（民商法学专业论文）我国期房按揭中银行债权风险防范之研究.pdf

我国期房按揭中银行债权风险防范之研究 ( 硕士论文摘要) 专鼗：民商法学 研究方向：房地产法学 作者姓名：张祖冲 指导教师：高富平教授 按揭在我国内地是一个发展不久的新生事物，蹋前国内已经有了一些相关的法 律研究，但是对于按揭中银行债权风险防范的研究却并不多见。到现在为止按揭在 我国还不是一个正式的法律术语，并且有关按揭的规定也都是零散地分布在各种法 律法规之中。这就造成在实务中按揭的搡作很不规范，缺乏相应的法律依据，所以 导致了在按搦中各方当事人都存在着很大的风险。西前按揭孛锓行贷款出现的纠纷 越来越多，很多贷款纠纷鹩案情都比较复杂，已经严重地影响到了银行的债权，成 为新的不良贷款的增长点。为了防范按揭银行债权的风险，也为了我国房地产市场 的健康发展，按揭制度需要规范化、法制化。因此笔者认为需要对该课题进行法律 研究，为我国按揭的实务操作提供法律依据，防范其带来的各种风险。相信这对我 国改革中商业银行防范风险、保护债权是有一定的理论价值和实践意义的。本文共 分三章对其进行了系统的论述。 第一章主要是论述了具有我国特色的期房按揭孛的银行债权。指出我国的按揭 不同于英美法中的按揭，我国按揭是按照抵押制度来设计的，丽不是采取事先权利 转移的方式。同时分析了银行在期房按揭中所享有的权利。说明了银行债权系主权 利、根本性权利，而抵押权和保证债权都是担保权，系从权利。分析银行的风险根 本上就是分析银行债权的风险，探讨银行的权益保障机制根本上就是探讨银行的债 权防范机制。 第：章分析了银行债权爵前所面临的各种风险并加以理论亿的分类。其中酶风 险主要可以分为法律风险、商业风险和不可抗力风险三大类。具体包括接揭的法律 性质不明的风险、建设工程价款优先权的风险、抵押物处置风险、利率变动风险、 购房入被动违约风险和抵押物贬值风险等等。 第三章在翁露系统分析银行债权风险麴基础上，对其风险的防范措施进行了法 律上的分析。首先分别针对开发商欺诈、买卖合同纠纷、购房人违约行为等风险进 行了相应的法律安排，并对在法律适用中的一些矛盾和冲突问题进行了专题论述。 然后重点探讨了保险和证券化等风险分散机制对防范银行债权风险的作用。笔者对 实践中期房按揭的保险制度所面临的一些质问作出了法理上的回答。提出了银行应 该以第一被保险入的身份参与保险法律关系，并主张期房按揭贷款保险制度应积极 借鉴国外发达遁家经验，拓展保险责任范围。笔者还分析7 银行债权证券纯对其风 险防范的作用，并探讨了弓l 入证券化枧制的相关问题。 关键词】期房按揭银行债权风险防范 r e s e a r c ho nris kp r e v e n tio no fc re dit o r srig h to f b a n kinc hin e s em o r t g a g eo nf u t u r e sh o u s e ( a b s t r a c t ) m a j o r ： c i v i la n dc o n u n e r c i a ll a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ： r e a lp r o p e r t yl a w a u t h o r ： z h a n gz u c h o n g t u t o r ：g a of u p i n gp r o f e s s o r m o r t g a g ei no u rc o u n t r yi sa n e wb u s i n e s s 。t h e r ea r es o m er e s e a r c h e si n c h i n a ，b u tt h ed o m e s ti cr e s e a r c ho fr is kp r e v e n ti o nisf e w m o r t g a g eisn o t af o r m a ll e g a lt e r mi nc h i n a ，a n dt h er e g u l a t i o ni ss c a t t e r e d t h eo p e r a t i o n o fm o r t g a g ei sn o ts t a n d a r d ，r e s u l t i n gi nt h ep a r t i e so fm o r t g a g ef a c i n gg r e a t r i s k s i no r d e rt og u a r da g a i n s tt h er i s ko fm o r t g a g eb a n kd e b t ，a sw e l la s t oc h i n a sr e a le s t a t em a r k e ta n dh e m t h yd e v e l o p m e n to ft h em o r t g t g es y s t e m n e e d sas 乞a n d a r d 主z e da n d 主稳s 专主专u 专主。转氇王主z e d 。t h e r e f o r e ，ib e li e v et h a tt h e i s s u en e e d st ol e g a lr e s e a r c h ，f o r m u l a t er e l e v a n tl a w sa n dr u l e so fp r a c t i c e f o rc h i n e s em o r t g a g eo p e r a t i o n sp r o v i d eal e g a lb a s i sf o rt h ep r e v e n t i o no f i t sr i s k s ib e li e v e t h i st oc h i n a sr e f o r mo fc o m m e r c i a lb a n k sr i s k p r e v e n t i o n ，t h ep r o t e c t i o no fc r e d i t o r si sac e r t a i nt h e o r e t i c a lv a l u ea n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r st oc o n d u c t as y s t e m a t i ce x p o s i t i o n 。 c h a p t e ro n em a i n l yd i s c u s s e sc r e d i t o r sr i g h to fb a n ki nm o r t g a g eo n f u t u r e sh o u s e m o r t g a g eisd if f e r e n tb e t w e e nc o m m o nl a wa n dc h i n e s el a w m o r t g a g ei si na c c o r d a n c ew i t ht h em o r t g a g es y s t e mt ot h ed e s i g ni nc h i n a d e s c r i p t i o no ft h em a i nc r e d i t o rb a n k so ft h er i g h t s ，f u n d a m e n t a lr i g h t s ， a n dm o r t g a g e sa r es e c u r e dc r e d i t o r sa n dg u a r a n t e et h er i g h to ft h er i g h t a n a l y s i so ft h er i s k so fb a n k si st h ef u n d a m e n t a la n a l y s i so ft h er i s ko f b a n kc r e d i t o r s ，t h eb a n k so ft h ef u n d a m e n t a lr i g h t sp r o t e c t i o nm e c h a n i s mi s o nt h eb a n k so ft h ec l a i m sp r e v e n t i v em e c h a n i s m s c h a p t e rt w om a i n l yd i s c u s s e sv a r i o u sr i s k so fc r e d i t o r sr i g h to fb a n k i nm o r t g a g eo nf u t u r e sh o u s e o n eo ft h em a i nr i s k sc a nb ed i v i d e di n t ol e g a l r i s k ，b u s i n e s sr i s ka n df o r c em a j e u r er i s k s s p e c i f i c a l l yi n c l u d i n gt h el e g a l n a t u r eo ft h em o r t g a g eu n k n o w nr is k s ，c o n s t r u c t i o no ft h er i s ko fp r i c e p r i o r i t y ，c o l l a t e r a ld i s p o s a lr i s k s ，c h a n g e s i ni n t e r e s tr a t e sr i s k s ， p a s s i v ep e o p l ep u r c h a s em o r t g a g ed e f a u l tr i s ka n dt h er i s ko fd e v a l u a t i o n ， a n ds oo n c h a p t e rt h r e em a i n l yd i s c u s s e sr i s kp r e v e n t i o no fc r e d i t o r sr i g h to f b a n ki nm o r t g a g eo nf u t u r e sh o u s e f i r s to fa l ld e v e l o p e r sw e r ea g a i n s tf r a u d ， ac o n t r a c tf o rt h es a l ed i s p u t e s ，p e o p l eb u y i n gh o u s e s ，a n do t h e rr i s k so f v i o l a t i o n so ft h ec o r r e s p o n d i n gl e g a la r r a n g e m e n t sa n dl a wa p p l i c a b l ei na n u m b e r o fc o n t r a d i c t i o n sa n dc o n f l i c t sw a st h et o p i cd i s c u s s e d a n dt h e n f o c u so nt h ei n s u r a n c ea n ds e c u r i t i e s ，s u c ha sr i s k鑫主v e r s 主f 主e a t 主o n m e c h a n i s m st op r e v e n tb a n kc l a i m st h er o l eo fr i s k t h ea u t h o r o ft h ep r a c t i c e o fm o r t g a g eo nf u t u r e sh o u s ei n s u r a n c es y s t e mf a c e san u m b e ro fq u e s ti o n s t ot h el e g a la n s w e r b yt h eb a n k ss h o u l db et h ef i r s ti n s u r a n c et ot h ei d e n t i t y o ft h ep e r s o ni n v o l v e di ni n s u r a n c el a w ，a n dc a ll e dm o r t g a g eo nf u t u r e sh o u s e m o r t g a g ei n s u r a n c es y s t e ms h o u l da c t i v e l yl e a r nf r o mf o r e i g ne x p e r i e n c eo f d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，e x p a n dt h es c o p eo fl i a b i l i t yi n s u r a n c e t h ea u t h o ra l s o d i s c u s s e st h er o l eo ft h es e e 娃r 主专童z a 专i o no fc r e d i t o r sr i g h to f b a n ki nr i s k p r e v e n ti o n 。 【k e yw o r d lm o r t g a g eo nf u t u r e sh o u s e , c r e d i t o r sr i g h to fb a n k , r i s k , p r e v e n t i o n 论文独创性声明 堡绰的学位论文型嗵蝴温避陋瑚魄业p j 5 也即 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢觞地方外，不包含其他入或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其勉 研究者对本研究的启发和所做豹贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阕和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印鬣其它复制手段绦存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全因优秀耩硕士学位论文共建单位数据瘴：保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：导师同期 我国期房按揭中银行债权风险防范之研究 垦吉 寸嗣 近些年来随着我国房地产市场的发展，按揭也获得了迅猛的发展，今天它已经 成为我们日常生活中耳熟能详的词语。按搦贷款改变了人们的消费理念和消费行为， 促使储蓄型消费向借贷型消费转纯。这不仅仅是一种刺激消费的方式，更重要的是 它使人钓提前享受到当时有限财力下买不起的商品，麸嚣使人们的福利得以提高。 但是在按揭贷款为房地产市场融通资金、刺激消费、提高人们福利的同时，我们也 应该看到在房地产市场和金融业界普遍使用的按揭这一名词还不是一个正式的法律 术语。它的法律性质并不明确，其各方当事人权利义务的设计上也都欠缺完善，还 面临着很多学理上定性的争议和实践中适用的矛盾。这就必然会给银行债权的实现 带来一些风险。因此，在法律关系层面上正确认定法律性质、合理设计各方法律关 系、探讨银行债权的法律保障措施，对于维护银行债权的安全，更好地促进房地产 市场的健康发展，将具有基础性的意义。 我们应该认识到期房按揭贷款的风险根源于银行贷款对象的特殊性，他们只是 普通的消费者，而他们为贷款所提供的担保又是与其休戚相关的住房，而且按揭还 款的长期性还决定了贷款的安全取决于借款人人身和经济状况的长期稳定，上述的 特点决定了在设计按揭贷款的法律保障时，单纯的债权担保已经不能满足需要。因 为住房按揭担保的特殊性决定了银行在处理抵押物潋清偿债权时不可避免地要与购 房人和社会中些公认的道德价值发生冲突。尽管银行是个商监主体面菲社会福 剩机构，其强制拍卖房产的行为依法有据，但对银行的社会和市场形象是有所损害 的，而且购房人作为自然人，天灾人祸在所难免，这种风险均由银行来承担似不堪 负荷，因此建立相应的社会保险机制与风险分担机制才是风险防范的治本之道。 在我国期房按揭贷款中也积极引入了按揭贷款保险制度。然而，我国的保险市 场很不发达，各地方保险业在操作中也很不统一。而在“房贷险的实践之中，银 行却成了备受质疑和责难的对象。嚣此，在积祓弓| 进冒井发达国家经验的同时，积 极探讨期房按揭贷款保险中出现的问题，尤其是正确设计银行参与保险关系的合理 身份和方式，对于完善银行的债权保障机制，促进房地产市场乃至保险市场的发展 都具有深入意义。所以本文通过具有我国特色的期房按揭中的银行债权、期房按揭 中银行债权风险的法律分析和期房按揭中银行债权风险防范的法律分析等几个章节 的论述，在现有的法律体系和法律框架下，从银行的角度对其债权在期房按揭贷款 中的风险及防范进行一定程度的体系化的探讨，以期对改革中的商业银行防范风险， 保障债权起到一定的实践上的借鉴和指导意义。 第一章具有我国特色的期房按揭中的银行债权 第一节简述具有我国特色的期房按揭制度 “按揭最早起源于英国，瑟英美法中的m o r t g a g e ，它是英国普通法中的一种以 转移担保物所有权于债权人为特定物的担保制度。至于按揭这个词，则是m o r t g a g e 的粤语翻译，并由香港传入内遣。1 我国内她的按揭虽然是从香港移植过来的，但是 却与香港的按搦有根本上的不同。我国内地的按揭是有中国特色的按揭制度。可以 说我国内地基本上是按照抵押制度来设计的，焉不是采取事先的权利转移的方式。 也许是因为我国内地的按揭移植于英美法系，而又与英茨法系有很大的不同， 所以謦前我国全国性立法文件上从未采用过“按揭词，没有对按搦制度终如专 门规定。法律、行政法规和行政规章等都是用抵押来表达按揭，用抵押的规定代替 银行关于按揭的规定。只有一些地方性法规和部门飙章中出瑗了“按搦 一词。最 高人民法院在关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中也 避开了使蔫“按揭”一谓，笼统地称力“商品房担保贷款”。最高人民法院副院长黄 松有就商品房买卖合同问题解释答记者问时谈到：“商品房担保贷款，也就是人 们通常所说戆商品房按揭。按揭作为一种融资购楼方式，从香港传入我匿内 地后得到广泛推广，目前融经成为买受人购买商品房或者融资的一种主要方式。2 因 此，从某种程度焉言，按揭一词融融入我黧法律背景面形成了具有专门中重法律内 涵的中国习惯法所认可的法律术语。3 在我国内地，按揭是指不麓或不愿一次性支付房款的买受人将其房产买卖台圊 项下的所有权益或即将取得的房产( 所有权) 抵押给按揭银行，按揭银行将一定数 1 符启林： 房地产法，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 3 0 页。 2 黄松有：就商品房买卖合同纠纷适用法律诳法解释答记者闯，载人民法院报2 0 0 3 年5 月1 3 日第5 舨。 3 陈耀寒；裔墓房买裳法律薅戆专论，法簿鑫舨衽2 0 0 3 年舨，繁1 7 4 夏。 2 额的款项贷给购房人并以购房入名义将款项交付出卖入的一种法律安排。这种中国 式的按揭分为现房按揭和期房按揭。4 现房按揭的法律关系相对比较简单，笔者在这里只讨论期房按揭。期房按揭也 称楼花按揭，在我国内地期房按搦是开发商、银行和购房人三方之间的一种契约安 排，约定购买人将其已预付部分房款而取得的房产权益做抵押，开发商为购买入按 期清偿银行贷款做担保，在购买人不能按时履行债务时，银行有权处分标的物并优 先受偿的民事法律行为。5 我国特色的按揭制度有以下主要法律特征：第一，按揭中商品房预售合同的标 的与抵押担保合同的标的是相同的。第二，在主体方面按揭包括购房入、房产商以 及按揭银行等三方主体。第三，法律关系复杂。主要包括三个基础法律关系：购房 人与开发商之间的商品房买卖合同关系、购房人( 借款人) 与银行( 贷款人) 之间 的借贷合同关系、以及购房人( 抵押人) 与银行( 抵押权人) 之闻的抵押合同关系。 第二节我国期房按揭中的法律关系 在我国期房按揭的操作流程中至少存在着以下几方面的法律关系：第一，购房 人与开发商之阆的期房买卖合霹关系；第二，购房人与银行之闻的借贷合同关系； 第三，开发商作为购房人的保证人向银行提供连带保证的保证合同关系；第四，购 房人委托银行作为其代理人并授权银行以其名义将贷款作为购房款直接转入开发商 在银行开立的专用账户的委托合同关系；第五，购房人以房产抵押给银行的抵押合 同关系；第六，购房人蠢保险公司投保焉在购房入与保险公司之闻产生的保险合舞 关系。6 在按揭的实务操作中因为不阕的银行对期房按揭贷款业务的实际操作并不相 同，还可能会存在其他的法律关系，其中主要有：是银行与开发商之间的债权让 与合同关系。有的银行会与开发商在合同中约定：在银行认为必要的情况下，银行 可以不经购房人同意，将银行对购房人的债权转让给开发商，债权转让的价格不低 子购房入所欠贷款本怠及罚息、复息、违约金之和。开发商同意接受银行所转让的 债权。二是开发商向保险公司投保建筑工程险而在开发商与保险公司之间产生的保 4 高富平、黄武双；房地产法学，高等教育出版社2 0 0 6 年第二版，第2 4 6 页。 5 高富平、黄武双：房地产法学，高等教育出舨社2 0 0 6 年第二舨，第2 5 2 页。 簸秀：赛品赛买卖孛酶法律翊越与案锲谨橱，人民浚院窭叛享圭2 0 0 3 年舨，繁1 2 6 夏。 3 险合同关系。实务中，有的银行为防止建筑工程出现风险影响期房按揭贷款的安全， 要求开发商投保建筑工程险。在上述这些法律关系中有以下几点需要说明： 第一，要求开发商在期房按搦合同中作为连带僳证人是我国期房按揭制度的一 大特色，这是由我国现阶段经济发展水平、企业和个人资信状况所决定的。香港的 期房按揭制度中，开发商和银行之间不存在任何直接的法律芙系，银行只和购房入 发生直接的法律关系。7 第二，保证合同、购房入以其对开发商享有的债权质押给银行的质押合同、购 房人以房产抵押给银行的抵押合同都是是借贷合同的从合同。 第三，有人认为前述购房人与开发商之间的期房买卖合同和购房入与银行之间 的借款合同是主从合同关系，即期房买卖合同是主合同，借贷合同是从合同。笔者 不同意此种观点。笔者认为这是两个有一定联系但又相互独立的合同。因为根据民 法理论，以主契约之存在为前提之黠随的契约，为从契约。独立成立之契约，为主 契约。8 考察我国期房按揭的操作流程，我们可以发现：虽然借款合同的款项是用于 支付期房买卖合同中的购房款，借款合同的从合同的担保的标的物与期房买卖合同 的标的物具有同性，但是，借款合同并不以期房买卖合同的存在为前提。理由如 下： 其，借款合同不因期房买卖合同的消灭而消灭。根据中华人民共和国合同 法第9 l 条的规定，合同的权利义务关系缀合同债务已经按照约定履行而终止。在 购房人按照约定支付首期购房款并委托银行以其名义将贷款作为购房款直接转入开 发商在银行开立的收取售楼款的专用账户、开发商按照合同约定履行交楼并为购房 人办理房地产权证等合同义务以后，期房买卖合同消灭，但借款合同却并不因此而 消灭，其最长可独立存在到二+ 年后赡房人还清贷款时才消灭。 其二，期房买卖合同的无效、被撤销、解除并不必然导致借款合同无效、被撤 销、解除。银行与购房入之闻的借款合同只要不具有合同法规定的合固无效、可撤 销情形，法院便不能以期房买卖合同无效、可撤销为由而认定借款合同无效或予以 撤销。期房买卖合同的无效、可撤销只会影响妥前述借款合同的从合同的担保的标 的物发生变化，并不因此导致银行与购房人之间发放、接受贷款的行为无效、可撤 销。从理论上说，露使期房买卖合同存在瑕疵，导致抵押担保不能实现，僵如购房 7 蒋万采：简论我鼹房地产业界对按揭的曲囊攀，法学2 0 0 4 年第6 期。 3 史巍鬻：债法总论，孛蚕致法大学出敝凝2 0 0 0 年叛，第| 毒夏。 4 人资信状况很好或另外提供其他担保，银行认为不影响贷款资金安全，其也不会必 然要求解除借款合同。 此外，虽然自2 0 0 3 年6 胃1 口起麓行的最高人民法院关于审理商晶房买卖合 同纠纷案件适用法律若予问题的解释第2 4 条规定：“因商晶房买卖合同被确认无 效或者被擞销、解除，致使商黯房挺保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除 商品房担保贷款合同的，应予支持。 但笔者认为，该司法解释并不是因为这两个合 同是属于主从合同关系才如此规定，其如此规定似属于中华人民共和国合同法 第9 4 条所规定的当事人可以因为有“法律规定的其他情形 而解除合同。 总之，我国期房按揭制度是由购房人、银行、开发商以及保险公司之闻的各种 紧密联系的交易安排结戚的一种法律关系，它们俸为一个整体构成了我国的麓房按 揭制度。9 第三节我国期房按揭中的银行债权 在按揭的各个法律关系中贷款关系是最核心的法律关系，银行也因此在按揭法 律关系中居于核心的地位。所以要分析期房按揭贷款中银行权利的保护，剖析期房 按揭贷款关系中银行所具体享有的权利种类将是首要前提。m 具体而言，在期房按 揭贷款法律关系中银行享有以下权益： 一、主债权 贷款合同也就是借款合同，在法律关系层面就是一种债权债务关系。期房按揭 贷款是银行的一种重要的贷款种类，银行在此法律关系中所享有的最基本的权利就 是银行作为贷款人对借款人( 购房人) 所享有的债权。本文研究的重点内容就是这 种银行债权。 二、抵押权 我们上面也己经述及按揭担保法律关系系按揭法律关系另层基本法律关系， 且其特征为房地产买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性，即按揭人( 抵押 9 高旭军、沈辉：房地产法，上海财经大学出版社2 0 0 6 年版，第2 3 页。 1 。陈耀东；裔品痨买卖合同纠纷孛按搦银行的诉讼逸位和实体权益，载房缝产鸶法律2 0 0 4 年第l | 期。 s 人) 将所购房产作为按约向银行( 抵押权人) 偿还贷款本息的担保所产生的抵押关 系。本文主张对期房按揭在担保关系层面上应积极认定为抵押，因此，银行在此担 保物权法律关系中享有抵押权。 三、保证债权 同时，银行为了保证债权的安全，还在期房按揭法律关系巾设计了另外一层担 保法律关系保证法律关系，即房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关 系。在此保证关系中，银行一般要求房产商承担购房人不能按期还款时的连带保证 责任，由此，银行享有对房产商的另一层担保权保证。 值得一提的是，在银行参与的三层基本关系中，借款关系是最基本的法律关系， 抵押关系和保证担僳关系都是为了保障债权债务关系而设计的。依法理丽言，借款 合溺是基础合弱，抵押合同和担保含露都是从合同，因此，银行所享有的三耪权利 中，债权是主权利，抵押权和保证债权都是担保权，系从权利。分析银行的风险根 本上就是分析银行的债权风险，探讨银行的权益保障机制根本上就是探讨银行的债 权保障机制。 第二章我国期房按揭中银行债权风险的法律分析 银行期房按揭贷款的风险可能来自于开发商，如其不能或不适当履行其交楼义 务，或其实施欺诈或违法行为使所售房产的产权受到影响；它还可能来自于借款人， 如其提供虚假证明，或由于经济状况恶化而违约等；其他的风险还可能来自于政府 政策的变化或不可抗力，甚至来自银行自身按揭业务的过度膨胀和发展。眩一般来 说风险有两个基本因素：时间性和不确定性。其中不确定性系最主要的因素，丽时 间又是增加不确定性的条件。因此，进行风险分类其实质即是对不确定性进行分类。 显然对予住房按揭贷款时间远远长于一般的贷款，贷款对象面对的更多的是一个个 的普通购房入，其资信状况也远远低于传统工业贷款面对的单位。在如此长的时间 里银行对于市场，客户资信状况等等情况都面临着更大的不确定性，而期房按揭贷 张炜：往房金融业务与法律风险控制，法律出版社2 0 0 4 雄版，第2 3 页。 轮李芷蕃、钟瑾：按揭购房纠纷，银露静权利鲡蔼保障? ，载民褰法学2 0 0 5 年纂l 期。 6 款更是面临着期房所带来的不确定性影响。好具体而言，期房按揭贷款银行债权所 面晒的不确定性主要来自法律、商业模式、不可抗力三个方面，相应地也可将风险 默以下凡个方面予以划分： 第一节法律风险 法律风险主要是指来自于按揭相关法律规定的不确定性、不健全的风险。对于 银行来说，法律风险主要有以下几个方面：第一，行为违法。违法的行为不能得到 法律的保护，而是要受到法律的制裁。第二，法律的不确定性或者法律空白。这是 因难以预料法律的评价而产生的风险。前面的由于法律规制的不健全所带来的法律 定性和适用上的不明确所带来的风险。笔者将重点讨论以下几种情况。 一、按揭法律性质不明确的法律风险 关于商品房按揭性质的界定，学术界存在着较大的争议，其中几个主要酶观点 有： ( 一) 不动产抵押说 该学说认为，商品房按揭属于不动产抵押，其中的现房按揭与不动产抵押完全 一致，而对于期房，尽管不是实际存在的楼宇，但购买期房实际上会导致获得现房， 而且买受人在买期房时已经支付了部分房款，它虽具有不确定性，但也相当于现房 的部分价值。此外，期房按揭的西的也是为了担保债务的清偿，担保物的占有及使 用仍为按揭借款人所有。按揭投入的权利与抵押权入的权利大体相网。从债务不履 行时按揭权人事有的优先受偿权来看，期房按揭实际上仍属于不动产抵押。1 4 ( 二) 权利质押说 该学说认为购房人与银行签订期房按揭合同时，由于标的物是尚不存在或正在 “成长”中的房产，并没有现实存在，因而购房人对作为担保物的期房不享有任何 ； 物权而仅是一种债权，即请求开发商于将来某时交付房产的权利。这种权利属于债 权，此种债权可作为权利质押标的。垮 n 骧文：如何防范房地产买卖中的风险，法樟出舨社2 0 0 4 年舨，第4 6 页。 抖程惠荚：房产并发与交易房产浚原理与实务，复墨大学密版率圭1 9 9 7 年黻，1 9 5 燹。 1 5 刘军、梁文勇：房产按揭风险防范的法理学研究 ，载蔡耀忠主编中国房地产法研究第l 卷，法德出版 挂2 0 0 2 年黢，第3 1 5 燹。 ? ( 三) 让与担保说 该学说认为，商品房按揭这种以购房入将其对于期房或现房的财产权或所有权 转让于银行的贷款攫保方式，符合让与担傈的特征，所以其实质上是一种诖与担保。 这个观点一壹为梁慧星教授所推崇，并已将其写进了其主编的中国物权法草案建 议稿。1 6 ( 四) 额型物权说 有学者认为：“商品房按揭是一种新的独立的物权形式。因为内地的按揭在吸收 英美法按揭制度的基础上已对它作了相当程度的改造，按揭是不同予抵押、质押、 让与担保的新的物权形式，也是我国传统物权形式所无法容纳的，在物权法定的背 景下，按揭应该为我国法律特别是物权法所承认。川7 该学者主张应在物权法中单独 设立按揭权。 上述观点都具有一定的合理性，又都存在一定的弊端，不是那么足以让人信服。 笔者认为我国的期房按揭是_ 种权利抵押。因为期房的取得权本质上属于不动产取 得权，其公式方法采取不动产公式的形式登记，所以更接近于抵押。另外，实 务中就是按照抵押来操作的，只是在未取得房产证之前不能进行抵押登记，而是在 开发商预售备案登记簿中加以标注。当期房建成现房，进行不动产登记时，相关登 记部门在购房人的所有权的底簿上加载“抵押权”登记，将权剩抵押变更为一般的 不动产抵押。因此，我国的期房按揭本质上属于抵押的范畴。甚至中国银行个人 住房贷款业务操作办法直接将其称为期房抵押。笔者就是以抵押的范畴来探讨我 国的期房按揭的。 二、建设工程价款优先权的法律风险 在建工程的优先权对银行抵押权的抗辩是一种潜在的风险。合同法规定：“发 包入未按照约定支付价款的，承包入可以催告笨包人在合理期限内支付价款。发包 人途期不支彳寸的，除按照建设工程的性质不宣折价、拍卖的以外，承包入可以与发 包入协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款 就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。 1 8 这是一条关于发包人支付工程价款义务和 埒陈耀东：商品膺买卖法律闯鞭专论，法律蹴舨衽2 0 0 3 年敝，第l8 3 页。 黄志明、张琦：论按揭的法律定位，载_ i 去学家 2 0 0 1 年第3 期，第8 0 页。 1 8 参冤中华入氐共和嚣合同法第2 8 6 条。 8 承包人就工程价款享有工程变价受偿权的规定，学界对此称谓不一。有的称之为“法 定抵押权，有入称为靠留置权 ，也有人称为群优先权。但是无论称谓如何不同， 这条规定应该弓| 起银行在办理按揭贷款中的足够重视。拶 合同法第2 8 6 条的这一撬定是为解决长期以来工程拖欠款不断攀升的阅题 丽设置的，被建筑业喻为“金牌令”。但是承包人这种法定优先受偿的权利，使得享 有担保物权的贷款银行利益受到了冲击。在期房按揭中，如果开发商拖欠工程款造 成承包商对在建工程( 作为银行抵押物的购房人的房产) 主张优先受偿权，那么银 行的抵押权的优先权利和承包入的优先权到底哪个优先呢? 我们不妨先来看最高 院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复掬，在2 0 0 2 年6 月2 0 目公布的该批 复中第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中 华人民共和重会同法第2 8 6 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于 抵押权和其他债权。” 该批复进步明确了在建工程优先权的效力等级。众所周知，我国的最高院的 司法解释在实践中是实际上起到了“裁判依据的作用的。因此，几乎可以断言在 银行主张对在建工程的抵押权时，如果面临“在建工程优先权舻的抗辩，是有败诉 的风险的。 但是，在该批复的第二条中规定：群消费者交付购买商矗房的全部或者大部分款 项艨，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人。可见，为了保护公平 和交易的稳定，对予购房人的“所有权之期待法律还是予以首要保护的。 笔者认为：对于单纯的在建工程抵押贷款( 不涉及到购房人，贷款对象是开发 商) ，银行的抵押权是肯定面临很大的风险的，对于这些贷款的发放锻行要对这些风 险予以足够的考虑。而在期房按揭中，涉及善意的购房入，法律对于购房入的权益 还是予以了充分考虑豹。在正常情况下，银行发放给购房入的按揭贷款会直接交于 开发商，承包入豹优先权是不得对抗购房人的。丽期房按揭贷款银行债权蘧对的主 债务入即是善意的购房人，当银行于购房人不能按时履约还贷丽主张对主债务人的 主债权并主张实现抵押权时，银行要求实现抵押权是于法有据的，而此时承包商的 建设工程价款优先权对于银行抵押权优先的抗辩又因善意购房人的存在而受到阻 垮攀向红：房地声抵押贷款法律风险点分析，载中行法律事务都编：银行法律论丛，中国法制出版技2 0 0 2 年版，第9 6 页。 2 0 最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复于2 0 0 2 年6 月1 1 日在最高人民法院审判娄员会第1 2 2 5 次会议上灞过，2 0 0 2 年6 月2 0 弱班法释 2 0 0 2 1 6 号公糍。 9 却，所以此时银行积极援引该批复第二条，对购房入( 买受人) 主张相应权利，应 该是能得到支持的。 三、抵押物处置的法律风险 抵押物处置风险是指豳法律或事实原因，银行对抵押物不熊处置、或处置成本 很高的风险。2 1 目前，与抵押物处置最密切的主要来自于法律规定的风险。恧银季亍 发放的个人住房贷款中9 0 以上是抵押贷款，只有不足1 0 的贷款采用保证担保方 法。2 0 0 5 年1 月施行的最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结 财产的规定直接涉及到银行个人住房抵押贷款的安全问题。规定第六条规定， “对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房产，人民法院可以查封，但不得 拍卖、变卖或者抵债；第七条规定，矗对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必 需的房产和生活用品人民法院根据中请执行人的中请，在保障被执行人及其所扶养 家属最低生活标准所必需的居住房产和普通生活必需品后，可予以执行”。从法律后 果看，规定第六条造成银行抵押权被实际悬空，第七条则为银行行使抵押权设定 了前置性义务，加大了银行抵押权行使的成本。规定上述条款使银行开展个人住 房抵押贷款面临众多不确定因素：一是没有明确“生活必需的居住房产的判断标 准，执行法官的主观判断可能左右实际执行效果；二是没有明确在被执行人收a , - t k 平超过当地最低生活保障标准的情况下，是否能对抵押房产予以执行；三是没有明 确被执行入存在主观恶意时，能否对抵押房产予以执行；四是没有盟确抵押权人提 供“必需的居住房产 的时间限制。 四、利率变动的法律风险 因为个人住房按揭贷款实行了优惠利率，利率水平大大低于法定利率，通常是 在基准利率基础上下浮百分之十五。2 2 一方面，一旦利率上调，借款人还款压力也 相应增大，影响了正常还款。另一方面，个人住房贷款期限在一年以上的，遇法定 利率调整，只能于次年l 胃l 瞄按相应利率档次调整执行新的利率，在利率连续下 调的情况下，贷款利率“一年一定 与定期存款剩攀“一定到底导致存贷剩差大 2 1 陈文：如何防范房地产买卖中的风险，法律出版社2 0 0 4 年版，第5 l 页。 2 2 蒋万来：篱论我国房地产堑秀对按揭豹蘸鳃，载法学2 0 0 4 笨第6 麓。 l o 打折扣，这给商业银行经营的个人住房贷款业务带来直接的商业风险。2 3 五、其他相关制度的缺位 目前我国房地产立法集分散性、地方性、单一性、冲突性为体，全国范围内 没有完善统一的相关法律。虽然中华人民共和雷物权法已经崮台，但是物权法 方瑟对预售商黠房按揭的规定不完善，各地有关的条例非常简单并且存在自相矛盾 之处。同时因为市场因素和购房人自身主观原因对购房人法律地位的制约，导致司 法实践中预售商品房按揭的交易风险越发突出。2 4 其中重要的原因就在于，由于相 关法律的缺位，使得在实际办理商品房产权过户登记手续前，开发商在法律上仍保 留房产的所有权，而预购入通过进行预售登记仅对房产享有债权请求权，使得开发 商在期房交易中处于法律上的优势地位，而依照我国现行法律尚不能对开发商滥用 优势权剩的行为进行有效控制。 第二节商业风险 齑业风险是指按揭这种商业活动本身所固有的风险。在经济活动中，收益总是 与风险同时并存的。对于这种不可避免的风险银行往往是通过自身的相关商业手段 来尽量规避，所以本文在这里不做详细探讨。笔者把按揭中主要的商业风险归纳成 了以下几种风险模式： 一、来自开发商的风险 按揭贷款的抵押物是开发商开发的房产，在购房入未取得所有权并办理抵押登 记手续之前，开发商一般都需要承担阶段性保证责任，有时银行还会要求开发商承 担豳购责任。 丽开发商能否如期交付房产并使借款人如期得到预售合同项上的商品房对银行 的利益保障尤为重要。在房地产按揭制度中源于开发商的风险主要有： ( 一) 开发商不能交楼的风险 因为种种原因导致开发商到期不能交楼。购房入以开发商根本违约为由要求解 2 3 鼍伯庭：房地产疑难问题法镎解析，吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第3 7 页。 麓李正国、锋瑾：按揭麴虏鲻纷，银静静投剩如何保障? ，载赛法学2 0 0 5 年第l 期。 l l 除商品房预售合曩，并要求歼发商归还已纣价款和支彳寸违约金。这时基础合同的纠 纷同时威胁到了银行的债权。因为期房没有建成现房，所以就不存在房产所有权， 更无所谓抵押权，从两银行债权也就失去了抵押权的担保。 ( = ) 不能办理房产证的风险 开发商因为种种原因没有取得合法的土地使用权丽违法预售，导致无法办理房 产证，从而让银行无法在房产上设定抵押权，致使银行信贷资产处于风险之中。2 5 ( - - ) 房产质量纠纷风除 开发商为了尽快将房产销售出去，在营销宣传中夸大楼盘的市场定位、规划设 计、配套设施、产晶质量等。在楼盘交纣使用盾，赡房人发现房产质量低劣，与合 同的规定不符，所以购房人提出退房，要求开发商解除购房合同，退回房款并支付 违约金。在购房人与开发商打官司麓闻，赂房人停止向银行继续还款，从丽威胁到 银行债权。 ( 四) 开发商的信用风险 信用风险指开发商有意不履行义务致使银行蒙受损失，如：开发商挪用个人住 房按揭贷款、不履行回购协议、拒绝承担阶段性保证责任等。有些开发商为了获取 更大的利益，常常以一个项因成立项豳公司，当项目有利润时，他们就分一杯羹， 丽一旦项目有债务和诉讼，他们常常把资产巧妙地转移到另一项西中，或隐匿财产， 抽逃资金，做假账，搞假破产真逃债等，使银行按揭贷款遭受风险。当然在市场经 济体制逐渐完善的过程中，这种情况会越来越少。 来自购房人的风险 囊银行申请按揭贷款是一项涉及交易金额较大、期限较长、对行为人活动能力 要求较高的一种民事法律行为，因此贷款主体应当是具备完全民事行为能力的自然 人。来源于购房入的风险主要是信用风险，又称违约风险。是指按揭银行因购房入 不依约定按时偿还贷款本息而遭受损失的风险，即购房人因主观或客观原因不能按 期偿还借款的风险。这是个人住房按揭贷款最直接和最基本的风险。由予我国迸来 2 5 参见城市虏建产管理法筹3 8 条。下列房地产不褥转让：( 1 ) 以出谴方式取褥她使用投鲍，不符合转 诡条粹酶；( 2 ) 司法辊关鞠行政爹| 关依法裁定，决定查封或者瑷其缝形式隈潮房缝产权剩静； 3 ) 依法睃西土 地使用权的；( 4 ) 共有房地产，未得到其他共有人书面同意的；( 5 ) 权属有争议的；( 6 ) 未依法爨记领取权属 证书的；( 7 ) 法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。 1 2 建立起一套完整的个人信用评估体系，所以银行很难对购房人瓷信的真实状况全面 掌握并做出准确判断。在实际操作过程中，购房入可能给银行带来如下风险： ( 一) 购房入主动违约风险 购房入由于主观上不愿意按期还贷主动违约。当购房入违约所获得的利益大于 还贷所获得的利益时，如房价下跌导致抵押住房现存价值低于应偿还和应交罚款时， 购房人可能会选择主动违约。最近国家会计学院金