（民商法学专业论文）独立董事与上市公司监管.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 独立董事制度在我国作为一项法律移植制度，我们需要格外关注其移植之后的效用 保证以及在我国本土的适应性。因此，笔者试图从其对上市公司的监管的意义着手探 讨独立董事制度。 文章从三个方面对独立董事制度进行阐释： 第一部分是上市公司监管与独立董事概述，该部分主要是对上市公司的监管制度进 行理性的分析，上市公司的监管是全方位、多层面的：它包括来自于公司内部的监管， 也包括来源于外部行政权力的监管，还有来源于外部社会力量的监管。但是每种监管机 制在我国都存在一定的弊端，文章试图从公司内部监管入手，探索内部监管机制的完善， 而内部监管主要来自于独立董事制度，由此引出独立董事制度，并对独立董事制度进行 基本的介绍 第二部分是对我国上市公司独立董事制度的现状进行分析，通过对( i - 市公司治理 报告( 2 0 0 3 ) 的分析得出我国引入独立董事制度的原因在于上市公司股权结构的特性 所引发的内部人控制问题以及监事会的功能缺失，并对我国独立董事的移植进程以及理 论界和实务界对独立董事的评价进行简单介绍，由此引出对独立董事制度的具体设计的 完善 第三部分是独立董事制度的具体设计该部分紧紧围绕实现上市公司监管的目的从 独立董事制度的独立性制度设计、效用发挥的制度设计、与监事会的职能划分的制度设 计，以及实现独立董事监管的目的的专门委员会的制度设计进行逐一的分析和梳理，并 在此基础上提出进一步完善独立董事制度的设想。 文章在对独立董事制度进行论述的过程中，采用了多种论证方法，通过对独立董事 制度的历史演变来探讨独立董事制度的存在价值；通过实证分析的方法，指出独立董事 制度的种种不足；通过比较研究的方法，对我国独立董事制度的具体设计进行阐述：同 时也通过归纳总结的方法，使人们对独立董事制度有个理性的认识 总之，在我国通过公司法的正式制度安排，在上市公司的公司治理结构中引入独立 董事制度之前和之后，对独立董事制度的研究一直在进行，我们既要注意过分强调独立 董事制度与我国现实制度的不融合性，也要注意对独立董事制度的盲目乐观性任何一 项制度在将它转化为中国特色的制度之前，我们都需要对该制度进行合理化的改造本 山东大学硬士学位论文 文注意到独立董事制度的监管效用，并试图从这个角度对独立董事制度的完善进行分 析。并注意与独立董事制度的实证价值进行联系，由此更好地实现独立董事制度设立的 意义 2 关键词s 独立董事，上市公司，监管 加妒i i 占9 f 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec o m p a t i b i l i t ya n de f f e c t i v e n e s so ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e ms h o u l db e c o n s i d e r e db e c a u s et h i ss y s t e mw a s t r a n s p l a n t e dt oc h i n a t h ea u t h o ra t t e m p t st od l u s st h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mf i o mt h ep o i n to ft h es y s t e m sf u n c t i o nt o 如p e r v i s et h el i s t c o m p a n i e s t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m t h r e e p a r t s ： t h ef i r s tp a r ti sab r i e fi n t r o d u c t i o nt oi n d e p e n d e n td i r e c t o ra n dt h es u p e r v i s i o no v 盯t h e l i s tc o m p a n i e s t h i sp a r tm a i n l ya n a l y s e st h es u p e r v i s i o no v c i t h ef i s tc o m p a n i e ss y s t e m r a t i o n a l l y t h es u p e r v i s i o no v e rt h el i s tc o m p a n i e si so f m u l t i - d i m e n s i o n e da n dm u l t i - l a y e r e d , i n c l u d i n gt h ei n t e r n a l s u p e r v i s i o n i nac o m p a n y , t h ee x t e r i o r s u p e r v i s i o nu n d e rt h e a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t ya n de x t e r i o rs u p e r v i s i o nf r o ms o c i a lf o r c e s h o w e v e r , i no u rc o u n t r y , e a c hk i n do ft h a ts u p e r v i s i o nm e c h a n i s mh a sc e r t a i ns h o r t c o m i n g s t h i sa r t i c l ea i m st o e x p l o r eh o wt oi m p r o v et h ei n t e m a l s u p e r v i s i o ns y s t e mf r o mt h ep o mo ft h ei n t e r i o r s u p e r v i s i o n i n t e r n a ls u p e r v i s i o nm a i n l y n 璐f r o mt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m , a n dt h i s p a r tc a r r i e so i lb a s i ci n t r o d u c t i o nt ot h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m t h es e c o n dp a r ta n a l y s e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o fs y s t e mi n c h i n a sl i s t c o m p a n i e s t h r o u g ht h ee x a n l i n a 妇t ot h er e p o r t o nl i s tc o m p a n i e s g o v e r n a n c e ( 2 0 0 3 ) i s s u e db yt h es h a n g h a is t o c ke x c h a n g e o b t a i n st h ec o n c l u s i o nt h a tt h e m a i nr e a $ o nf o ri n 仃n d u c i n gt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ri n t ob et h el i s tc o m p a n i e si st h a tt h e c h a r a c t e r i s t i co ft h es t r u c t u r eo fl i s tc o m p a n i e ss t o c k h o l d e r sr i g h t si n i t i a t e si n t e r n a lc o n t r o l w i t h o u tr e s t r i c t i o na n dt h ef l a wi nt h ef u n c t i o no fb o a r do fs u p e r v i s o r t h ea r t i c l et h e n i n t r o d u c e st h ea d v a n c e m e n to ft h et r a n s p l a n to ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi n t oc h i n a a n dt h ed i f f e r e n tc o m m e n t so nt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mm a d eb yt h e o r i s t s 勰w e l la s t h ep r a c t i c a lr e a l m , t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h ed e s i g n sc o n c e r n i n gt h ei n d e p e n d e n c eo ft h ei n d e p e n d e n t d i i l - t o r e n c o m p a s s i n gt h eg o a lo fr e a l i z a t i o nt ot h es u p e r v i s i o no v e rt h el i s tc o m p a n i e s ，t h i s p a r ta n a l y s e st h ed e s i g n sc o n c e r n i n gt h ei n d e p e n d e n c eo f t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r , c o n c e r n i n g t h ef u n c 畦o no ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r , t h ed i v i s i o no ff u n c t i o na n dp o w e rb c t w c c nt h e 些查奎兰堡主堂丝兰塞 i n d e p e n d e n td i r e c t o ra n db o a r do f s u p e r 、，i s o r s , c o n c e r n i n gt h es p e c i a l i z e dc o m m i t t e e st h r o u g h w h i c hr e a l i z et h ef u n c t i o no ft h ei n t e r n a ls u p e r v i s i o nb yt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r , a n dt h e n n l a k e ss u g g e s t i o n st oc o n 爨髓m a l c st h es y s t e m i nt h ed i s c u s s i o n , 咖m a n yk i n d so fm e t h o d s , t h ea u t h o rs h o w st h ev a l u eo ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mb yi n t r o d u c i n gt h eh i s t o r ya n de v o l u t i o no f t h i ss y s t e m , p o i n t s o u t t h e d e f e c t o f t h i ss y s t e m b yr e a l i t y a n a l y s i s m e t h o d , d i s c u s s e s t h e c c r c 崦d e s i g n s o f t h e s y s t e mi nc h i n at h r o u g ht h ec o m p a r i s o nr e s e a r c hm e t h o d , a n dt r yt oe n a b l et h er e a d e r st o h a v ear a t i o n a lu n d e r s t a n d i n gt ot h es y s t e mb yt h em e t h o do f i n d u c t i o n i nc h i n a , t h r o u g ht h el e g i s l a t i o no fl a wo fc o r p o r a t i o n , t h ei n d e p e n d e n td i l e c t o rs y s t e m w a si n t r o d u c e di n t od o m e s t i cl a wo f f i c i a l l y b e f o r ea n da f t e rt h i si n t r o d u c t i o n , t h er e s e a r c ht o t h es y s t e mi sc a r r i e do nc o n t i n u o u s l y o no n eh a n d , w em u s tp a ya t t e n t i o nn o tt o o v e r e m p h a s i z et h en o n - h a r m o n y b e t w e e nt h ed e p e n d e n td i n 蟛t o rs y s t e ma n dc h i n asr e a l i t y , a n do nt h eo t h e rh a n d , w em u s ta v o i d o v e r - o p t i m i s t i c b e f o r et r a n s f o r m i n ga n ys y s t e m i n t oas y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c , t h er a t i o n a l i z e dt r a n s f o r m a t i o nm u s tb ed o n e t h i s a r t i c l en o 试t h ei n d e p e n d e n td j 聪咖rs y s t e m sf u n c t i o nt o 妃p e t w i s ea n dm a n a g et h e c o m p a n i e s , a n df r o mt h i sa n g l e c a r r i e so nt h ea n a l y s i st ot h ec o n s u m m a t i o no ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m , a n dp a y i n ga t t e n t i o nt ot h ev a l u e i nt h er e a l i t y , i x i e st or e a l i z et h e p u r p o s eo f t h ei n d e p e n d e n t d i d 目c t o fs y s t e n 4 k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r , t h el i s tc o m p a n i e s ，s u p e r v i s i o n 种 以以节 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名： 墨竺1日期：翌：丛丝 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：筮j导师签名毛e t 期：竺坐型 山东大学硕士学位论文 引言 我国的上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司作为一个经 济实体与资本市场的必然交叉点，是资金进入投资、融资领域的必然载体，其承载7 证 券市场的各种参与者的利益期望，同时也承受着各种参与者对市场规则的践踏，因此， 无论是从推进公司现代企业制度的建设，还是对证券市场的规范建设来说，对上市公司 的监管都是必要的通过对上市公司的监管，进一步促进上市公司的规范运作，提升上 市公司质量；进一步规范上市公司管理层和大股东的行为，树立管理者的诚信与守法理 念；进一步创造和维护公平的市场竞争环境，保护投资者的合法权益。以此实现整个市 场的安全性和可持续性发展。 上市公司的监管手段的多样性决定了在此文中不可能完全进行论述，因此仅以独 立董事为契机，从一个角度探讨上市公司的监管的实现。 独立董事制度最早起源于欧美国家，在我国作为一项移植的法律制度，我们有理 由关注其移植之后的效用以及在我国本土的适应性。证监会前副主席史美伦指出：“建 立独立董事制度是完善我国上市公司治理结构的重要举措，独立董事制度设立的本意是 减少公司经理层对股东利益的损害，独立董事制度将进一步强化董事会的制约机制，保 护中小投资者的利益当独立董事在市场上形成一个专业化群体并真正发挥作用时，必 将大幅度提升上市公司治理水准。”o 因此，在我国，独立董事制度的存在，对上市公 司而言，能起到一定的监管作用。 o 深圳特区报 2 0 0 1 年s 月2 2 日 山东大学硬士学位论文 第一部分上市公司监管与独立董事概述 一、我国现行上市公司监管制度 应该说。对上市公司的监管是全方位、多层面的，监管的目的不在于替代市场， 而在于释放市场或私权的能量，在上市公司的监管中，需要多元市场主体的参与，需要 多种监管模式的并存，监管需要多道防线的共同作用在我国，上市公司的监管存在以 下几个层面。 首先，最直接对上市公司作出监管的来源于公司内部市场经济条件下的监管同 样强调成本和效率毋庸质疑，由于监管来源于内部，其监管的效力最为直接，监管的 成本最为低下在我国，目前能担当此重任的来源于两个组织机构即上市公司的监事 会以及上市公司董事会中的独立董事目前，我国采取的是内部治理结构是上市公司内 部治理机关的。三会”结构和“二元”模式，即公司股东为公司的最高权力机构，股东 会选举董事会和监事会；董事会和监事会相对独立，分别对股东会负责董事会为公司 的执行机构，执行股东会的决议监事会对董事会进行监督。并与董事会共同行使对公 司经营管理层( 经理) 的监督权在上述模式下，我们需要解决的是如何在目前的情形 下，解决好内部监管。而在目前，董事会监督机制的完善又尤为重要这是因为，董事 会作为所有者( 股东) 与经营者( 经理) 之间的重要枢纽，处于公司内部治理结构的核 心位置，起着承上启下的作用若能够较好的实现其在公司治理结构中应有的作用，则对 上市公司的良性、长期发展和保护外部股东尤其是中小股东利益意义重大；反之，则 会使上市公司的各种危机加重进而动摇投资者对整个投资市场的信心 其二，来源于外部行政权力监管机制。即通过外部行政权力的干预。促使公司经营 者按权力当局以预设的企业目标行动目前，我国对上市公司的行政监管已经发生了巨 大的变化，即从行政审批为主过渡到了以信息披露为本的监管本位原则。但是目前，在 该层面的监管上普遍存在由于上市公司的迅猛增加而造成的监管不力虽然新修订的 中华人民共和国证券法在改善行政执法环境方面作出了一些新的规定。如证券法 一百八十条对证券监督管理机构行使行政监管权作了一系列保障性规定，其规定，。国 务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：( 一) 对证券发行人、上市 公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算 。车建俸l 独立董事瓴度研究，中国人民大学出版挂2 0 0 4 年艘第1 3 6 页 2 山东大学硕士学位论文 机构进行现场检查”不难看出，在上述规定中，法律赋予了国务院证券监督管理机构 以准司法权但是不容忽视的是监管人员和力量的不足，监管能力与市场发展的相脱节 都是制约行政监管机制发展的要素。 其三，来源于外部社会力量的监督机制。其中既有来自于新闻媒体、社会公众的 监督，也有来自于中介机构的监督应该说，在发达的市场经济国家，上述监督的作用 是非常重要的。如，安然内幕的暴露在很大程度上都要归功于新闻媒体的作用。在我 国，新闻媒体的作用在个案中也有所体现，如刘姝威揭露中国蓝田资金内幕但是，在 中国现阶段的证券市场上，新闻舆论和社会公众的监督明显不足，这主要表现为：( 1 ) 新 闻媒体对证券市场和上市公司所进行的舆论监督受到的限制和外部干预太多，新闻舆论 的独立性和自由空间太小；( 2 ) 新闻媒体机构自身的治理机制和自律机制不健全，新闻舆 论的有效性、准确性、专业性和客观性不足，新闻媒体行业缺乏市场化的优胜劣汰机制。 中介机构包括会计、审计、法律等中介机构从理论上说能够对上市公司产生足够的监管 力量，但是目前我国上市公司的现状却是与理论背道而驰。目前查处的许多上市公司的 财务问题都是与中介机构的服务不到位，甚至与中介机构的“帮助”紧密相关的。上市 公司银广夏通过伪造购销合同、伪造出口报关单、虚开增值税专用发票、伪造免税文件 和伪造金融票据等手段，虚构主营业务收入，虚增营业利润该公司1 9 9 9 年虚构利润 1 7 8 亿元，2 0 0 0 年虚构利润5 6 7 亿元，其做假的。胆识”可谓登峰造极。而在其中， 中天勤会计师事务所以其严重失实的审计报告与银广夏造假行为遥相呼应，无疑起了助 纣为虐的效用 应该说，内外部的监管机制共同构成一个完整的上市公司的防线他们共同作用， 互为补充但是每种监管机制都有它自身的缺陷监管是有成本和代价的，在时间和监 管资源相对有限的条件下，应突出重点在上市公司监管机制中，内部治理监管机制恰 好是本文要讨论的重点我们无意责备外部监管机制的失衡，任何一项制度都只能发挥 它的一定作用，制度本身的缺憾只能以制度以外的内容去完善和补充即制度本身无法 克服它自身的缺陷而且内部监管的低成本也使我们更为关注独立董事制度 二、独立簧事的基本含义 关于独立董事的含义，自2 0 世纪9 0 年代以来，许多国家的监管机构、各种公司治 理论坛委员会、证券交易所、中介组织甚至许多著名大公司都相继以报告、公司治理准 则、公司治理行为指南等非正式性法律规范文件对独立董事作了界定有概括式的介绍 。藤砉武，周年洋主蝙，安然一华尔街完美案例 ，中田城市出版社2 0 0 2 年版，第1 1 2 页一1 1 7 页 山东大学硕士学位论文 方法，如美国律师协会的：与公司或其经营之间没有任何重大业务或专业关系得非执行 董事。再如英国h o m p l e 报告及伦敦证券交易所；独立于公司经营者，没有会实质性影 响其行使独立判断的任何商业关系或其他关系但是更多的是通过设定若干标准来界定 独立董事的如我国在由中国证监会发布的上市公司章程指引 的1 1 2 条中规定：公 司根据需要，可以设立独立董事独立董事不得由下列人员担任：( 1 ) 公司股东或股 东单位的任职人员；( 2 ) 公司的内部人员( 如公司的经理或公司雇员) ；( 3 ) 与公司 关联人或公司管理层有利益关系的人员澳大利亚1 9 9 5 年公司行为指南) 中规定： 独立董事应满足以下五个条件：( 1 ) 不是该公司大股东；( 2 ) 最近几年没有在该公司 担任执行性职务；( 3 ) 没有受雇为公司专业顾问；( 4 ) 不是该公司大供应商或客户； ( 5 ) 除了董事身份外，与该公司之间没有重大合同关系从上述界定中可以看出，关 于独立董事的条件并不完全统一，但是都强调独立董事的独立性，对独立性的评判主要 集中在以下两个方面；1 、独立董事独立于公司，即除就任公司董事职务外，其与公司 不存在其他任何影响独立判断的关系2 、独立董事独立于公司经营者即与就任的公 司的经理人之间也不会存在影响其独立判断的因素正是由于独立董事的该特性使独立 董事对公司产生一定的监管作用，独立董事制度才会被许多国家所采纳，运用于公司治 理结构之中 三、各国独立董事制度的产生与发展 ( 一) 英美国家的独立董事制度的发展 独立董事制度首创于美国。美国证监会早在1 9 3 0 年就已经开始建议公开发行公司 采用独立董事制度( 1 9 4 0 年投资公司法规定至少4 0 的董事必须为独立人士2 0 世纪7 0 年代初的“水门事件”暴露出来的公司丑闻，如在国内政治选举中的非法捐款、 在国际贸易中向外国官员行贿等，引起美国广大中小投资者对董事会监督职责的怀疑， 也促使美国证监会强制要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财 务报告、控制公司内部违法行为1 9 7 7 年经美国证监会批准，纽约证券交易所引入一 条新规定，要求每家上市的本国公司“在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个 专门由独立董事组成的监督委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响他们作 为委员会成员独立判断的关系”啧后美国股票交易所( s e ) 亦做了类似的决定而在 此前，美国证监会已经通过个案协商方式推展独立董事制度例如，美国证监会在与被 处罚上市公司达成的多件调解书中要求违规公司设立独立董事，或将原属内部人把持的 。何美欢l 公众公司厦其股权证券北京大学出版社1 9 9 9 版第5 1 3 页 4 山东大学硕士学位论文 重权移交独立董事此后，纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷 要求上市公司的董事会多数成员为独立董事o 美国密西根州的公司法更是率先在 各州立法者中何确立了独立董事制度。 近年来，民同组织要求独立董事在董事会中占据主导地位的呼声日益强烈。例如， 美国法学会1 9 9 2 年发表的公司治理原则：分析与建议积极倡导独立董事制度其 中的第3 a o l 条建议每个大型公共持股公司的大多数董事由那些与公司高管人员 ( s e n i o r e x e c u t i v e s ) 缺乏重要关系的人士组成这必将对美国模范商事公司法和各 州公司法的修改产生重要影响。美国全国公司董事协会1 9 9 6 年发表的董事职业化研 究报告呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位，。并对越来越多的上市公司中 只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。美国企业圆桌会议1 9 9 7 年发表的公司治理声 明也要求独立董事在董事会中占据实质多数。o 美国加利福尼亚公务员退休基金 ( c a l p e r s ) 更明确主张，最理想的董事会中应只有一名公司总裁( c e o ) 作为内部董事。固但 是，独立董事制度在2 0 0 1 年安然事件之后受到一系列的挑战。2 0 0 2 年7 月美国总统布 什签署了新的萨博纳斯一奥科斯利法案( s a r b a n e s - o x l e ya c t ) ，它是美国公司治 理结构最新一轮改革的最重要成果该法案是许多美国公司采取和即将采取行动加强美 国公司治理体系建设的关键因素和法律基础 在该法案中，涉及到独立董事制度设计的主要体现在两个方面：一是在管理责任 原则方面，赋予s e c 可以禁止违规个人再担任管理者和董事。二是在强化审计独立的过 程中，法案将上市公司审计委员会提升到法定审计监管机构。2 0 0 3 年1 月2 2 日，s f _ c 颁布新审计规定，进一步加强公司审计工作根据新规定，公司审计委员会将肩负新的 任务，委员会必须审查公司财务。外部审计所提供的所有审计服务和非审计服务必须首 先经该委员会审批 通过上述美国独立董事制度在美国的发展轨迹，我们可以看到：独立董事制度作 为一项公司治理制度的改革之举，一直在美国进行坚定不移的推进，制度由不完善趋于 完善，对我国的独立董事制度的设计具有借鉴意义。 在美国建立独立董事制度的稍晚时期，英国虽然没有在公司法中明文规定独立董 事制度，但是这并不妨碍英国独立董事制度的建立英国建立独立董事制度的直接导火 由r w 汉密尔l 公司法( 第4 版) 中盈人民大学出版社2 0 0 t 年版 n a t i o n a ia l s s o c i a t i o no f c o r p o r a t eb o a r d s , r e p o r to fn a c db l u cr i i b b o nc o m m i s s i o no n d i r e c t o r p r o f e s s i o n a l i s m9 ( 19 9 6 ) t h eb u s i o e s $ r o u n d a t a b i e s t a t e m e n to nc o r p o r a t o g o v e r n a n c tl o ( 1 9 9 7 ) a d a mb r y a n t c a l p e r s d r a w s - b l u c p r i n tf o ri t sc o n c c p to fa ni d e a lb o a r d ，n y t i m e s ，j u n e 1 7 。1 9 9 7 a td 5 5 山东大学硕士学位论文 索是1 9 9 0 年冬、1 9 9 1 年春广大投资者高度怀疑英国公司财务信息披露的真实性以及董 事会对公司管理层的有效控制。波力派克( p o l l yp e c k ) 、埃克斯科( e x c o ) 和克劳罗尔 ( c o l o r o l l ) 等公司巨头的崩溃均为例证于是，在1 9 9 1 年5 月成立了由凯德博雷( a d r i a n c a d b u r y ) 勋爵为主席、由金融报告理事会、伦敦证券交易所和会计师协会组成的专门委 员会，凯德博雷委员会除明确指出董事长和总经理应由二人分任外，特别要求董事会至 少要有3 名非执行董事，其中的两名必须是独立的该委员会于1 9 9 2 年提出了关于上 市公司的最佳经营准则( t h ec o d eo fb e s tp r a c t i c e ) ，建议上市公司的董事会构 成如下：“董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会 的决策中受到充分的重视。”凯得伯瑞准则被伦敦证券交易所吸收到上市规则中，并且 融合进了实际的市场操作。可以说，伦敦证券交易所用间接方式要求上市公司的董事会 包括独立董事凯德博雷报告出台后的执行效果较好。就非执行董事数量而言，上 市公司和其他公司巨头纷纷设立非执行董事，以致于出现了非执行董事供不应求的局 面就非执行董事的专业而言，律师、会计师和行政人员是非执行董事的主要成员。伦 敦证券交易所也要求上市公司在年报中披露其贯彻凯德博雷报告的情况或未予遵守 的原因。当然，非执行董事制度的实施也有美中不足：律师、会计师和行政人员作为非 执行董事未必能对公司的经营决策进行有效监督、并提出切中要害的挑战意见；约l 3 的受访非执行董事认为其从管理层获得的信息有限；大多数非执行董事由董事会主席个 人出面邀请，而非由规范化的董事会和提名委员会举荐；风险与报酬不成正比，致使不 少非执行董事在就职前往往犹豫再三。当前，英国独立董事制度仍在不断完善之中 独立董事制度革命至所以首先在英美国家兴起，是由于这些国家在公司治理中的 股权组织一般采用“一元制”的董事会制度结构，在公司机构设置上没有独立的监事 会。公司事务的控制权掌握在公司的两大机关中，即公司股东大会和公司董事会公司 除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，监管缺位造成执 行机关的权力的膨胀董事会是公司的业务执行机关除公司章程限制外，公司所有的 权力应当由董事会或在其许可下行使由于。美国公开公司的股权非常分散，以至于没 有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正 是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的 独立董事对内部人形成一定的监督制约力量。同时，历史背景的出现也加速了独立董事 制度的建设2 0 世纪7 0 年代，由于美国几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻及在一 m | o h n s h e w , t h ec a d b u r yr e p o m ：t w oy e a r sl a t e r s e e 。c o m p a r a t i v ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e e d i t e db y k l a u sj h o p t 盘e d d yw y m e e t s c h 。w a t l t c rd eg r u y t c r c o 。1 9 9 7 p 2 6 。3 1 山东大学硕士学位论文 些性质恶劣的不当行为中，使股民对公司失去了信心，引发了很多对公司董事会及经理 层不信任的法律诉讼案。这促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审 计委员会，以审查公司的财务报告、控制公司内部的违法行为。英国也有和美国近似的 历史背景由此可以看出，独立董事制度与一个国家公司的股权结构、公司治理模式、 历史背景密切相关。那么在我国所移植的独立董事制度是否有合适的土壤，是否能起到 对上市公司的监管作用，是本文关注的焦点，本文将在稍后论及。 ( 二) 各国对独立董事制度的移植及其效用 独立董事制度的迅速发展，被誉为独立董事制度革命其他国家是在9 0 年代中期 之后逐渐引入独立董事制度的。1 9 9 4 年，加拿大正式要求建立独立董事制度。1 9 9 5 年， 澳大利亚和法国正式要求建立独立董事制度。1 9 9 8 年比利时要求正式建立独立董事制 度，日本也于同年在其发布的公司治理原则中对独立董事的比例、资格、职责等作了明 确的规定。1 9 9 7 年东南亚爆发金融危机后，一些第三世界国家，包括印度、马来西亚、 墨西哥、南非也都正式提出在公司治理结构中引入独立董事制度。 在独立董事制度的移植中，日本值得我们关注，我国不仅是日本的近邻，而且公 司治理结构也与日本颇为相似，而日本对公司的内部治理结构的调整理应引起我们的关 注，日本传统公司法上的监督机关是由监察人组成的监事会公司法虽在二战以后深受 美国的影响，但在历次公司法修改中仍然强调公司中监事的职能。2 0 0 2 年，日本完成 战后5 0 余年来规模最大的商法、公司法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛 争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失去国际竞争力的 日本公司的治理结构。3 月1 8 日，日本法务省法制审议委员会公布最后修改草案及修 改理由，众议院于4 月2 3 日正式通过，又经参议院审议通过后，于5 月2 9 日对外公布 按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会 等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任 过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理人员，也非 现任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人 员。组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行 经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事与此同时，上述设置 委员会公司不得设置监事董事会的职能主要是业务决策与监督，而业务执行的职能转 由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰。另外，根据 外部独立董事的特点，在商法及商法特例法上适当减轻独立董事的法律责任，制度设置 7 山东大学硕士学位论文 颇具合理性。在独立董事会制度的设计上，日本采用的是。授权“模式，即允许公司 根据自身的需要适用“二元”模式或单一董事会模式。该模式既反映出明确的国家导向， 又尊重公司的自治权利，更能适应公司的实际需要，其合理性显而易见。在日本的“授 权”模式生效一年以来，有7 5 家公司转向了单一董事会模式，其中包括4 5 家上市公司， 应该说，在独立董事制度受到如此大的质问的今天，这个数目是很高的 世界各国之所以在公司治理制度中引入独立董事制度，主要原因在于独立董事制 度的某些优越性独立董事存在的理论基础在于，那些被公司所雇用的现任董事不可能 客观地评价经营活动，同时也不愿意对公司的总经理进行批评一公司总经理所处的位 置可以决定内部董事在公司中的前程，而任命独立董事则可以消除或减少这种未受控制 的经营权的滥用。独立董事本身的独立性以及其自身的社会地位都决定了他们不易受到 上述干涉。因此，独立董事实际上是公司内部的一个监督机构，其设立的有利之处在于： 第一，独立董事参与公司的经营决策活动，能够在第一时间内掌握有关公司利益的信息， 进而能够缩短其所代表的股东同董事和经理之间在信息流通渠道上的差距；第二，独立 董事相对于内部董事而言，拥有一定的独立性，较少受到公司经营决策层的干预和影响， 能够较好地维护股东利益；第三，独立董事通常服务于多家无利害关系的公司：因此其 所拥有的专业知识、社会经验远远超过内部董事，能够比内部董事更好地行使监督职责 o 吴建斌；日本引进独立董事制度的经验及窟示，藏南京大学学报，哲学人文社科版 ，2 0 0 2 年第2 期 8 山东大学硕士学位论文 第二部分我国独立董事现状分析 一、我国独立董事产生原因 事实上，之所以在上市公司选择独立董事制度的推行，是与上市公司在公司治理 过程中的种种不足以及现行制度安排的失败而产生了引入独立董事制度的需求。 ( 一) 股权结构的不合理。 2 0 0 3 年，上海证券交易所发表了中国上市公司治理报告( 2 0 0 3 ) ，将我国上 市公司存在的问题具体描述为八个方面：( 1 ) 股权结构不合理；( 2 ) 政府职能缺位、 越位和错位：( 3 ) 法律自我实施机制尚不健全，投资者诉诸司法救济仍存障碍；( 4 ) 公司运作的内部人控制和关键人模式；( 5 ) 以市场为基础的外部治理机制发育不全； ( 6 ) 信息披露的实际质量难以保证；( 7 ) 缺乏成熟的受托责任和社会文化：( 8 ) 新 闻舆论和社会公众监督不足。 上述上市公司在公司治理过程中所折射的问题，其根源首先就表现在股权结构的 不合理。 公司股权结构公司治理的基础，一般来说，有什么样的股权结构就有什么样的与 之相适应的公司治理结构正是由于美国股权结构的分散，同时存在“轻所有者，重管 理者”的局面，美国公司的股东们需要在公司治理结构中有能与管理者相对抗衡的组织 体，又由于美国。一元制”公司治理制度的采用，独立董事制度才应运而生。我国则与 美国不同，我国上市公司股权结构具有四个突出特点：一是流通股的比重非常低，绝大部 分股份不能上市流通；二是非流通股过于集中。导致一股独大；三是流通股过于分散。 机构投资者比重过小；四是上市公司的最大股东通常为一家控股公司，而不是自然人 以上不合理的股本结构特点导致多方面的问题：在我国，大多数的上市公司都是由原来 的国有企业转制而来，据统计，截至2 0 0 5 年6 月2 1 日，沪深两市共有a 、b 股上市公司 1 3 9 1 家。这1 3 9 1 家公司总股本之和为7 4 8 5 8 3 亿股，其中国家股1 8 0 9 8 8 亿股，国有 法人股1 8 9 1 9 2 亿股，国有股总数( 国有股与国有法人股之和) 3 7 0 1 8 0 亿股占总股本的 4 9 4 5 ，不能流通的国有股处于绝对主导地位由于国家股股东权利的执行机制不健 全，结果要么导致政企不分，企业目标政治化，要么导致内部人控制，。内部人控制”原来 是指在国有企业私有化过程中，多数或者相当数量的股权由内部人持有；从而在企业的 重大战略决策中内部人的利益得到有力的强调。该命题是以日本经济学家青木昌彦为首 9 山东大学硕士学位论文 的一些学者在分析苏联和东欧的激进式改革时提出的一个命题实际上，在现代公司中， 由于出现了两权分离，经理层人士往往在实际上控制着公司，而他们的利益往往与公司 的决策联系在一起，因此，为了维护他们自身的利益。也往往会出现损害出资者利益的 行为。在我国，由于。一股独大”的局面，大股东与高级经理入往往是不可分的，因此， 在我国的内部控制人问题的研究中，侧重的是建立控制大股东滥权的机制。同样，“一 股独大”的现实也刺激和便利了大量的损害上市公司利益的关联交易，上市公司成为某 些大股东的提款机，控股股东通过担保、应收帐款、资产置换等各种手段来侵占上市公 司资产，以次来侵害中小股东的利益。而且，公众股东对上市公司缺乏有效的直接控制 力公司控制权市场的运作效率、运作质量和运作空间受到严重限制股票二级市场价 格信号和价格形成机制扭曲，导致公司融资行为扭曲，阻碍股权市场有效竞争和合理配 置资本