（法学理论专业论文）论“过错”在法律责任构成要件中的地位.pdf

摘要 摘要 归责是法律责任的首要问题。虽然法律责任的构成要件存在争议，但是过错在法 律责任要件中的核心地位却是通说。“过错”伴随着过错责任原则在法学的发展过程 中起起落落，可以说没有过错责任原则，过错也就无从谈起，过错责任原则与过错实 际上是同一问题的两个方面。正是因为过错责任原则在我国归责原则体系中的统治地 位，才成就了过错在法律责任构成要件中无与伦比的核心地位。过错责任原则源于罗 马法，随着法律文明的发展，得到了各国法律的确认，在法律责任领域长期一统天下。 正当过错责任原则达到鼎盛之时，也是无过错责任原则应运而生之时。无过错责任原 则的产生是为了弥补过错责任原则的缺陷，是生产力发展的必然产物，也带来了对过 错责任原则的冲击。“过错”的地位随着社会的发展不断变迁，这是生产力的发展的 必然结果。过错在法律责任构成要件的地位之争，其实就来源于过错责任原则与无过 错责任原则的博弈。 过错责任原则随着社会条件变迁，不得不面对合法性危机，社会保险制度、无过 错责任原则也在不断地冲击着过错责任原则的防线。在私法责任领域，在很多情况下， 法律责任的成立并不以行为人具有主观过错为必要条件，“过错”要件显然在这些法 律责任中失效了，例如雇主责任、监护责任、连带责任和违约责任等，过错责任理论 无法解释在这几种责任下，为什么难以找到过错的身影。 公法责任与私法责任的立足点不同，追求的价值目标侧重点也不同，应当区别对 待。公法责任的严格性、惩罚性与道义性决定了必须适用过错责任原则，过错对于公 法责任的成立有着重要的意义。私法责任即民事责任，是一种以补偿受害人损失为主 要目的的法律责任，其构成要件应当与公法责任相区分，包括四个要件，即责任主体、 违法行为、损害事实、因果关系。无过错责任原则导致过错失去了其在私法责任构成 要件中的地位，这是社会经济条件发展的必然结果，也是因为无过错责任原则有其存 在的合理性。 关键词：过错过错责任原则无过错责任原则公法责任私法责任 a b s t r a c t a b s t r a c t i m p u t a t i o ni st h em o s ti m p o r t a n ti s s u eo fl e g a ll i a b i l i t y t h el e g a ll i a b i l i t yo ft h e c o n s t i t u e n te l e m e n t si si nd i s p u t e ，b u tt h ef a u l ti nt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo ft h ec e n t r a l p o s i t i o no ft h ee l e m e n t si sag e n e r a lv i e w ”f a u l t ”a c c o m p a n i e db yt h ed e v e l o p m e n to f f a u l tl i a b i l i t yi nl a wt h el o n gr i v e ro fi n t e r d e p e n d e n c e i ti ss a i dt h a tw i t h o u tf a u l tl i a b i l i t y , t h ef a u l td o e sn o ta r i s e b e c a u s eo ft h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t yi no u rs y s t e mo f i m p u t a t i o nd o m i n a n c e ，t h ef a u l ti su n p a r a l l e l e di nt h ec o n s t i t u t i o no fl e g a lr e s p o n s i b i l i t y w i t ht h ed e v e l o p m e n to fl e g a lc u l t u r e ，p r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t yw h i c hc a m ef r o mr o m a n l a w ，h a sb e e nr e c o g n i z e di na l lc o u n t r i e s l a w s ，a n dh a dal o n g - t e r mp r e e m i n e n c ei nt h e l e g a la r e a so fr e s p o n s i b i l i t y m i l et h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t yr e a c h e di t sp e a km o m e n t ， b u ta l s ot h ep r i n c i p l eo fn o - f a u l tl i a b i l i t ye m e r g e d p r o d u c t i o no fn o f a u l tl i a b i l i t yi si n o r d e rt oc o m p e n s a t ef o rt h es h o r t c o m i n g so ff a u l tl i a b i l i t y , w h i c hi st h ei n e v i t a b l er e s u l to f d e v e l o p m e n to fp r o d u c t i v ef o r c e s ，a n di ta l s ob r i n g st h ei m p a c to f f a u l tl i a b i l i t y t h es t a t u s o f ”f a u l t ”i sc h a n g i n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y , w h i c hi st h ei n e v i t a b l er e s u l to f d e v e l o p m e n to fp r o d u c t i v ef o r c e s e l e m e n t so ff a u l tf o rl i a b i l i t yd i s p u t eo v e rt h em e a n i n g , i nf a c t ，d e r i v e df r o mt h ed e b a t eb e t w e e nf a u l tl i a b i l i t yo nt h ep r i n c i p l ea n dt h ep r i n c i p l eo f n o - f a u l tl i a b i l i t y w i t hs o c i a lc o n d i t i o n s c h a n g e , t h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t yh a st of a c et h ec r i s i so f l e g i t i m a c y , a n dt h es o c i a li n s u r a n c es y s t e m ，n o f a u l tl i a b i l i t yi s a l s oh i t t i n gt h ef a u l t l i a b i l i t y sl i n eo fd e f e n s ec o n t i n u o u s l y i nt h e f i e l do fp r i v a t el a wr e s p o n s i b i l i t y , t h e e s t a b l i s h m e n to fl e g a ll i a b i l i t yi sn o tt os u b j e c t i v ef a u l to ft h ea c t o r sa san e c e s s a r ye l e m e n t i nm a n yc a s e s ，a n d ”f a u l t ”e l e m e n ti nt h e s el e g a lr e s p o n s i b i l i t i e si sc l e a r l yn o te f f e c t i v e f o re x a m p l e ，e m p l o y e r sl i a b i l i t y , g u a r d i a n s h i pr e s p o n s i b i l i t i e s ，j o i n tl i a b i l i t y , a n dd e f a u l t l i a b i l i t y f a u l tl i a b i l i t yt h e o r i e sc a l l te x p l a i nw h y i sd i f f i c u l tt of i n df a u l ti nt h e s et y p e so f r e s p o n s i b i l i t i e s p u b l i cl a wd u t yi so nad i f f e r e n tf o o t h o l dw i t ht h ep r i v a t er e s p o n s i b i l i t y , a n dt h e i r p u r s u i to fv a l u et a r g e tf o c u si sa l s od i f f e r e n t ，s ot h e ys h o u l db et r e a t e dd i f f e r e n t l y t h e s t r i c tp u n i t i v ea n dm o r a lr e s p o n s i b i l i t yn e e dt oa p p l yt h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t y , a n d f a u l th a sa l li m p o r t a n ts i g n i f i c a n c ef o rt h ee s t a b l i s h m e n to fp u b l i cr e s p o n s i b i l i t y p r i v a t e l a wr e s p o n s i b i l i t ya l s oc a l l e dc i v i ll i a b i l i t y , f o rt h ep u r p o s eo fc o m p e n s a t i n gt h ev i c t i m ， s h o u l db ed i s t i n g u i s h e dw i t ht h ep u b l i cl a wr e s p o n s i b i l i t y , i n c l u d i n gf o u re l e m e n t s ，w h i c h a r et h em a i nr e s p o n s i b i l i t y , i l l e g a l ，d a m a g i n gr e a l i t ya n dc a u s a l i t y t h ep r i n c i p l eo fn o f a u l t i i i a b s t r a c t l i a b i l i t yc a u s e dt h e “f a u l t t ol o s ei t ss t a t u so ft h ee l e m e n t so fp r i v a t er e s p o n s i b i l i t y , w h i c h i st h ei n e v i t a b l er e s u l to ft h ed e v e l o p m e n to fs o c i o - e c o n o m i cc o n d i t i o n s ，b u ta l s ob e c a u s e t h ep r i n c i p l eo fn o f a u l tl i a b i l i t yh a si t so w n r a t i o n a l i t y k e yw o r d s ：f a u l t ，f a u l tl i a b i l i t y , n o f a u l tl i a b i l i t y , p u b l i cr e s p o n s i b i l i t y , p r i v a t er e s p o n s i b i l i t y i v 引言 引言 责任是法律的生命，无责任，则法律也就成为无源之水，无本之木，无效之徒劳。 法律责任是法学研究的一个基本范畴，也是与司法实践紧密相关的一个重要概念。法 律责任的实现不仅是法律实施的一个重要环节，而且关系着法的价值和功能的实现。 如何判断法律责任的成立是法律责任的首要问题，归责主体必须严格按照法律责任构 成要件去分析和判断法律责任是否成立以及如何承担。当我们为避免承担法律责任而 辩解的时候，最常见的话语莫过于“这不是我的错”，简单不过的几个字却反映了一 个最经典的法律责任归责原理即“无过错则无责任”，这一原理在归责原则方面就体 现为过错责任原则。过错责任原则在法律责任领域长期一统天下，虽然我国学者对于 过错的含义、性质等基本问题有着不同的理解，但是几乎都认可过错责任原则在归责 原则中的核心地位，也进一步肯定了“过错”在法律责任中的无可替代的作用。 “过错”在我国法理学传统的法律责任构成要件理论中一直处于核心地位，部 门法的责任理论也紧紧围绕“过错”这一中心展开，似乎“过错”的地位毋庸置疑。 在公法领域，过错责任原则得到了肯定和崇尚，最具代表意义的就是刑事责任。在刑 法理论中，过错被进一步区分为故意和过失，过错的程度不仅影响量刑，而且可以改 变定罪性质，可见，过错是刑法理论中的核心概念，过错责任原则是唯一的归责原则。 在私法领域，过错责任原则所有权神圣及契约自由一起被称为近代私法的三大原则， 由此可见其地位的重要性。过错责任原则在私法领域产生、发展和升华，其来源于资 产阶级的意思自治，得益于文艺复兴以来的个人主义和理性主义的发展，它取代结果 责任登上历史舞台是人类法律文明进步的表现。过错责任原则的盛行带来的是在法律 责任构成要件领域，对过错极大地推崇，据此过错被认为是法律责任归责的最终要件。 在对法律责任构成要件理论的探讨过程中，我们渐渐发现在私法责任领域，“过 错 的核心地位正在遭遇危机和质疑。因为随着社会的发展，人们在享受社会所带来 的巨大物质财富的同时，也不得不面对各种新的危险事故，这必然使得传统的过错理 论无法适应变化了的时代，社会的发展客观上要求对传统的过错理论进行改造，从而 更好地维护受害人的利益，以实现社会的公平正义。虽然法学家们不断地通过理论和 制度创新来对过错的概念进行解释和修正，以此来弥补过错责任原则的缺陷，但还是 无法避免无过错责任原则的产生。无过错责任原则是时代的选择，是生产力发展的要 求，它的重要特点是过错不再是归责的要件，即使行为人没有过错，依然要承担法律 责任。“早期的无过失责任主要适用于工业事故的损害赔偿，现在已经逐渐扩大到交 引言 通事故、医疗事故以及航空器和核能引起的损害赔偿。”无过错责任原则的适用范 围在一点一点扩大，虽然它不可能取代过错责任原则，但是足以影响到过错在法律责 任构成要件中的地位。当一个条件在许多情况下都不需要具备时，又何以称之为“要 件”呢? 本文希望能够从归责原则入手，理清思路，以求得对法律责任构成要件理论 中的“过错 的正确理解。 中华人民共和国法律大百科全书民法卷，河北人民出版社1 9 9 8 年版，第1 3 3 页 2 第一章作为传统法律责任构成要件中的“过错 第一章作为传统法律责任构成要件的“过错 一、“过错”的一般理论梳理 ( 一) “过错”概念的历史沿革 “无过错即无责任 ( n ol i a b i l i t yw i t h o u tf a u l t ) 是罗马法的主要原则之一，一直 被民法学家奉为经典，“过错”伴随着过错责任原则在法学的发展过程中起起落落， 可以说没有过错责任原则，过错也就无从谈起，“过错责任原则与过错实际上是同一 问题的两个不同方面。 在原始社会中，由于生产力水平的低下，氏族成员之间关系 非常密切，如果成员被杀，那么被害人的族人就会进行复仇，这种同态复仇的方式在 当时的历史条件下是具有积极意义的。赔偿制度几乎与复仇制度同时出现，经过一段 时间的进化发展，前者的发达渐渐地掩盖了后者的衰微。最初赔偿制度的实行是有加 害事实就有责任，即加害责任原则，也称为结果责任原则，即只要行为人致他人损害 导致损害结果，就应承担赔偿责任，不会去讨论行为人有无过错或是免责事由。这一 原则，现在看来具有明显的“不合理性”，但在当时确实有效地限制了复仇。随着人 类生产力的发展和文明程度的提高，在罗马法时期的法律中出现了过错责任原则的萌 芽，十二铜表法规定了私犯行为成立的一般要件，首次明确地规定了私犯行为成 立的主观标准，即过失责任原则。罗马史上的另一部重要法律阿奎利亚法首次在 立法上规定了过错责任原则，将“不法 的概念引入责任要件，即违反法律的行为， 包括基于过失的行为，这就是过错责任原则的最初形态。“随着阿奎利亚法的出 现，过错责任原则以磅礴的气势迅速地摧毁了以加害原则为中心的一套古板、粗鲁的 侵权责任规范，取得了法律上和法学上的主导地位。 过错责任原则并非从此一帆风顺，中世纪前期的“黑暗时代”否定了罗马文明， 归责原则重新恢复到加害原则。伴随着罗马法的复兴，过错责任原则重新登上历史舞 台。1 7 世纪法国学者让多马对过错责任原则的复兴产生了很大的影响，他指出：“如 果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以归 咎于行为人，他就不应当对这一结果承担责任。 经过1 8 世纪法国法学家罗伯特约 瑟夫波蒂埃的肯定和进一步发挥，过错责任原则在各国法学界得到了普遍的认同。 正当过错责任原则达到鼎盛之时，也是无过错责任原则应运而生之时。随着生产 力的快速发展，资本主义生产方式的固有矛盾进一步加深。从1 9 世纪下半期起，工 业事故已经十分普遍，过错责任原则不能解决这一尖锐的社会问题，于是，无过错责 回王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 6 页。 国王卫国：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第4 2 页 囝王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学i f j 版社2 0 0 2 年版，第6 5 页 3 第一章作为传统法律责任构成要件中的“过错 任原则应运而生，其重要特点是过错不再是构成法律责任的必要条件。 虽然无过错责任原则的产生对“过错”在法律责任构成要件中的地位产生了一定 的影响，但是现代各国还是纷纷以立法的形式确立了“过错”的地位。例如法国民 法典第1 3 8 2 条和1 3 8 3 条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错的行为发 生之人，应对该他人负赔偿之责任。瞒任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任， 而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。 罗马法在德国得到了法学家 们的推崇，过错责任原则也确立了巩固的地位。耶林对过错有一段经典的阐述，被后 来的学者奉为关于过错责任原则的至理名言，他说：“使人负损害赔偿的，不是因为 有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学之原理使蜡烛燃烧的不是光而是氧 一样地浅显明白。”英国是判例法国家，虽然没有建立统一的规则，但是同样肯定了 过错的观念，散见于各类判例之中。我国民法通则明确规定：“公民、法人由于过错 侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在公法责 任领域，以刑事责任为代表，我国刑法明确规定犯罪的主观方面必须是故意或者过失， 即有过错才能承担刑事责任。由此可以看出，“过错 的地位随着社会的发展不断变 迁，这是生产力的发展的必然结果。 ( 二) “过错”的几种学术认识 纵观世界各国法律，虽然过错责任原则被大多数国家所确认，但是从两大法系主 要国家民法典对过错的规定来看，尤其是大陆法系国家，早期虽然在法典中确立了过 错责任原则，但对何谓过错以及过错的判断标准并没有在法典中作出明确规定，而是 留给了司法实践和学理解释，这不可避免地导致了实践中出现不统一，学界争论不休。 在我国，民法通则第1 0 6 条第2 款对过错侵权责任作了规定，这被学者们认为是我国 奉行过错责任原则的根据。但是，这条规定具有抽象性和模糊性，并没有具体说明何 为过错，也没有提供认定过错的标准。在学界，有三种流行的过错理论，即主观过错 说、客观过错说和主客观结合过错说。 1 主观过错说的主要观点及其评价 在1 9 世纪，主观过错理论在大陆法系国家极为流行，并对许多国家的司法实践 产生了重大影响。主张主观过错说以德国民法典为代表，绝大多数大陆法系国家 民法典以及苏俄民法均采此说。理论的代表人物首推德国学者耶林，他创造了“客观 的不法与主观的不法 概念的划分，把故意、过失和恶意都归入“主观不法”的范畴。 这种观点的核心是：过错本质上是一种应受谴责的个人心理状态，过错不包括人的外 部行为，而是指导人们行为的一种内在的心理，它是致害行为的发生原因，是行为人 实施致害行为的心理动力。“主观说以一定的心理状态( 希望、放任、疏忽大意或者 胡雪梅：t 过错的死亡中英侵权法宏观比较研究及思考，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 0 页。 4 第一章作为传统法律责任构成要件中的“过错 过于自信) 作为衡量过错的标准，必然导致将行为的违法性和过错列为两个独立的责 任要件。盹这两个要件加上损害事实和因果关系，就构成了传统的法律责任四要件说。 我国绝大多数学者在过错概念的表述上都采用主观过错说。有学者认为：“过错 是指违法行为人对自己的行为及其后果的主观态度。它是建立在预见自己行为的结果 的可能性上的一种心理状态。”有学者论述到：“就其本质而言，过错是一种主观的 东西，是行为人的可归责的心理状况。 之所以大多数学者们均认为过错是行为人的 主观意志状态，其主要原因在于，认同过错的主观性可以实现双重目的，通过分析行 为人的意志，可以将过错分为轻重不同的类别，进而判别责任的大小；通过分析人们 行为时的主观心理状态，可以对其进行道德上的评价与责难，起到教育和预防作用。 但是，主观过错学说存在的问题也很明显，主要表现在三个方面。 第一，主观过错说缺乏适用性。虽然大多数学者都赞成主观过错理论，但是它在 司法实践中很难得到有效地贯彻，它在多数情况下仅仅是一种纸面上的理论，司法实 践中对过错一般采取客观分析方法。主观过错说以行为人的心理状态作为考察对象， 但是谁也无法确切地知道别人心罩是怎么想，法官也不能审判人的思想，要想准确界 定行为人在行为时的主观心理状态是否具有可责难性在实际操作上是非常困难的。正 如曾世雄先生所言：“过失与否，理论上，应主观认定之。惟行为人之主观状态除本 人外，事实上难以切实掌握。因此，方法上只有借外界的事实或证据推敲之。” 第二，主观过错说不利于保护受害人的权利。由于证据规则实行“谁主张，谁举 证 的原则，受害人必须证明加害人有过错，主观过错说认为过错是一种主观心理状 态，受害人很难举证证明加害人的这种内心活动，这无疑是加重了加害人的举证责任， 往往使得受害人的权益难以得到救济。 第三，主观过错说难以解释责任能力的缺失。主观过错说认为责任是来源于主观 意志上具有责难性，据此推论，有些人被认为是无行为能力人或是限制行为能力人， 这些人被认为没有完全的意志，如果因此排除他们的法律责任，对受害人无疑是极其 不公平的。 2 客观过错说的主要观点及其评价 客观过错说由来已久，在罗马法时期便已奠定基础，在现代以法国法和波兰法为 代表。“在英美，过失侵权法一直以来都将过失界定为一种行为，一种民事义务的违 反行为而不是一种主观心理状态。 客观过错说的特点，一是采用客观标准，把过错 解释为对注意义务的违反，二是把“不法 包含在“过错”之中，使二者合二为一。 干 ! 困：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制j 版社2 0 0 0 年版，第1 7 2 页。 魏振瀛：论构成民褰责任的条件中的过错，载中国法学1 9 8 6 年第5 期，第2 2 页。 圆朱新力主编：行政法律责任研究多几角度下的淦释，法律：f ；版社2 0 0 4 年版，第9 1 页。 曾世雄：损害赔偿法原理，中国政法大学 j 版社2 0 0 1 年版，第7 3 页。 张民安：过错侵权责任制度研究，中国政法人学出版社2 0 0 2 年版，第2 5 2 页。 5 第一章作为传统法律责任构成要件中的“过错 依据这样的观点，法律责任的构成要件不是四个而是三个，即过错，损害，过错与损 害之间的因果关系。其中过错是客观的，不仅包括加害人的主观心理状态，而且包括 加害人的行为的违法性。我国也有少数学者赞同客观过错说，认为“所谓过错实际上 就是某种民事法律义务的违反行为。 或是认为“过错概念及判断标准早已客观化， 过错概念的固有理论个人心理欠缺或个人主观上的可非难性等法律命题在近 现代民法上仅是文字上的假托而已，对过错的构成一般不起作用，过错就是对一般注 意义务的违反，理论上谓之客观过错。”圆 客观过错说与主观过错学说分歧的焦点在于，在对行为进行价值评价的时候，需 要考虑的是行为人主观的心理状态还是客观的行为状态。客观过错学说纠正了主观过 错说对于理性和意志自由的过分宣扬，认为过错不仅是行为人自由意志的瑕疵，更是 法律与社会对行为人的行为在社会责任方面的评价。客观说由于认定标准较客观，法 官可直接依据客观标准认定过错，有助于提高办案质量和效率，还可以减轻受害人的 举证负担，在保护受害人方面也更为有力。 客观过错学说的缺陷也是显而易见的，它混淆了意志和行为区别，无法正确地说 明客观过错的内容和本质。一方面，客观过错说将过错与行为的违法性合二为一，对 行为人的智力状态及其判断和预见能力不加以区分，用同一行为的标准来判断不同类 型的人，这样很容易扩大过错的内容，从而使客观过错的概念变得非常不合理。另一 方面，用统一的行为标准来衡量各种不同的人的行为，如果行为人的行为与这种行为 标准稍有偏差，就被判定为有过错，即使遇到有些具有特殊危险的活动，也要承担法 律责任，这就不合理地扩大了行为人的责任范围。 3 主客观过错说的主要观点及其评价 主客观过错说采取了中庸之道，认为过错既包含主观要素，也包含客观要素，是 行为人的主观意志状态和违法行为的统一，试图避免主观过错说和客观过错说的缺 点，是我国学者创造的特有的一种理论。“过错是一个主观和客观要素相结合的概念， 它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之， 是指行为人通过违背法律的道德的行为表现出来的主观状态。” 。对于这种鱼与熊掌 都想兼得的观点，有学者提出批评：“过错体现在行为人的行为之中，但不能说过错 是行为本身。主张从行为中检验过错，判断行为人主观上是否有过错，是正确的观点。 但由于过错体现在行为之中，并且应从行为中检验、判断行为人是有过错进而认为过 错本身就是行为，或者过错本身就有客观的属性，也是对过错本质属性的误解”。主 客观结合说是想将主观过错说与客观过错说的优点综合起来，既想克服主观过错说受 回张民安：过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 5 2 页。 。孔祥俊、杨昕：论侵权责任构成要件，载政法论丛1 9 9 3 年第2 期，第1 l 页。 。千利明：侵权行为法研究( 上卷) ，中国人民人学 ；版社2 0 0 4 年版，第2 1 3 页。 杨立新：侵权法论( 上册) ，吉林人民出版社2 0 0 0 年版，第2 1 3 2 1 4 页。 6 第一章作为传统法律责任构成要件中的“过错 害人举证困难以及过分强调意志自由的缺点，又想避免客观过错说否定意志自由的缺 点；既在本质上承认过错的主观性，又在判断标准上通过行为实现过错认定标准的客 观化。这种观点在实质上仍然没有摆脱主观过错既的本质，只不过是采用客观的标准 来认定过错，不能称得上是一种独立的学说。 过错从本质上来说，应当是行为人主观意志的体现，是个人主义的产物，其产生 的目的是为了实现人的意志自由。正是因为这一点，过错一直受到法学家们的推崇。 在具体适用中如何认定过错，这是一个评价标准的问题，主观的标准难以明确和统一， 可以采取客观的标准来界定。行为作为意志的外在表达，常常被用来评价其内在原因 的过错，但不能因此就认为过错包含行为或者行为包含过错。据此我认为，过错的本 质应当遵从主观过错说的理念，“所谓过错，就是违法行为人对自己的行为及其后果 所具有的主观心理态度。由于过错主观性特征所与生俱来的缺点，在某些情况下受 害人证明加害人的过错确实是十分困难的，导致受害人无故侵害而无法得到救济，未 免有失法律公允，违背法律公平正义的理念。法律是全体公民的法律，不只是加害人 的法律，无过错责任理论的产生正是为了弥补因适用过错责任原则导致的某些新的 “不公正”。 二、“过错”在传统法律责任构成要件理论中的地位 ( 一) 法律责任构成要件的传统理论概述 一般接触到某一法律问题时，人们总是试图去给涉及的法律概念下定义，概念的 界定是进行任何讨论的前提，若对所探讨问题的内涵与外延尚且不明晰，那么以其为 基础构建的文章就会根基不稳。为了明确所讨论问题的范围，我们首先要尝试去界定 法律责任的内涵。究竟如何界定法律责任，学者们提出了许多不同的观点，经过归纳， 具有代表性的有三种：“后果论”、“责任论与“义务论”。“后果论”把法律责任界 定为人们因其实施违法行为而必须承担的法律上的不利后果。“责任论认为法律责 任是一种特殊责任，即违法者实施违法行为所必须承担的带有强制性的法律上的责 任。“义务论 认为法律责任是由于侵犯法定权利或违法法定义务而引起的、由专门 国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反 第一性法定义务而招致的第二性法律义务。 “责任论”有语义反复定义的嫌疑，并 没有反映法律责任的实质，“义务论 将法律责任界定为第二性义务，混淆了责任和 义务的区别，“后果论 内涵相对稳定，比较准确地揭示了法律责任的内涵和本质。 我们认为，法律责任是指相关主体因不履行或不完全履行法定义务，或出于其他法定 事由，而应承担的由国家机关依法确认并强制其承受的不利后果。 杨立新：侵权法论( 上册) ，吉林人民f f ；版社2 0 0 0 年版，第2 1 l 页。 参见张文显：法律责任论纲，载吉林大学社会科学学报1 9 9 1 年第l 期，第1 2 页 7 第一章作为传统法律责任构成要件中的“过错 归责是法律责任的首要问题，在德国学者拉伦茨看来，是指“负担行为之结果， 对受害人而言，即填补其所受之损害 归责指的是法律责任的认定和归结，具体指 的是国家机关或其他社会组织依照法定权限和法定程序判断认定法律责任并把它归 结于有责主体。法律责任构成要件就是归责问题的具体指向，是法学理论研究的基本 范畴之一，虽然它并没有被法律条文以明确的文字确定下来，但是它是司法实践的必 要环节，是法律实现的重要保障。我国法理学界对法律责任构成要件的说法并不统一， 甚至连“法律责任构成要件也不是一个一致赞同的术语，有的学者表述为“法律责 任的构成 ，有的学者则表述为“与法律责任有关的要素 。虽然学者们的表述不同， 但是研究的对象还是一致的，并且已经形成了几种不同的观点，具有代表性的是“四 要件说”与“五要件说”。 “四要件说 有两种，一种观点认为：“法律责任的构成是指构成法律责任所必 备的客观要件和主观要件的总和，包括行为、心理状态、损害事实和因果关系。罾这 种观点被认为是通说，得到大多数学者的赞同。另一种观点认为：“归责要件作为分 析判断行为人是否需要承担法律责任的标准必须是客观存在的，据此，归责要件只能 由责任主体、法定事由、损害事实和因果关系四个部分组成。” 这两种观点最大的区 别在于，后者提出法定事由来取代过错，用法定事由来弥补过错的不周延性。法定事 由即“不履行或不完全履行义务和其他法律规定的条件，其中，最主要的是不履行或 不完全履行义务，包括行为违法和违约。但在特殊情况下，法律责任的承担并不以违 法行为为前提，而是以法律规定的其他事由为标准。 关于“五要件说”，有学者认为，“法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考 虑的条件和因素，包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观 过错等五方面。 这种观点与通说的四要件说相比，只是多了一个责任主体，即承担 法律责任的主体。还有学者认为，“一般情况下法律责任的构成要件包括以下几个方 面：第一，行为的社会危害性；第二，行为的违法性；第三，违法行为或违约行为与 损害结果之间的因果关系；第四，行为人主观上有过错；第五，行为人的行为能力。 这种观点将法律责任与行为的社会危害性联系在一起，以违法行为的构成要件为基 础，构建了法律责任的构成，显然是受到了刑法相关理论的影响。我认为，主观过错 。王泽鉴：民法学说与判例研究( 第五册) ，中国政法大学； j 版社1 9 9 8 年版，第2 7 2 页。 o 付了堂、赵震江：现代法理学，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第4 8 8 页。 吴传毅：论法律责任的几个问题，载湖南经济管理干部学院学报2 0 0 2 年第2 期，第5 6 页。 回吴传毅：论法律责任的几个问题，载湖南经济管理干部学院学报2 0 0 2 年第2 期，第5 6 页 张文显主编：法理学高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 4 6 页。 参见郑成良主编：现代法理学，吉林大学i ：版社1 9 9 9 年版，第1 2 1 页1 2 2 页。作者还提到在一般情况下， 法律责任的构成需要i ：述五个条件同时具备，缺一不叮，但是由于法调整的社会关系的情况错综复杂，在某些特 殊情况下，不具备或不完全具备以上条件也承担一定的法律责任，特殊情况下的责任问题主要有：无过错责任( 客 观责任) 、连带责任( 转承责任) 。例如，由于父母子女之问关系、上下级关系、雇佣关系的存在而导致的责任承 担。 第一章作为传统法律责任构成要件中的“过错 只是一部分法律责任的前提要件，下文将对此进行详细分析，因此，传统的血要件说 也是值得商榷的。 综上所述，法律责任构成要件是指构成法律责任所必须具备的条件。不难发现， 学者们对法律责任构成要件的界定既有共同的部分，也有分歧，但是对“过错”作为 法律责任构成要件之一的认可仍然是通说。 ( 二) 作为基本构成要件的“过错”因素 无论是四要件说还是五要件说，几乎都肯定过错在法律责任构成要件中的核心地 位。“现代社会将主观过错作为法律责任构成的要件之一，不同的主观心理状态对认 定某一行为是否有责及承担何种法律责任有着直接的联系，主观过错作为犯罪的主观 要件，是犯罪构成的必要条件之一，在民事责任方面一般也要考虑主观过错，采用过 错责任原则。过错在法律责任构成要件中的基础地位表现在以下三个方面。 第一，过错是法律责任的最重要的构成要件。在确定行为人的法律责任时，不仅 仅要考虑行为人的行为是否违法，以及行为与损害后果之间是否有因果关系，而且要 考虑行为人在主观方面是否有过错，行为人只有主观方面有过错时才应承担法律责 任，过错是法律责任归责的主观基础。 第二，过错是法律责任归责的根本要件。过错不是一般的法律责任构成要件，而 是确定行为人法律责任的根本要件，或者说是最终要件，把行为人的过错作为最基本 的因素来认定。虽然违法行为、损害事实及因果关系也是法律责任的构成要件，但是 其地位是不能与过错相提并论的。一方面，如果行为人主观上没有过错，即使其行为 与损害结果之间具有因果关系，也不成立法律责任。另一方面，如果行为人主观上有 过错，即使其不是直接的加害人，其行为与损害结果之间不存在直接的因果关系，也 不排除其承担法律责任的可能性。 第三，过错是确定责任范围的重要依据。首先，如果原告与被告对损害的发生主 观上都存在过错，那么就应该将原告与被告的过错大小进行比较，据此判断原告与被 告各自应该承担的责任的范围。其次，当行为人为多人的情况下，应根据各行为人主 观过错的来确定他们各自承担法律责任的大小。最后，在某些情况下，行为人的过错 程度会导致责任的减轻或加重，因为故意或重大过失而导致责任的加重，也会因为过 错轻微而导致责任的减轻。例如在无偿保管合同中，保管人只有在故意或重大过失的 情况下才要承担赔偿责任，再如在刑事责任中，故意犯罪的刑事责任通常重于过失犯 罪，过失犯罪只有在有法律明确规定的情况下才需要承担刑事责任。 过错的基础性地位是否真的无法撼动? 有学者提出以功利为基础的私法责任与 以道义为基础的公法责任应当区分研究，认为“过错”在二者归责中的地位是不同的。 。吴吕宇、张恒山：对法律责任的理解，载中央政法管理干部学院学报1 9 9 8 年第l 期，第l 页。 9 第一章作为传统法律责任构成要件中的“过错 “私法上的补偿责任归责要素中的过错或主观恶性对于责任方式并无太大意义和影 响，一般只有在无过错时才不要求承担补偿责任，法律上的无过错责任原则也以特殊 的侧面说明了过错与责任并无太大关系。”“所谓损害者，只为其对人有侵害所发 生之损失而已。民事责任之特性，不在誉扬或责备，不可在惩罚或赦免。乃完全金钱 之负担问题而已，不宜如过错之说，将赔偿与惩罚并为一谈。”公法上的惩罚责任归 责要素中的过错因素，对于责任方式具有重大意义和影响，主观恶性主要体现于过错， 当然也体现于客观损害，但惩罚责任是把客观损害作为衡量主观恶性的一项参照物， 没有主观恶性也就谈不上惩罚。质疑的声音为我们探讨过错在法律责任构成要件中的 意义提供了引子，通过下面的层层分析，我们将一步一步地揭开“过错”神秘的面纱。 ( 三) 法律责任构成要件中的“过错”与归责原则 归责原则的概念来源于侵权责任理论，后被引用于各法律责任领域。关于归责原 则，王泽鉴先生曾经说过：“任何国家的侵权行为法皆面临一个基本问题，因权益受 侵害而生的损害究竟应由被害人承担，抑或使加害人负损害赔偿责任? 关于此点，各 国法律原则是相同的，即被害人须自己承担所生的损害，仅于有特殊理由时，始得向 加害人请求损害赔偿。所谓特殊理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的 事由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。” 简单地来说，归责原则，其实就是 归责的基本规则，它是确定行为人法律责任的根据和标准，一定的归责原则直接体现 了统治阶级对于法律责任的立法政策，同时又集中表现了法的规范功能。 法律责任的归责原则作为一种理论抽象，虽然法律并没有明文规定它，但它也不 是学者们凭空想象的，而是体现在法律之中、用以规范和指导具体法律责任制度的制 定和适用的一种内在的、深层次的法律精神。法律责任构成要件与归责原则都不是由 法律明文规定的法律规范，而是对法律责任的理论抽象，因而对法律责任的立法、执 法与司法，都具有理论指导意义。所不同的是，法律责任的归责原则是判定某一行为 应否承担法律责任和如何承担法律责任所遵循的最基本的标准，体现的是有关法律责 任的深层次的法理精神，是法律责任构成的理论前提与基础，因而法律责任的归责原 则具有高度的理论抽象性和指导性。而法律责任的构成要件是对归责原则的具体分解 与延伸，其目的在于将抽象的归责原则具体化、明晰化，以便于在实践中具体操作和 把握，确保法律责任归责原则的目标的实现。行为主体是否承担责任以及承担何种责 任，需要司法机关对损害事实和因果关系作出判断，或对行为主体的主观状态和外在 行为的正当性和合法性作出正确的评价。这种判断和评价是一个复杂的过程，必须以 合理的责任构成要件为依据，而不能简单地以归责原则替代责任构成要件。归责原则 。孙笑侠：公、私法责任分析论功利性补偿与道义性惩罚，载法学研究1 9 9 4 年第6 期，第3 4 页 。燕树棠：公道、自由与法，清华人学出版社2 0 0 6 年版，第2 4 9 页。 王泽鉴：侵权行为法( 第一册) ，中国政法人学出版社2 0 0 1 年版，第1 1 1 2 页。 l o 第一章作为传统法律责任构成要件中的“过错 是抽象的、普遍的法律规则，是对侵权法的基本规范和功能的高度概括，它并不是司 法机关在具体案件中判断责任是否构成的具体规则。因此，关于责任是否构成的判断 需要比归责原则更加具体和明确的责任构成要件。我国的归责原则是一个多元化的 理论体系，学者们对归责原则有几个，它们之间地位如何等，存在不同的看法，这势 必会形成不同的法律责任构成要件理论。 我国学者一向重视归责原则的研究，认为归责原则又是法律责任的核心问题，然 而，我国究竟应构建怎样的归责原则体系，学者们莫衷一是。圆一般认为法律责任的 归责原则主要有三种，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。 过错责 任原则就是以过错作为加害人承担法律责任的基础和依据的归责原则。无过错责任原 则有时被称为严格责任原则，它的内涵可以表述为：行为人或行为人所控制的物给他 人造成了损害，不问该行为人是否有主观上的故意或过失，都得承担一定责任的归责 原则。公平责任原则是加害人和受害人双方对造成损害均无过错、但是按照法律的 规定又不能适用无过错责任的情况下，由法院结合实际情况，按照公平观念在加害人 和受害人之间分配损失的一种归责原则。 通过观察几种归责原则的内涵，我们发现不管是哪一种