚信主体性与私有制度研究以财产、契约的历史考察为基础【m 】北京：人民大学出版社，2 0 0 5 - 2 8 2 每余延满、吴德桥自然人民事责任能力的若干问题与刘保玉、秦伟同志商榷【j 】法学研究，2 0 0 1 ( 6 ) 1 2 第l 章民事责任能力概述 约责任能力问题。因此，民事行为能力并不能包含违约责任能力。认为违约责 任能力已被民事行为能力( 或缔约能力) 所包含，这是“广义行为能力说 的 思路，把违法行为能力作为合法行为能力的反面统一于行为能力的制度中，是 现今理论界大力驳斥的观点。违约责任能力有单独存在的必要，尽管债的发生 原因有各种各样，只要形成了债，就必然存在权利义务关系；而只要在当事人 之间设定了义务，就存在义务不履行的可能，就可能产生责任问题，而有责任 则必有承担责任的主体，确定责任主体就必须考察其是否有承担责任的资格， 亦即民事责任能力。 同样有学者否认在不当得利和无因管理产生责任条件下责任主体具有责任 能力，其理由是：“不当得利之债不是基于当事人的意思，因而不属于民事法律 行为，不当得利是事件而非行为，同时认为不当得利制度是基于衡平的观念构 建，法律上处理得利问题的关键不是在于他人是否有过失，而在于他人的损失 是否公允，因此不当得利责任的构成要件谈不上要求以行为人有民事责任能力 为要件；无因管理属于事实行为，不以意思表示为要素，无因管理之债的形成 并不要求无因管理人有民事责任能力 。 由上可见，上述观点是把民事责任能力放在法律行为的基点上加以思考的， 用法律行为的概念去判断不当得利之债和无因管理之债。在笔者看来，这种认 识显然是值得商榷的。我们知道，民事行为能力制度的法律价值，在于为判断 当事人民事法律行为的效力提供一种法律标准。一旦离开民事法律行为领域而 进入事实行为或事件等其他法律事实领域，就没有其适用的余地。依照上述思 维方式，不当得利和无因管理不考虑民事责任能力，乃是因为其非法律行为， 因此成立不属于意思自治的范畴，不要求有意思能力，那么侵权行为同样在法 律行为之外，侵权行为领域不存在对当事人行为时意思表示是否真实判断的必 要，形成的债也是法定的，也会有无意思能力的责任主体。如果以此作为依据