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现行宪法迁徙自由条款的恢复研究 摘要 迁徒自由是公民的一项基本人权，这已成为现代文明国家的共识。它对于公 民个人、国家乃至整个人类社会都具有十分重大的意义。对个人而言，迁徙自由 是人生存和发展所必需的；对国家来说，赋予公民迁徙自由，既体现了一国的民 主自由政治，又是一国经济高速发展的重要条件。恢复公民迁徒自由已成为近几 年我国宪法理论界探讨的热点问题之一。纵观我国迁徙自由的历史，不难发现， 公民迁徙自由的发展大体经历了由肯定到限制再到一定程度的默认的曲折过程。 我国1 9 5 4 年宪法赋予了公民迁徙自由，但1 9 5 8 年的中华人民共和国户口登记 条例使我国公民实质上丧失了迁徙自由，此后的三部宪法均未予以恢复。2 0 0 4 年宪法修正案将“尊重和保障人权”写入宪法，进一步完善了中国的人权状况。 本文认为现在是时候恢复我国迁徙自由权。本文首先阐述了迁徙自由的涵义、人 权属性和法律价值等基本理论，继而将我国宪法迁徙自由条款的历史分为四个时 期进行了考察，分析了迁徙自由条款变迁的原因，以及因迁徙自由权的丧失所带 来的弊端，最后指明限制迁徙自由已不合时宜，它违背了社会主义民主政治的要 求，束缚了公民个人的自由和发展，赋予公民迁徒自由是大势所趋。这也是本文 的重点，本文系统分析了迁徙自由权再次入宪的现实必要性、实践可行性以及障 碍，然后从迁徙自由应遵循的基本原则着手，提出了恢复我国现行宪法迁徙自由 条款的具体构想：我国应将迁徙自由以宪法修正案的形式载入宪法，并由全国人 大在时机成熟时制定一部中华人民共和国迁徙权法，此外，我们还应借鉴域外 和台湾地区的相关经验，建立健全与迁徙自由相关的户籍、劳动就业、教育和社 会保障等配套制度。 关键词：人权：迁徙自由：历史演进；入宪 a b s t r a c t m i g r a t i o nf r e e d o mi st h e b a s i cr i g h to fh u m a nb e i n g i th a sb e c o m et h ec o m m o n s e n s eo fm o d e mc i v i l i z e dc o u n t r y i ti sv e r yi m p o r t a n tt oe a c hc i t i z e n ，e a c hc o u n t r y a n de v e nt h ew h o l es o c i e t y f o rap e r s o n ，f r e e d o mo fm i g r a t i o ni sn e c e s s a r yt o m a n l i v i n ga n dd e v e l o p m e n t f o ro n e c o u n t r y ，s h ei se n t i t l i n gf r e e d o mo fm i g r a t i o nt o h e rc i t i z e nn o to n l yc a ns i g nt h a ts h ei sad e m o c r a t i ca n d f r e ec o u n t r y a n da l s o1 sa i m p o r t a n tc o n d i t i o nf o rh e rh i g hd e v e l o p i n ge c o n o m y a tp r e s e n ta d v o c a t e sf o r t t r e s u m i n gm i g r a t o r yf r e e d o m s p e a kv e r y l o u di ne v e r yf i e l do ft h es o c i e t ya n d m i 2 r a t o r yf r e e d o mh a sb e c o m eo n eo f t h eh o tt o p i c si nc h i n e s et h e o r e t i c a lc i r c l e o f c o n s t i t u t i o n t h r o u g h o u tt h eh i s t o r yo fm i g r a t i o nf r e e d o m ， n o td i f f i c u l tt of i n dt h e d e v e l o p m e n t o fc i t i z e n st om i g r a t i o nf r e e d o m h a su n d e r g o n ef r o mas u r e t o c o m p l e t e l yd e n ya n dt h e nt oa c e r t a i ne x t e n tt h ed e f a u l tp r o c e s s i n19 54t h ec h i n e s e c o n s t i t u t i o ng r a n t e dc i t i z e n st h ef r e e d o mo fm i g r a t i o n ，b u tt h er e s i d e n c er e g i s t r a t i o n r e g u l a t i o no ft h ep e o p l e sr e p u b l i c o fc h i n ai n19 5 8v i r t u a l l yd e p r i v e dc h i n e s e c i t i z e n so ft h em i g r a t o r yf r e e d o ms i n c et h e nt h ec h i n e s ec o n s t i t u t i o n sh a s n tr e s u m e d i t i n2 0 0 4t h ec o n s t i t u t i o n a la m e n d m e n t r e s p e c ta n dp r o t e c th u m a nr i g h t s ”w r o t e i n t ot h ec o n s t i t u t i o n ，h a sf u r t h e rc o n s u m m a t e dc h i n a 。s h u m a nr i g h t ss i t u a t l o n ， i m p r o v ec h i n a sh u m a nr i g h t ss i t u a t i o nf u r t h e r t h e r e f o r e ，t h ep a p e r t h i n k st h a ti ti s n e c e s s a r ya n df e a s i b l et oa c k n o w l e d g e f r e e d o mo fm o v e m e n ti no u rc o n s t i t u t l o n lh l s a r t i c l ef i r s te l a b o r a t e dt h em e a n i n go fm i g r a t i o nf r e e d o m ，t h e a t t r i b u t eo th u m a n r i 曲t s ，t h el e g a lv a l u ea n ds oo ne l e m e n t a r yt h e o r y s u b s e q u e n t l y ，t h ep r o v l s l o n s o f o u rc o n s t i t u t i o nt om i g r a t i o nf r e e d o mh i s t o r y i sd i v i d e di n t of o u rp e r i o d sw e r e e x a m i n e d ，a n a l y z e dt h er e a s o no fc h a n g e si nt e r m so f m i g r a t i o nf r e e d o m ， a n dd u et o t h el o s so ft h er i g h tt om i g r a t i o n f r e e d o mc a u s e db yf a u l t ，f i n a l l yc o n s t r a i n i n g m i g r a t o r y f r e e d o mi su n r e a s o n a b l e ， i tv i o l a t e st h er e q u i r e m e n t s o ts o c l a l l s t d e m o c r a c v ， b o u n d su pp e r s o n a lf r e e d o ma n da d v a n c e m e n to fc i t i z e n s ，a n dg r a n t i n g m i g r a t o r yf r e e d o mt oc i t i z e n si sn e c e s s a r ya n dc a t e r sf o rt h et r e n d i t1 sk e yp o i n to f t h ep a p e r ， t h ep a p e r a n a l y z e dt h ee c e s s i t y ， f e a s i b i l i t ya n db a r r i e r s o tm i g r a t l o n f r e e d o mb r i n gi n t ot h ec o n s t i t u t i o n t h e nt h eb a s i cp r i n c i p l ew h i c hs h o u l df o l l o w f r o mt h em i g r a t o r yf r e e d o mb e g i n s ，p r o p o s e dt or e s t o r em i g r a t o r yi r e e d o mo ft h e c u r r e n tc o n s t i t u t i o no fs p e c i f i ci d e a s ：m i g r a t o r yf r e e d o mi no u rc o u n t r y s h o u l db e1 n t h ef o r mo fc o n s t i t u t i o n a la m e n d m e n t si n t ot h ec o n s t i t u t i o n ，w h e n t h et i m ec o r n e st h e 现行宪法迁徙自由条款的恢复研究 p e o p l e sc o n g r e s ss h a l lf o r m u l a t eac i t i z e nm i g r a t i o nl a w i na d d i t i o n ，w es h o u l d a l s op r o f i tf r o mf o r e i g na n dt a i w a na r e ar e l a t e de x p e r i e n c e ，e s t a b l i s hm i g r a t o r y f r e e d o ma s s o c i a t e dw i t ht h eh o u s e h o l dr e g i s t r a t i o n ，e m p l o y m e n t ，e d u c a t i o na n ds o c i a l s e c u r i t ya n do t h e rs u p p o r t i n gs y s t e m s k e yw o r d ：h u m a nr i g h t ；m i g r a t i o nf r e e d o m ；h i s t o r i c a le v o l u t i o n ；b r i n gi n t ot h e c o n s t i t u t i o n l v 硕l - 学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景与意义 近年，人权特别是具体的人权问题越来越多地被大家关注。这其中，迁徙自 由权就已成为法学、人口学和社会学等学科共同的热点话题之一。迁徙自由作为 一项基本人权，已经被各国宪法、法律以及国际性人权文件所接受。联合国公 民权利与政治权利国际公约便对此作了明确规定。但我国公民的迁徙自由权并 未完全实现，限制迁徙自由已成为遏制我国经济快速发展的巨大障碍。2 0 0 4 年宪 法修正案把“尊重和保障人权”写入宪法，使我国人权状况得到进一步完善。我 国中央领导集体也提出了“依法治国”和“执政为民的执政理念，形成了以人 为本，促进社会和人的全面发展的科学发展观。在法学专家、学者们的努力推动 下，法治理念也逐渐深入人心。社会主义民主法治的建设，社会主义市场经济的 发展，社会公平和文明的实现，国际义务的履行和个人全面自由的发展等等都迫 切要求我们恢复迁徙自由，且当前我国在民主法制和社会保障制度建设，以及市 场经济体制建设等方面成就显著，它们都在一定程度上说明了迁徙自由条款再次 入宪的现实必要性和实践可能性。笔者认为现在是时候恢复我国现行宪法的迁徙 自由条款，这是人心所向、大势所趋。 笔者认为此选题意义深远。首先，有利于国家的统一。迁徙自由的存在提醒 着我们都是同一个国家的公民，并通过同一部宪法联系在一起。其次，有利于我 国宪政的发展。赋予公民迁徙自由权，其目的就是清除残余的封建特权思想，实 现公平、平等。而公民权利与自由的实现正是实施宪政的基础。迁徙自由还可鞭 策政府改革，有助于形成尊重人权及人才的良好局面。自然而然，也就促进了宪 政的发展。再次，有利于市场经济的发展。在市场经济下，迁徙自由会充分发挥 劳动者的主观能动性，进而把其它生产要素引向生产力更高的方面，创造出更加 丰富的生产和生活资源，使经济迅速发展。 1 2 文献综述 目前，我国法学界对迁徙自由进行了大量的探讨，涉及迁徙自由权的研究文 献较多。关于迁徙自由权的涵义，我国著名学者李步云教授在其宪法比较研究 ( 法律出版社，1 9 9 8 年) 一书中指出：迁徙自由是公民自由地在国内迁移的权利， 且依法出入境的自由；学者王奎平在其关于我国公民迁徙自由的研究( 宪法学 年会论文汇编，2 0 0 2 年) 一文中认为：迁徙自由是公民有行止迁徙和选择居住地 现行宪法迁徙自由条款的恢复研究 点的自由；而学者谢鹏程在其公民的基本权利( 中国社会科学院出版社，1 9 9 9 年) 中如此定义迁徙自由：宪法和法律保障公民在国内任何地方有自由迁徙和定 居的权利，以及移居国外和回国的权利；胡超宏的迁徙自由、平等权与社会保 障( 理论月刊，2 0 0 9 年第1 期) 等都有关于迁徙自由涵义的论述。此外，著名学 者杜钢建教授等参与的“将迁徙自由重新写入宪法”研讨会( 社会科学论坛，2 0 0 2 年第7 期) ，从多角度对迁徙自由进行了论证。 学者张永和的权利的由来人类迁徙自由的研究报告( 中国检察出版社， 2 0 0 1 年) 一书对本文有着启发性的作用，作者对迁徙自由权进行了深层次的考察， 对其形成及历史演变作了一个进化论的梳理，且提出了“迁徙自由是人作为一个 人的本能权利 的新颖论点。学者蒋兆康的迁徙自由( 中国民主法制出版社， 1 9 9 3 年) 一文以国际人权法案为蓝本，对迁徙自由的意义和历史对了相应的 比较研究。孟凡娟在其浅析迁徙自由的人权价值( 中国商界，2 0 l o 年第1 期) 一文中从人权的角度详细分析了确立迁徙自由的重大意义，此文将人权分为三代： 第一代为公民权利和政治权利，第二代为经济、社会和文化权利，第三代为发展 权。米尔恩认为，先验的人权宣言是虚幻的，任何一项人权都应根据其历史传统 和现实的社会要求。在中国，迁徙自由权作为人权被提出并系统研究，以期合理 存在及和谐运行，其意义十分重大。学者陈友华的迁徙自由、城市化与贫民窟 ( 江苏社会科学，2 0 1 0 年第3 期) 一文探讨了迁徙自由、城市化和贫民窟三者的 关系，指出贫民窟是城市化进程中必然出现的现象，确认迁徙自由不仅可以促使 人口空间的分布更加合理，而且会加快社会的有序化，他认为：维护公民的基本 权利高于一切，它有利于社会的长治久安，缺少对公民基本权利的尊重的社会， 很难保持长久的稳定。 关于迁徙自由和户籍制度的历史考察文献，姚秀兰的户籍、身份与社会变 迁中国户籍法律史研究( 法律出版社，2 0 0 4 年) 一书最为详尽，也颇具影 响力。作者以史为序，阐述了中国户籍制度的历史演进，分析了各时期户籍制度 的特点以及与人口流动的关系。作者从多方面阐述了户籍在中国近代社会中的变 迁及影响，其中有中国台湾地区户籍法律制度的特点及其在经济发展中的作用， 该文还考察了中国大陆户籍法律制度的缺陷，并提出了改革构想。刘昭麟的论 我国迁徙自由权的变迁( 法学研究，2 0 0 9 年第6 期) ，金雪花的我国公民迁徙 自由法律制度研究( 江苏社会科学，2 0 0 9 年第4 期) 对迁徙自由和户籍制度的 历史进程也有详细阐述。 近几年，学界涉及迁徙自由权的文献资料，大多都与户籍制度相关联。俞德 鹏在其城乡社会：从隔离走向开放中国户籍制度与户籍法研究( 中国检察 出版社，2 0 0 1 年) 一书中，运用大量历史文献和资料，深刻阐述了户籍制度与就 业权利平等、迁徙自由等的种种关系和影响，最后提出了实现迁徙自由的道路。 2 硕 学位论文 张玉杰的论我国户籍制度与迁徙自由( 法治与社会，2 0 1 0 年第6 期) 一文从 我国当前户籍制度的特点入手，分析了我国现行户籍制度对迁徙自由限制所造成 的冲突和矛盾，提出了户籍制度改革的设想。它们都为笔者的论文写作提供了丰 富的理论基础。比较具代表性的还有曾祥华的对迁徙自由的宪法学思考( 政法 论丛，2 0 0 3 年第6 期) ，王剑的迁徙自由与我国户籍制度改革探析( 重庆科技 学院学报，2 0 0 8 年第l l 期) 和邢爱芬的论迁徙自由在中国的确立与实现 价值、契机与措施( 北京师范大学学报，2 0 0 9 年第2 期) 等。 在关于恢复我国现行宪法迁徙自由条款的思考与建议中，余俊凯在其论公 民迁徙自由的保障( 湖南科技学院学报，2 0 1 0 年第31 卷第2 期) 一文中提出： 我国宪法应明确规定公民的迁徙自由，此外还应该改革户籍管理制度，建立司法 审查制度。陆益龙在其正义：社会学视野中的中国户籍制度( 商务印书馆，2 0 0 3 年) 中认为：我国户籍制度中的迁移限制、户口等核心要素都在一定程度上与正义 原则存在距离，要解决该问题，需从正义原则出发。柴文东在其对我国确认公 民迁徙自由的司考( 法制与社会，2 0 0 9 年第4 期下) 认为确认迁徙自由需遵循 自由与秩序并重的原则，他认为秩序是自由的保证，没有秩序，自由无从谈起， 只不过在价值位阶上，自由置于秩序之上。据人民公安大学王太元教授介绍：目 前除中国、朝鲜、贝宁外，世界大多数国家都遵循着迁徙自由的原则。在一些发 达国家的城市和地区，公民只要拥有自己稳定的生活来源和固定的住所，若干年 后便可以获得那个城市的永久居留权。陈娟的论迁徙自由与户籍制度相关 联( 山东大学硕士学位论文，2 0 0 8 年) 一文便阐述了英国、美国和德国等国家 关于迁徙自由权的宪法性规定。 考察国外的相关制度，可为我国迁徙自由权的恢复，及其配套制度的改革提 供许多先进经验。高志雄在其我国迁徙自由再入宪的理性思考( 苏州大学硕士 学位论文，2 0 0 9 年) 一文中认为：为与当今社会的经济、发展水平和城市综合承 受能力相适应，我国迁徙自由的立法应该分三步走，即改革户籍制度，将迁徙自 由写入宪法和赋予迁徙自由实质性的内容。卞旭在其迁徙自由权入宪的研究 ( 西南交通大学硕士学位论文，2 0 0 9 年) 中认为迁徙自由权入宪应以自由和秩序、 平等和适当限制为原则，并在此基础上，提出我国应通过迁徙自由的立法、司法 保障措施来确立迁徙自由权制度。 国外人口管理制度的研究文献主要有：孙中民的户籍制度改革的国际经验 与我国的路径选择( 理论界，2 0 0 7 年第2 期) ，顾道先的国外民事登记和户籍 管理法规( 北京：群众出版社，l9 9 6 年) 和朱冬梅的发达国家人口管理办法 及对我国的启示( 西南民族大学学报人文社科版，2 0 0 5 年第7 期) ) 等。这些文 献通过对国外人口管理制度的介绍，对比分析了我国的户籍管理制度，从而提出 了我国户籍制度改革的模式。钱文剑的浅谈迁徙有权( 法治与社会，2 0 0 9 年 3 现行宪法迁徙自由条款的恢复研究 第4 期中) ，陆静的论迁徙自由( 求索，2 0 0 7 年第4 期) 以及吴淑娟和姜立强 合著的论迁徙自由( 法制与经济，2 0 0 9 年第4 期) 等都主要集中在对迁徙自 由必要性和可行性的探究，而对与迁徙自由密切相关的配套制度，以及如何平衡 迁徙者的权利未做过多的讨论。户籍法学泰斗张庆五教授在其主编的有关我国 现行户籍制度改革的思考( 公安大学学报，l9 9 4 年第3 期) 一书中认为：改革 户籍制度，需考虑经济、社会发展水平和城市综合承受力，要与劳动就业和社会 保障等配套制度相结合，系统全面地进行。本文拟从宪法史的角度对迁徙自由权 的恢复做一个更为深入的剖析。 目前与迁徙自由概念有关的外国文献有梅因的古代法( 商务印书馆，1 9 5 9 年) 、洛克的政府论( 商务印书馆，1 9 8 3 年) 等。英国学者阿克顿在其自由 与权力( 商务印书馆，2 0 0 1 年) 一书中论述了自由的根源。英国学者伯林在两 种自由概念( 译林出版社，2 0 0 3 年) 中指出“自由 一词有两百多种涵义。还有 一些外国学者对中国的人口迁徙进行研究，但其认识有些激进、笼统，且在一定 程度上有意识形态化的倾向。具有代表性的如美国学者j b a n i s t e r 的关于中国 人口迁徙和流动的研究( h t t p ：w w w e d u w w c o m t h i n k e r f o r u m v i e w t h r e a d t i d e x t r a h t m l ，2 0 11 5 2 0 ) ，该文论述了中国入口迁徙的历史及特征，还指出了 中国户籍制度对社会发展、迁徙自由的弊端。 1 3 主要内容与研究方法 本文主要分为四个部分： 第一章：绪论。主要介绍了本文的选题背景和意义，国内外关于迁徙自由的 研究现状。 第二章：迁徙自由的权利属性及价值分析。该章主要包括迁徙自由的涵义、 特征、人权属性与法律价值。 第三章：对我国宪法迁徙自由条款的历史考察。本章将我国宪法迁徙自由条 款的历史分为四个时期进行了考察，分析了迁徙自由条款变迁的原因，以及因迁 徙自由权的丧失所带来的弊端。 第四章：关于恢复我国现行宪法迁徙自由条款的思考与建议。本章是全文的 重点，是从当今中国确认迁徙自由的现实条件入手，继而提出恢复我国现行宪法 迁徙自由条款的具体构想。 研究方法： 文章主要采取历史和比较分析法、文献调查法、归纳法等对现行宪法迁徙自 由条款的恢复展开研究。 4 硕上学位论文 第2 章迁徙自由的权利属性及价值分析 2 1 迁徙自由的基本涵义界定 究竟何为迁徙自由呢? 一个既古老又当代的话题。要解决此命题，需先对此 命题中的“迁徙 和“自由”作出简要解释。 2 1 1 迂徙与迁徙自由的辨析 迁徙并不是一个法律术语，我们唯有从人口学的维度，才可以正确地理 解它的涵义。迁徙的英文翻译为m i g r a t i o n ，而其拉丁语源为m i g r a r e 。对拉丁文 m i g r a r e 通常的理解就是改变住所，但也有改变某人的文化环境和所处区社的意 思。将“p o p u l a t i o nm i g r a t i o n ”翻译为“人1 2 1 迁移是我国人口学界比较习惯的 做法。人口迁移正是我们所谓的人的迁徙。那何为人口迁移昵? 威廉彼得森认为： 它是一些人或集团越过一个有效距离的永久性移居i l 】。该观点在人口学界比较流 行。由此可知，“有效距离 和“永久性”为人口迁徙的两大显著特征。但本文认 为，用“有效距离 和“永久性 这两个本身就很模糊的字眼来解释迁徙一词并 不确切。举个例子，间距8 米和8 8 8 米是不是同为有效距离呢? 至于永久性，何 为永久，l0 年，还是5 0 年? 对此，在目前学界，尚无统一的标准。但联合国规 定定居一年以上的移居为永久性居民。那么，从某一个行政区域迁到另一个行政 区域，并且连续居住一年以上，就可以视为“人口迁移”。 当前，各个学者对“迁徙 的定义可谓众说纷纭，莫衷一是。本文认为，可 将其依照不同的特征标准，分为如下四类：其一，以空间性为迁徙的核心。对此， 最直接的定义便是地理学家胡焕庸和张善余所谓的：人的迁徙是指人的聚居位置 在空问的移动。但笔者认为，此定义太过宽泛，难以准确把握。其二，以目的性 为迁徙的核心。张永和教授有如下定义：迁徙是人们将学习、工作等生活作为目 的的一种行为活动。可知，迁徙也是人们有意识的一种行动。其三，以时间性为 迁徙的核心。对此，我们可以从国际和国内两方面来进行理解。各国关于国内迁 徙的居留时问都不相同，有的为3 个月，有的为半年，甚至一年。但我国则是以 户口的变更为标准。而国际迁徙分为非永久性与永久性。那些暂时的、不长期定 居移入国的移民就是非永久性迁徙。后者则是指从一国迁入另一国，并改变自己 原有国籍或成为侨民。其四，以组织性为迁徙的核心。可区分为强制性和自愿性 迁徙。前者是指在政府的统一规划下进行的迁徙，可能是拆迁或其他城镇规划的 原因不得不为之。而后者指居民因工作学习等方面的原因自主进行的人口移动。 综上所述，笔者认为，迁徙指人们在一特定时间内，为了生存或发展而移动一特 定距离以改变其居住地的行为。它包括了离开、选择、运动和定居四个方面的内 5 现行宪法迁徙自由条款的恢复研究 容。其本质特征是空间性。但对于特定时间和距离的标准，则需要广大专家学者 的绝大共识。 孟德斯鸠在论法的精神中说到，“自由就是做一切法律许可的事的权利； 如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由；因为，其它的人也会 有这个权利【2 1 。本文认为，他对“自由 这个词的理解未免有些法律化，因为 法律法规没有许可的事情并不就是法律法规所禁止的事情。而艾赛亚柏林认为， “在我使用这个术语的含义上，自由的意义不仅包括没有挫折，也包括对可能的 选择和行为不设障碍在个人决定要走的那条路上不设路障”【3 】。艾赛亚柏林 的表述则纯粹是站在自由主义者的角度在理解自由，似乎着重强调着自由的绝对 性。本文认为，所谓自由就是人们可以去做法律法规不禁止的任何事项的一种权 利，也就是说，它并不局限于可以做法律法规许可的事项，只要法律法规没有明 文禁止，全部都是“自由”。 目前，对迁徙自由的含义在宪法中作出明确解释的国家较少。马耳他是其中 之一，该国宪法规定：本节所说的迁徙自由是指本国公民可在本国境内自由迁徙 并居住等【4 】。国内学界对迁徙自由概念的定义有很高的认同度。通说认为，迁徙 自由亦称迁徙自由权、迁徙权。并且有广义和狭义之分。前者是指在宪法或法律 规定的范围内，在国籍所在国境内、国际间，公民享有定居，出入境内外，旅行 和择业等等权利。后者仅仅指公民在法律规定的范围内，享有在国籍所在国境内 自由择居并定居，择业和旅行的权利。本文认为“迁徙自由”应如此定义：迁徙 自由是在不违反法律规定的范围内，在不危害国家安全、社会公共秩序或者道德 的前提下，公民拥有自主变更居住地、与迁入地居民待遇同等，且不受任何非法 干预或限制的一种权利。它是现代法治国家公民的一项基本人权，首先，在宪法 和法律允许的范围内，公民有不迁徙的自由。这可理解为一种消极的自由，排除 他人干涉和干扰的自由【5 】；其次，它是人们追求幸福的权利人人均有权在自 由和尊严的环境中追求自己的物资福利和精神发展，可以为追求幸福而自主选择 居住地。 2 1 2 迂徙自由的特征 第一，主观能动性。迁徙自由是一种主观意志的体现，是人们追求美好生活 的行动自由。但如果其受到政府强制或自然灾害等外来因素的强迫，便不属于迁 徙自由的范围，如古代因犯罪而流放的行为便不能算作迁徙自由1 6 j 。自古以来， 迁徙就是人们趋利避害的重要方式。迁徙自由包含着迁徙的自由和不迁徙的自由 两方面的内容。它体现着人类社会的发展与进步，也最大限度地实现着人类生存 的选择权。 第二，包容性。迁徙自由权和其他权利密切关联，与此同时，它也是中介性 6 硕士学位论文 的包容性的权利。首先它指公民择居的自由，其次它包括公民受教育和择业等等 的权利，再次它蕴含着平等这一极其深刻的含义，例如公民在迁徙地的平等待遇， 或者社会资源的平等分配等等。这一系列的权利中，迁徙自由是其他权利实现的 基础与保障，其他权利是迁徙自由权的衍生。所以说，迁徙自由，既是生存权， 又是一项政治，经济和文化权利，具有很强的包容性。 第三，特殊性。洛克认为：“哪里没有法律，哪里就不能自由，但并不是人人 爱怎样就怎样的那种自由”1 7 l 。所以说任何自由都不是绝对的，都是相对的有其 特殊性的自由，且其特殊性限制由法律规定，不能任意设置。 2 2 迂徙自由的人权属性及法律价值 2 2 1 迁徙自由的人权属性 关于迁徙自由权的性质，国内外学者众说纷纭。而不同的认识，既关系着以 后在宪法的哪一章节规定迁徙自由，又影响着是否对它进行限制，如何限制。所 以，对其性质的分析十分必要。目前宪法学界大体有如下几种典型性观点：第一， 认为迁徙自由是一种人身自由权。“迁徙自由是人身自由的一个方面”，李步云教 授便如此认为。朱福惠也认为迁徙自由是以人身自由支配为特征。我国著名学者 谢鹏程教授也持有相似观点。第二，认为迁徙自由是一种政治权利。相关的说法 有迁徙自由是公民应当享有的一项重要的公民权利和政治权利。第三，认为 迁徙自由是一种经济自由。只本宪法学家杉原泰雄就曾指出：“经济自由权，一般 包括财产权、劳动自由、契约自由、营业自由、居住与迁徙自由等”。 综上所述，笔者认为对迁徙自由人权属性的分析以多视角的方式更为恰当。 首先，迁徙自由是一项基本人权。根据世界人权宣言的条文，我们可将人权 理解为：人作为一个人，便应当有资格享有的权利。这包含着人权主体以及内容 的普遍性原则。而“不得损害他人 这一道德规范就是人权得以确立的根本依据。 迁徙自由对社会没有危害性，它是公民实现人生价值和谋求自由发展的现实要求， 也是公民从事社会活动的基本条件。目前，迁徙自由这项基本人权已经被世界上 大多数国家以宪法的形式所确认，如同本、意大利等。人权以人的自然属性为基 础，即人们都要求平等与美好，但人并不能脱离各种错综复杂的社会关系而孤立 存在，即人的社会属性，这才需要权利与义务的调整，继而产生了人权的相关问 题。在西方资本主义经济发展和思想启蒙的背景下，直到近代才出现了人权的概 念。在法律上，公民的权利就是人权的表现形式。各国国内法对人权的具体规定 和保护，就是该国法律所罗列的公民基本权利。l7 7 6 年至17 8 9 年北美各州的宪法 是世界上最早在宪法中规定人权的宪法，而1 7 8 9 年法国大革命时期所提出的人权 宣言，则是最具影响力的。此后，各资本主义国家都对人权在宪法中加以确认。 7 现行宪法迁徙自由条款的恢复研究 但不得不说，资本主义制度下的人权具有鲜明的阶级性。伴随着人本主义的出现， 现代的我们捍卫自己的权利，是直接诉诸于人权。从马克思主义的人权观来分析， 以迁徙为手段来享有各种相关权利体现着人类的理性，如平等权，选举权和被选 举权，接受教育权和劳动权等等。迁徙自由不仅仅是人身权利的一种，而且属于 社会权利，它体现了人格的独立与尊严，也是人类自由发展以及实现人生价值的 现实要求。 其次，迁徙自由属于人身自由权。伴随着个人解放，人身自由成为近代以来 传统的基本人权。在法律上，“人身”是指人在精神以及躯体上的利益或幸福。而 人身自由，有狭义和广义之分。前者是指特定个人的身体自由，是公民在法律规 定的范围内，按照自己的意愿，作为或不作为的权利。而后者既包括身体自由， 又涵盖人格尊严和住宅安全等等，是指公民的人格，身体和身份都不受非法侵犯。 广义的人身自由，可以从两方面进行分析：首先它是对人格，身体和身份进行一 定程度的积极或消极支配的权利；其次它是一种在法律没有明文禁止的情况下， 对人格，身体和身份有限处分的权利。迁徙自由属于广义的人身自由，是“公民 依法享有的人身和行动完全由自己支配而不受非法干预或限制的权利”1 8 】。表现 为公民对自己身体的支配权，是公民的人身自主权。毋庸置疑，迁徙自由隶属于 人身自由，它不仅仅是其必不可少的内容，而且是其他的人身自由得以实现的前 提和保障。因此，如果没有迁徙自由就没有人身自由权的完整，而“人身自由权， 是公民其他基本权利的基础”1 9 】。在宪法权利上，人身自由和迁徙自由主要体现 在相对于公权力公民所享有的权利，是以随时都能对它们形成威胁的国家权力为 防御对象。公民的人身自由不受侵犯，是对人身自由的消极方面作出规定，而人 身自由的积极方面，即公民行动的自由等等，宪法并未详细规定。所以在宪法中 恢复规定迁徙自由的条款并不与人身自由条款的规定相冲突。 迁徙自由属于人身自由的范畴，但仍与经济自由息息相关，是经济发展的内 在需求。它起源于近代欧洲，伴随着资本主义商品经济的产生而产生，为实现自 由雇佣劳动力而被提出，在诞生之初，它就以择业自由为基本内容，与工作自由 息息相关。工作自由权包含着迁徙自由，而后者是前者的前提，如果两者相脱离， 那都是不完整的自由。徐国栋教授认为：资本主义建立了高度发达的商品经济， 商品的大规模流通必然伴随人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要 求。对于实行市场经济体制的国家而言，迁徙自由直接影响着社会与个人经济利 益的实现，所以，近代宪法理论将迁徙自由纳入经济自由的范畴，很合理，从这 一层面而论，迁徙自由也具有经济权利的性质。但我们并不能为此而否定其人身 自由的性质。只能说，迁徙自由是一种综合性的权利，内涵很丰富，具有极强的 包容性。当今社会，人们为实现自己的人生价值，常常通过迁徙来寻求发展，迁 徙自由已不可或缺。所以说，迁徙自由是一项基本人权，且属于人身自由的范畴 8 硕上学位论文 与经济自由息息相关。 2 2 2 关于迂徙自由之法律价值 迁徙自由有着重要的政治价值，经济价值，社会价值以及法律价值。本文着 重阐述其法律价值。价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回 避的；最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲 突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。法的价值包含平等、自由、秩序、正 义、人和社会的全面发展等若干价值准则。它们既内涵迥异，各自独立，又相互 辅助，不可分割，构成了完整、统一的法的价值体系。倘若迁徙自由要成为法律 明文保护的权利，就必须与法的价值相一致。在此，本文从法的基本价值方面对 迁徙自由做浅显分析。 其一，迁徙自由体现着法所追求的秩序。秩序，是指在天然界、人类社会运 作、发展和变化的过程中，各种事物某种程度的一致性、连续性、确定性的规律 性现象。它与无序截然相反，无序的特征是无规律性、无连续性和变幻无常。追 求秩序，反对无序，是法律的基本使命之一。罗马就有这样一条法律谚语，“适用 法律，你便会得到秩序 。可以说，法律本身就代表着一种规范性秩序。法律把各 种矛盾冲突有效转化为权利义务，从而尽量妥善处理各种矛盾冲突，便是以其普 遍性、一般性的规则和程序作为支点。而法律秩序就是法律的秩序，它是建立在 法律、法律规范基础上的独特完善的带有国家强制性的社会秩序。由于各类资源 的欠缺以及获取资源手段的有限性，如果要实现迁徙自由必定会在客观上使已经 存在的或既定的秩序受到冲击，甚至打破。然而，迁徙是自由的被允许的，且不 可遏制这是人作为生物的自然属性。如果一味压制，或许它可以在短期内有 效维持秩序，但根本不可能达到我们所谓的良好秩序，且会付出极大的社会成本。 将自由和秩序对立，牺牲的不仅仅是经济发展，社会进步，而且是人们的幸福与 权利。因此，由迁徙而引发的相关各方的利益失衡只能协商解决，妥协原。则是一 条具有原创性的核心的秩序规则。资本主义实践证明，要想保持良好的社会秩序， 不限制公民的迁徙自由便是方法之一。总之，在迁徙自由的前提下保证社会秩序 是理性的追求。 其二，迁徙自由具备法所包含的正义观念。作为一种社会准则和观念，正义 一直指引制约着法律的发展，意义深远。从人类蒙智初开到现在，“正义”所蕴含 的内容不断丰富，完善。正义指公正、公平、正当，它“存在于社会有机体各个 部分间的和谐关系之中；每个公民必须在其所属的地位中尽自己的义务，做与其 本性最相适合的事”1 1 0 l 。它是法律变化发展的灵魂，即一个时代的正义观念是一 定时代法的思想基础和精神内核，而法律是j 下义的最后一道门槛。从立法上讲， 立法者必须在具体的法律条文中体现正义。从守法上看，公民能否很好地遵守法 9 现行宪法迁徙自由条款的恢复研究 律，至关重要的是法是否为良法，即法的理念与大多数公民的的理念是否符合， 法是否为正义之法。法的正义要以经济为基础，但绝不能采取经济唯一决定论， 因为它还以道德正义等为基础。社会文化的发展程度也影响着它的进步发展状况。 例如，我国使用死刑以作正义，而西方一些国家却因正义废除了死刑。迁徙自由 是在宪法和法律允许的范围内，人们追求幸福的一种权利。对政府而言，这更多 的是义务和责任的体现。其正义性毋庸置疑，且与自由不可分割。所以说，迁徙 自由体现也实现着正义的要求，它是创造机会上的平等正义，让公民可以自己支 配而不受非法干预或限制的权利，让公民从城乡不平等的身份束缚中解放从而自 由择居定居，且享有与迁入地居民同等的权利保障。这完全符合法所包含的正义 观念，具有公正，公平，正当性。 其三，迁徙自由浓缩了公民对平等理念的渴望。平等属于制度的目的性价值 j ，是人和人之间的一种关系、人对人的一种态度，着重体现所有人在法律面前 享有同等权利i l 引，且社会地位同等。人与人之间的平等，是指精神上的互相理解 和尊重。而平等权作为一种原始权利以及我国宪法规定的一项基本权利，是指公 民平等的享有权利，不受丝毫差别对待，且受国家同等保护的权利。要保障平等 的客观存在，只有实现平等权，而这首先便需要真正体现平等的良法。在若干年 前，我国公民户籍就有城镇与农村之分，据此权利的划分也不平等，如只有城镇 户口才能享有医保，养老保险，教育等等社会福利。但随着社会经济的发展，公 民的维权意识日益彰显，对平等精神的渴望也逐渐强烈。迁徙曾是重新分配自然 资源最简洁的手段。而如今，社会自然资源的再分配常常是以立法、司法的方式 进行。迁徙自由是一项基本人权，其主体是平等的人，所以人们为了更平等的机 会，更恰当的资源分配，仍能通过迁徙来实现。迁徙自由只是机会的平等，它解 放人们不平等的身份束缚，挑战传统的身份等级制度，使所有公民都无差别地享 有此权利，从而获得更大的个人发展与进步。此外，迁徙者与迁入地居民平等地 享有权利，同等地履行义务【l 引。毋庸置疑，民主法治社会的建立需以公民的权利 平等为基础，实现迁徙自由是平等权的逻辑延伸，也是现代社会的必然选择，其 首要措施便是户籍制度改革，不过，笔者认为，取消户籍制度只是象征性的还公 民法律意义上的身份平等，要真正实现城乡居民平等，任重而道远。 其四，迁徙自由符合并实现了法的效益要求。效益，顾名思义就是效果与利 益，是指各项目对国民经济所作的贡献，包括项目本身得到的直接效益和由项目 引起的间接效益。社会效益是指利用有限的资源最大限度地满足社会上人们日益 增长的物质文化需求。法律效益是指通过法律实现权利资源的最优配置，除去各 种成本耗费后，法律是否对社会、公民有益，或者满足了他们的某种目的或需要。 社会效益与法律效益相互关联，追求法律效益时不应无视社会效益。从宏观上可 将法律效益分为内部和外部效益。前者指法律自身运转过程中的投入和产出比例， l o 硕士学位论文 包括立法、司法、执法、守法和诉讼等效益。后者指法律本身以外的社会各项收 益与成本的比例，涵盖政治、经济、文化和社会等效益。实现生产要素的最优配 置是市场经济的要求，而只有在作为生产要素之一的劳动力能自主决定自己的居 住行为时，此要求才能实现。所以，迁徙自由是市场经济的应有之意。如果人口 流动自由，人们都会在合适地方的岗位上充分发挥自己的潜能，力争个人效益最 大化，此外，还可以改善过剩劳动力资源闲置的状况，使人力资源达到最优配置， 从而显著提高社会效益。 现行宪法迁徙自由条款的恢复研究 第3 章对我国宪法迁徙自由条款的历史考察 3 1 我国迁徙自由的历史演变 纵观我国迁徙自由的历史，不难发现，公民迁徙自由的发展大体经历了由肯 定到限制再到一定程度的默认的曲折过程。 3 1 11 9 4 9 年以前的迁徙时期 在原始社会初，人们受自然条件的限制，不得不四处迁徙。旧石器时代的石 器便是凭证。后来，农业逐渐发展，食物来源也相对稳定，人们便进入了定居时 代。随着社会生产力的不断发展，阶级分化出现，也正式宣告奴隶社会的到来。 因奴隶隶属于奴隶主，因此，这个社会的迁徙自由只属于奴隶主。而进入封建社 会后，封建政府为了增加财政收入，运用了一系列法律制度来限制人口迁徙，将 农民紧紧束缚在土地上。可以说，这些社会下的迁徙自由都是自然经济下被动的 迁徙自由。国民党创立的中华民国在其1 9 1 2 年3 月2 1 日公布的中华民国临时 约法中，首次将迁徙自由作为一种权利上升到法律层面居民有居住迁徙之 自由。此后，1 9 1 3 年的中华民国宪法草