（刑法学专业论文）论原因自由行为的可罚性.pdf

摘要 原因自由行为一直以来就是大陆法系刑法理论中的一个重要主 题。原因自由行为的可罚性问题在各国的刑事立法实践中似乎是那 么的理所当然，并且学者们在论述中也几乎一致认同原因自由行为 具有可罚性。但是，当学者们从刑法基本理论的角度来分析、论述 原因自由行为的可罚性问题时，往往不可避免的会发现它与罪责原 则甚至是罪刑法定原则之间的矛盾。为了协调这一矛盾，众学者早 已提出了诸多观点，本文也不胜冒昧，意就原因自由行为的可罚性 问题里一己之见。 文章的第一部分界定了原因自由行为的概念，厘清了原因自由 行为与醉酒的关系。文章的第二部分则对原因自由行为可罚性的传 统理论依据，根据它们在犯罪论体系中所处的位置，将其分为构成 要件模式与有责性模式两大类来分别介绍和评价。文章的第三部分 则是在前两个部分的基础上提出自己的观点，从刑事责任能力认定 的角度来分析原因自由行为的可罚性问题，通过将自陷于无责任能 力状态或者限制责任能力状态的行为人依然推定为完全刑事责任能 力人的方式，来解决原因自由行为的可罚性，协调其与罪责原则与 罪刑法定原则之间的关系。 关键词：原因自由行为 可罚性 构成要件模式 有责性模式 刑事责任能力 a b s t r a c t a c t i ol i b e r ai nc a u s ei sa ni m p o r t a n t t o p i co f c r i m i n a ll a wt h e o r yi n c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e ma l lt h et i m e 1 m e i n c u l p a t i o no fa c t i ol i b e r ai n c a u s es e e m st ob es o n a t u r a l l yi n c r i m i n a l1 e g i s l a t i v ep r a c t i c e so fv a r i o u s c o u n t r i e s ，a n dt h es c h o l a r sn e a r l ya d m i tu n a n i m o u s l yt h ei n c u l p a t i o no f 口c 幻l i b e r ai nc a u s ei n 也e i r e x p o u n d i n g b u tw h e n t h es c h o l a r sa n a l y s e a n dd i s c u s st h ei n c u l p a t i o no fa c t i ol i b e r ai nc a u s ei nt e r m so fb a s i c t h e o r i e so fc r i m i n a ll a w , t h e yw o u l di n e v i t a b l yf a c et h ec o n t r a d i c t i o n b e t w e e n 也ei n c u l p a t i o no fa c t i ol i b e r ai nc a u s ea n dt h ep r i n c i p l eo f c u l p a b i l i t y o re v e nt h ep r i n c i p l eo fa l e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n t f o ra s p e c i f i e dc | 伽e i no r d e r t oc o o r d i n a t et h i sc o n t r a d i c t i o n ，m a n ys c h o l a r s h a v ea l r e a d yp u tf o r w a r dag r e a td e a lo f v i e w s b e i n gb o l dv e r ym u c h ， t h i sp a p e rw a n tt op r e s e n to n e so w nv i e w so nt h i s p r o b l e m 弧ef i r s tp a r to ft h ep a p e r f i r s t l yd e f i n e st h ec o n c e p t o fa c t ol i b e r a i nc a u s e ，t h e nc l a r i f i e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na c t i ol i b e r ai nc a u s ea n d c r i m e b yi n t o x i c a t e dp e r s o n n es e c o n dp a r ti n t r o d u c e s a n dv a l u e s m a n yt r a d i t i o n a lt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n sa b o u tt h ei n c u l p a t i o no fa c t i o l i b e r ai nc a u s e ，a n dd i v i d e st h e mi n t ot h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n tm o d e a n dt h ea c c o u n t a b i l i t ym o d e a c c o r d i n gt ot h e i rd i f f e r e n tp o s i t i o ni nt h e s y s t e m o fc r i m i n a lt h e o r y t h et h i r dp a r t p u tf o r w a r do n e t so w n v i e wo n t h eb a s i so ff i r s tt w o p a r t s ，a n da n a l y s e st h ei n c u l p a t i o no f a c t i ol i b e r ai n c a u s ei nt e r m so ft h ec o g n i z a n c eo fc r i m i n a l c a p a c i t y i t s o l v e st h e p r o b l e mo fi n c u l p a t i o no f 口咖f i b e r a 协c a u s ea n dc o o r d i n a t e st h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei n c u l p a t i o no fa c t i ol i b e r ai n c a u s ea n dt h e p r i n c i p l e o fc u l p a b i l i t yo re v e nt h ep r i n c i p l eo fa l e g a l l yp r e s c r i b e d p u n i s h m e n t f o ras p e c i f i e dc r i m eb ym e a l i st h a ts t i l li n f e r r i n gt h ep e r s o n w h os i n k si n t ot h es t a t eo fc r i m i n a li n c a p a c i t yo rl i m i t e dc a p a c i t yf o r c r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y w i t hf r e ew i l lf o r h a v i n gc o m p l e t e c r i m i n a l c a p a c i t y k e y w o r d ：a c t i o l i b e r ai nc a u s e i n c u l p a t i o n c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n tm o d e a c c o u n t a b i l i t y m o d e c r i m i n a l c a p a c i t y 引 言 原因自由行为( a c t i ol i b e r ai nc a u s e ) ，亦称原因上的自由行为或 原因中的自由行为，是大陆法系刑法理论的一个重要主题。而原因 自由行为的可罚性又在刑法史上几经反复，成为理论界关注的一个 问题。“在责任主义确立以前，原因自由行为的可罚性还不是一个难 题，十九世纪前的德意志与意大利的学说，都肯定可罚性，而且在 立法上也能找到根据。川”但是，随着十九世纪责任主义的兴起，刑 事归责不再实行客观归责、结果责任，而更加重视行为人的地位， 重视行为人的主观可非难性，转而贯彻“实行行为与责任同时存在 的原则”，这使以萨维尼为代表的否定原因自由行为具有可罚性的主 张逐渐占据上风。萨维尼认为，“行为者若意图犯罪，籍饮洒自陷于 酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；概彼若完 全陷于丧失心神，则彼自己不能遂行其以前所曾决意并意图之所为， 如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之所为时，则系彼未完全丧 失心神之证据，自不能免予归责，纵无特别规定，裁判官亦可以加 以处罚。川引受否定说的影响，德国18 7 1 年的刑法典并未规定对原因 自由行为的罚则。 然而，时过境迁，各国刑事立法发展到今天，已表现出与上述 萨维尼的观点截然相反的趋势。大陆法系许多国家如波兰、瑞士、 俄罗斯、日本等均在本国刑法中确认了原因自由行为的可罚性。如 波兰刑法典第2 5 条第3 款规定：“如果犯罪人将自己置于他已经或 能够预见到的导致排除或减轻责任能力的醉酒状态，不得适用第 ( 1 ) 、( 2 ) 项的规定。”其第( 1 ) 、( 2 ) 项为不构成犯罪与减轻处罚 的规定。瑞士联邦刑法典第1 2 条规定“如果严重之精神障碍或意识 错乱是由行为人自己故意造成，并在此状态下实施犯罪的，不适用 第1 0 条和第1 l 条的规定。”其第1 0 条和第1 1 条分别为对无刑事责 【1 】张明楷，外国刑法中的原因自由行为，河北法学1 9 9 1 年第5 期，第1 4 页。 。1 转引自何庆仁，原因自由行为的困境与诠释，中国刑事法杂志2 0 0 2 年 第2 期，第2 6 页。 任能力人与限制刑事责任能力人不处罚与减轻处罚的规定。英美法 系虽无原因自由行为的概念，但对此类行为也有具体的罚则。在英 国刑法有关醉酒的规定中，将醉酒状态分为非自愿与自愿两种。如 因非自愿醉酒而丧失认识与控制能力的，“作为非自愿醉酒的结果， 由于被告人缺少犯罪意图，他必须被宣告无罪”。口1 但如果是为了实 施犯罪而醉酒，基于“他醉酒之前头脑里的邪念，加上他意图实施 并确定实施的行为就足以认定其有罪”。h 我国刑法虽未直接规定原 因自由行为，但也在第1 8 条第4 款规定：“醉酒的人犯罪，应当负 刑事责任。” 可见，原因自由行为的可罚性在各国的刑事立法的实践中似乎 已被视为勿庸置疑，而且从现在学说的基本态度上看，原因自由行 为的现实存在是那么地理所当然，学者们在论述中也几乎一致认同 原因自由行为的可罚性。在论证原因自由行为可罚性过程中，有入 从刑事政策的角度考虑，认为因诸如酗酒等行为导致的犯罪不断增 加给社会造成重大危害，广大民众要求严惩这种妄图利用自己责任 能力丧失或部分丧失状态实施犯罪同时规避法律惩罚的行为，因此， 国家有通过立法对其加以抑止和打击之必要。这无疑是原因自由行 为可罚性的一个重要理由。但仅从刑事政策、社会利益的角度进行 解释，笔者认为是苍白无力的，我们更加需要的是针对这种行为的 可罚性作出一个能科学而圆满地融入刑法学犯罪论的学理解释。从 现有的研究成果看，学者们从刑法基本理论的角度来论述原因自由 行为可罚性时，往往会出现它与罪责原则甚至是与罪刑法定原则之 间的不协调。怎样处理这些矛盾便成为了解决原因自由行为可罚性 问题的“瓶颈”，也因此成为了国内外学者对这一问题探讨的焦点。 由于原因自由行为是大陆法系刑法理论中的一个传统概念，所以本 文将着重根据大陆法系刑法学的有关理论来展开。 第 第 版 版 年 年 毗 加 加 社 社 版 版 出 出 律 律 法 法 法 法 刑 刑 国 国 英 英 著 著 根 根 霍 霍 b b 斯 斯 密 密 史 史 c c j j )口)o 英页英页 (0(2阱筋拍 一、原因自由行为概念的界定 要想深入探讨原因自由行为的可罚性，首要任务就是界定好原 因自由行为的概念，而关于这一问题，刑法学界也存在着许多不同 的观点。 ( 一) 有关原因自由行为概念的几种代表性观点 第一种观点认为，“所谓原因自由行为，指行为人在具备责任能 力的状态下决定的行为，或者在该状态下能够预见的，但在丧失行 为能力或责任能力时才实现的行为。”嘲 第二种观点认为，原因自由行为理论“是指行为人在实施违法 行为时即使处于无责任能力或限制责任能力的状态下，如果引起该 状态的原因行为发生的时候具有完全责任能力的话，就该结果可以 追究他的完全责任的理论。耵 第三种观点认为，“所谓原因自由行为是指利用自己的心神丧失 状态实现犯罪的情形。”。1 第四种观点认为，“原因自由行为系指行为人因故意或过失，使 自己陷入无责任能力的状态，并在无责任能力状态下造成符合构成 要件的结果。” 以上是有关原因自由行为概念的四种有代表性的观点，从中我 们可以看出它们的共同点是：其一，都认为原因自由行为分为原因 行为和结果行为两个阶段，在原因行为发生时，行为人是“自由” 的，具有完全的刑事责任能力：而在结果行为发生时，行为人因刑事 圄( 德) 汉斯海因里希- 耶塞克，托马斯魏根特著，徐久生译，德国刑法 教科书，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 3 3 页。 ( 日) 野村稔著，全理其，何力译，刑法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，筇 2 9 4 页。 0 1 ( 日) 大蟓仁著，冯军译，犯罪论的基本问题，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第9 0 页。 0 1 ( 日) 川端博著，余振华译，刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 3 2 页。 责任能力的丧失有的还包括部分丧失而变得不“自由”了，这正是 原因自由行为的特色所在。其二，都认为行为人陷入无责任能力或 限制责任能力状态的原因，都是由于可归责于行为人自身的原因行 为，而不属于意外事件或不可抗力，因此不能适用普通的归责原则。 其三，都认为原因自由行为可分为故意的原因自由行为和过失的原 因自由行为两种。其中第一、四种观点可以从定义的文字表述上直 接看出，而第二、三种观点则可以从这两位论者在后文中的论述推 出。啪 同时，这几种代表性观点之间的分歧也是很明显的：其一，行 为人在结果行为时的状态是否只有无刑事责任能力一种? 其中第 三、四种观点均认为结果行为时行为人只能出于无刑事责任能力的 状态，而第二种观点则认为在结果行为时行为人还能处于限制刑事 责任能力的状态，第一种观点中的概念使用的是“丧失行为能力或 责任能力”的表述，但在该书的日文版中用的是“丧失行为能力或 丧失完全刑事责任能力”的表述，可见是包含了限制责任能力的状 况的。n 们其二，作为原因自由行为罪过形态的故意、过失针对的仅 仅是结果行为还是要包括原因行为? 在第一种观点中的“决定”和 “能预见的”很明显是针对结果行为，但该学者在后文中强调到“故 意必须既指向导致陷入这样的状态，也指向实施构成要件该当行为 ”1 如持第二种观点的野村稔在后文中提到“但关于这个问题所列举的判例都是 关于过失犯的，都是根据有责任能力的原因来确定过失的案例”；持第三种观点 的大蟓仁也说到“在原因行为是过失行为的场合不会有什么闯题，因为违反法 律上的注意义务的行为在原因行为时一般能够发现，而且，从现行法把过失犯 定为结果犯来看，实际上没有特别的困难”。分别见( 日) 野村稔著，全理其， 何力译，刑法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 9 7 页；( 日) 大琢仁著，冯 军译，犯罪论的基本问题 ，中国政法大学出版社1 9 9 3 年舨，第9 l 页。 “”参见马克昌著，比较刑法原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版第4 5 9 页。 心神丧失和心神耗弱是日本刑法及中国台湾刑法中的用语，分别相当于中国刑 法中的无刑事责任能力和限制刑事责任能力。心神丧失是指行为人在行为时完 全丧失意识能力和控制能力，而心神耗弱之人虽未完全丧失辨识行为合法与否 及依此辩识两选择是否采取该行为之能力，但相较于一般人而言，其能力显然 较低。参见( 中国台湾) 林山田著，刑法通论( 上) ，第2 0 6 页。 4 本身”。“可见，这里所说之故意是双重故意，即在故意的原因自由 行为中要求故意同时针对原因行为和结果行为，而在过失的原因自 由行为中对过失则无特殊要求，即只是要求行为人对危害结果的发 生主观上能够预见而未预见或是预见了却自信能够避免。持第二种 观点的学者在他后来的论述中明确说明，“首先，对于使自己通过原 因行为而陷入无责任能力或限定责任能力状态要存在着故意，其次， 走向实行行为( 违法行为) 的意思决定应该在原因设定行为之际作 出，”u 黜可见，该论者认为无论结果行为是出于行为人的故意还是过 失，对于原因行为的主观心理状态只能是故意。持第三种观点的学 者在后文中也进一步阐述到“在基于故意的原因中的自由行为的场 合，即，行为人故意使自己陷入心神丧失的状态，想利用这种状态 下的身体的动静实现犯罪的场合”n 3 1 可见，他在此概念中所称 “利用”也强调了行为人对原因行为的故意。而在第四种观点中“因 故意或过失，使自己陷入无责任能力状态”的表述则很明显是指故 意和过失包括了对原因行为的故意和过失。 ( 二) 笔者的评价和主张 正是由于学者们就结果行为时行为人的责任能力状态与原因自 由行为的罪过形态这两个方面存有分歧，本文也将从这两个方面来 阐明自己的观点，进而对原因自由行为的概念加以界定。 1 、结果行为时行为人的责任能力状态 在采刑事责任能力二分法即仅仅将刑事责任能力分为完全刑事 责任能力和无刑事责任能力的国家，如俄罗斯，基于立法选择的体 系化效应，原因自由行为概念的界定根本就不会发生结果行为时行 为人的责任能力状态是否应当包含限制责任能力的问题，所以笔者 “o ( 德) 汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特著，徐久生译，德国刑法 教科书，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 3 4 页。 “2 1 ( 日) 野村稔著，刑法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 0 1 页。 “3 1 ( 日) 大蟓仁著，冯军译，犯罪论的基本问题，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第9 l 页。 在此进行探讨的制度前提是刑事责任能力的三分法。 我国学者在界定原因自由行为的概念时分广义说和狭义说两 种，广义说认为结果行为时行为人处于无责任能力或限制责任能力 状态，而狭义说则认为不包括限制责任能力的状态。其中以广义说 为通说，其理由在于“倘若犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任 能力状态，则必须对其减轻处罚。实践中，利用自己的心神耗弱状 态，而实施其平时不能或不敢实施的犯罪的决不在少数，对此一律 减轻处罚，显然放纵了犯罪。”“帕或是认为“对处于限制责任能力的 犯罪者可从轻或减轻处罚这样，按照狭义说，就会在对自 陷于限制责任能力状态而实施的犯罪和自陷于完全无责任能力状态 而实施的犯罪的处罚上出现量刑的不均衡。实践中，利用心神耗弱 状态而实施其平时不敢或不能实施的犯罪者并不在少数，对其从轻 或减轻处罚，无疑会放纵犯罪。川“1 笔者基本赞同通说，并愿对其理 由作出进一步的说明。 仔细比较这两种说法，我们会发现第一种说法认为对限制责任 能力人“必须对其减轻处罚”，第二种说法中则是“可从轻或减轻处 罚”，即第一种说法是以“必”减主义为基础的，而第二种说法则是 以“得”减主义为基础的。那么，在两种对限制责任能力人有着不 同处理原则的情况下，怎样才能得出都要将限制责任能力纳入原因 自由行为概念范围内的结论呢? 如果是采用“必”减主义，那么上 述的第一种说法则足以说明为何要将限制责任能力状态纳入到原因 自由行为的概念中来。因为如果不如此，的确会造成自陷于限制责 任能力状态中的行为人由于不能适用原因自由行为理论而获得“必 然”的从轻或减轻处罚，从而使刑罚的裁量在自陷于无责任能力人 和自陷于限制责任能力人之间失去平衡。如果采用的是“得”减主 义，情况就会复杂些。法官在确定限制责任能力人的刑罚时拥有一 “”刘士心，论中国刑法中的原因自由行为，河北法学2 0 0 0 年第2 期，第 4 6 页。 “”何庆仁，原因自由行为的困境与诠释，中国刑事法杂志2 0 0 2 年第2 期， 第2 5 2 6 页。 定的自由裁量权，“可以”作出或拒绝作出从轻或减轻处罚的决定。 倘若法官依自由裁量权未对自陷于限制责任能力之人作出从轻或减 轻处罚的决定，我们并不能认为这是法官在不适当地放纵犯罪。正 是出于这种考虑，有学者主张“饮酒或是服用麻醉物品，如果限于 精神耗弱的状态，并且实施违法行为，依照刑法( 这里所说的是台 湾刑法) 第十九条第二项处理，与原因自由行为无关。川”1 因此，笔 者认为，将第二种观点表述为“如果按照狭义说，那么将有对自陷 于限制责任能力人从轻或减轻处罚的可能性”也许更能表达出论者 的原意。由于行为人自陷于无责任能力状态时根本不可能从轻或减 轻处罚，因此，这种行为人自陷于限制责任能力状态时给予从轻或 减轻处罚的可能性一旦存在，也就意味着刑罚裁量不均衡的可能性 存在。所以，在“得”减主义的基础上还是要采广义说。 2 、原因自由行为的罪过形态 在谈到原因自由行为的罪过形态时，首先要澄清的一点是对原 因自由行为追究其刑事责任并不是出于严格责任的要求，追究原因 自由行为人的刑事责任同样也要满足行为人具有故意或过失的主观 罪过的要求。所谓“刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过具 体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责 任的制度。州”，有人认为“尽管适用于原因中自由行为的严格责任较 之罪过责任显得更为严厉，但它毕竟是对行为人主观罪过的法律推 定，与那种只依据客观性即可定罪的客观责任有着本质的区别。同 时，对原因中的自由行为使用严格责任也在很大程度上与刑事政策 有关。川埘此种观点还对意大利著名刑法学家杜里奥帕多瓦尼教授 的论断提出了异议，但笔者认为其中最大的错误就是将醉酒人的刑 事责任问题与原因自由行为混淆在一起，从而误读了杜里奥帕多 1 ( 中国台湾) 张丽卿著，刑法总则理论与运用，1 9 9 9 年版，第1 8 7 页。台 湾刑法第十九条第二项规定：“精神耗弱人之行为，得减轻其刑。” “”李文燕，邓子滨，论我国刑法中的严格责任，中国法学1 9 9 9 年第5 期， 第9 0 页。 “”李健，论刑法上的严格责任，中国政法大学硕士毕业论文， h t t p ：硎c n k i c o n l 。 瓦尼教授话语的含义。( 关于原因自由行为与醉酒人刑事责任之间的 关系，笔者将在后文做进一步的阐述。) 从上文对原因自由行为概念的介绍中，可以看出每一种观点都 认为在原因自由行为中需要明确考虑行为人的主观罪过，根本就不 会存在因为罪过形式不明确而援用严格责任的可能。相反，正是围 绕着如何明确原因自由行为中的罪过形式，学界产生了不同的看法。 刑法上的罪过是指行为人对法益侵害所持的故意或过失的心理 态度，而在原因自由行为中，真正导致了法益侵害的是符合构成要 件定型化的结果行为。所以，原因自由行为中的罪过形态肯定包括 了对结果行为将导致的法益侵害所抱的心理态度，而且这种罪过形 态早在原因行为时就具备了，并随着原因行为的发展一直影响到结 果行为的实施。( 倘若中途这种罪过形态的发展出现了中断，也就排 除了原因自由行为的适用了) 。由上文可知，学者们对原因自由行为 包括了故意和过失两种，大体上不存在什么争议。但是，原因自由 行为中的故意、过失所针对的究竟是结果行为还是也包括了原因行 为? 是否故意的原因自由行为和过失的原因自由行为对此有着不同 的要求? 这些都是学者们争论的焦点。 有学者认为“原因上自由行为之原因设定行为，本无故意与过 失之分。或者说，不能将行为人导致自己陷入无责任能力状态的行 为的心理状态和罪过形式之间划等号。”其理由如下：第一，陷入无 责任能力并无故意和过失之分；第二，故意和过失这对刑法学上的 概念，既有特定的含义，将其不加区分的套用在现实中，没有科学 性；第三，区分导致陷入无责任能力状态发生的行为之主观心态没 有实际意义。“朝 笔者不赞同这种观点。首先，在这里的确是套用了刑法中的故 意和过失的态度，所以针对原因行为的故意和过失是指行为人对自 己原因行为将导致结果的认识和控制情况。如果原因行为是喝洒， 那么对原因行为的故意和过失就是行为人针对喝酒后有可能会陷入 “”详见齐文远，刘代华，论原因上自由行为，法学家1 9 9 8 年第4 期，第 2 2 页。 无责任能力或限制责任能力状态的心理态度。如果行为人认识到了 这一结果，但却追求或放任结果的发生，那么他是故意；反之，如 果行为人应当预见而没有预见，或是预见了但轻信结果状态不会发 生，那么我们说他是过失。因此，陷入责任能力丧失或部分丧失状 态是可以划分出故意和过失的。 再者，原因行为的主观心态对故意的原因自由行为的成立有重 大意义。故意原因自由行为的成立必须要有双重故意，“此等故意， 包括自陷于心神丧失或精神耗弱状态之故意，以及在精神障碍中违 犯特定违法行为之故意。”踟实施特定违法行为的故意是故意的原因 自由行为所一定要具备的，因为毕竟刑法处罚的对象是结果行为， 要依照规定结果行为的有关分则条文来定罪量刑，就一定要具有能 够成立犯罪的主观上的故意罪责。那么，为什么还要包括对原因行 为的故意呢? 其原因在于“虽然行为时无责任能力，对允许适用故 意构成要件起决定性作用的，是基于对行为决意的有责形成，而行 为中所继续发挥作用的行为意志正是建立在该行为决意中。作为行 为操纵要素的故意，被固定在作为责任要素的故意中( 故意的双重 地位) 。故意责任存在于，行为人基于对行为故意的认识而排除其责 任能力，并想取消在行为的实施时控制构成要件该当行为的行为决 意的可控制性。认为过失造成无责任能力状态即足以的相反的观点， 忽视了这样的事实：只有当在完全责任时刻至少准备行为的控制过 程已经开始，处罚所需要的有责地形成的行为故意才会产生，否则， 仅存在无责任内容的故意。”乜1 1 在这里要强调指出的是，这里所述之 ( 中国台湾) 林山田着，刑法通论( 下) 2 0 0 1 年版，第3 0 l 页。故意原因 自由行为的成立要求双重故意是大陆法系刑法理论界的通说，赞成该观点的还 有日本学者野村稔、大j 冢仁、德国学者汉斯海因里希耶塞克、托马斯魏 根特、我国学者李海东等。 ”( 德) 汉斯海因里希耶塞克。托马斯魏根特著，徐久生译，德国刑法 教科书，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 3 4 5 3 5 页。大陆法系的犯罪构成理 论通说是认为包括了三大要件，即构成要件的该当性、违法性和有责性，而关 于故意在这三大要件中的地位问题，通说是认为故意同时是构成要件和有责性 要件中的要素，构成要件中的故意起了对行为的定型化的作用，而有责性中的 故意则是可对行为人追究其责任的基础，该论者也就是基于这样的理论建构上 双重故意并不是原因行为的故意和结果行为故意的简单相加，而是 要求行为人将原因行为的故意和结果行为的故意连贯起来，也即通 常所说之利用责任能力丧失或部分丧失的状态来实施犯罪行为。如 果行为人对原因行为没有故意，那么对整个行为的控制过程就没有 开始，其希望或放任结果行为发生的想法就因为这种控制过程的中 断而充其量只能被作为行为决意。没有达到真正的犯罪故意的程度。 例如，甲事先就有了要杀死仇人乙的行为决意，在去谋杀甲的路途 中因为口渴饮酒而导致了自陷于无责任能力状态，并在此状态下实 施了杀死乙的行为，那么甲就因为缺乏原因行为的故意而不能被认 为是故意的原因自由行为，他的行为决意在发展成为故意的过程中 由于其非故意的行为而中断了。再有这里的故意包括了直接故意和 间接故意，即行为人只要对原因行为与结果行为存有间接故意就可 以认为其故意的原因自由行为成立。有学者进一步补充说明道：“惟 若原因阶段具有违反某特定犯罪行为之故意，却过失导致精神障碍 状态，或已自陷于无责任能力之状态( 例如昏迷) ，或于精神障碍状 态中过失的实现不法构成要件者，均不成立故意原因自由行为，只 能考虑是否成立过失原因自由行为；倘若原因阶段不具违犯某特定 犯罪行为之故意，却予精神障碍状态下故意实现不法构成要件者， 至多只能构成过失原因自由行为。”嘲 刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外，所以处罚过失犯的 前提就是刑法中要有明文规定，这一点也是构成过失原因自由行为 的前提条件。再者，过失犯罪的实质就是行为人对规范要求的注意 义务的违反，所以较之故意犯而言，过失犯对行为的形态、手段等 方面不如故意犯要求的那么严格。只要找到了行为人违反注意义务 的时点，同时在该时点行为人具有责任能力，就可以对其追究责任 了。在原因自由行为的情形下，“承认行为定型化程度较低的过失犯、 o 才认为，在结果行为时的故意只是满足了构成要件的故意，而真正的有责性中 的故意则是对原因行为的故意，这才是行为人要为自己行为承担责任的基础。 如果对原因行为只有过失的话，就会因为缺乏有责性中的故意而不能对行为人 追究其故意犯罪的责任。 。”( 中国台湾) 林山田著，刑法通论( 下) 2 0 0 1 年版，第3 0 2 页。 不作为犯在原因行为阶段具备实行行为性比较容易”，也就可以在 原因行为阶段就开始追究行为人的责任，而不会遭遇实行行为时行 为人责任能力丧失或部分丧失的尴尬了。例如，母亲在给孩子授乳 的过程中熟睡，致使孩子因乳房的压迫而窒息死亡，我们可在母亲 还未睡着的时点就认为母亲没有尽到应尽的注意义务从而导致了孩 子的死亡，所以要对其追究过失犯罪的责任。正是因为这一点，在 过失的原因自由行为中对原因行为的主观心态的要求远不如故意的 原因自由行为严格，只要能够排除不可抗力和意外事件的因素，即 行为人在原因行为时是自愿的，那么就有可能追究其刑事责任。 至此，可以对原因自由行为的概念做一个较明确的界定了。即 原因自由行为是指行为人利用自己无责任能力或限制责任能力来实 施犯罪以及行为人在完全责任能力状态下可预见的，但在无责任能 力或限制责任能力状态下才得以实现犯罪的情形。 ( 三) 原因自由行为与醉酒的关系 “醉酒，学名酒精中毒，是指短时间大量饮酒或对酒已产生依 赖性者长期过度饮酒后，所出现的明显精神障碍和躯体损害。”乜们 正是这种精神障碍将有可能导致行为人的认识和控制能力减弱，从 而被法律评价为无责任能力或者是限制责任能力。在刑法领域研究 的醉酒是以行为人因醉酒导致无责任能力或限制责任能力后实施了 危害社会的行为为基础的，因为即使饮酒过量，但只要不危害社会， 就没有用刑法进行评价的任何必要。而恰好是在这种状态下实施危 害行为就与原因自由行为中的结果行为有了相似之处，并且在解释 醉酒人犯罪的刑事责任时，原因自由行为理论成为了依据之一，妇5 3 但这种做法是否妥当呢? 因此，我们很有必要对这两个概念进行比 较，同时这也将更加有利于我们正确地理解原因自由行为的概念。 ”( 日) 川端博著，余振华译，刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 3 4 页。 ”孙东东著，精神病人的法律能力，现代出版挂1 9 9 2 年版，第1 5 7 页。 胁1 详见马克昌主编，犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第2 8 2 2 8 4 页。 醉酒和原因自由行为的联系在于：第一，两者在实施危害行为 时均处于无责任能力或限制责任能力状态，这是它们最大的相似之 处。第二，醉酒是原因自由行为中最经常出现的一种手段。第三， 在说明两者要承担刑事责任的理由中，都有“刑事政策的需要”或 是“社会利益原则的需要”。第四，这两个概念有其交叉之处，行 为人事先对结果行为有罪过并且是通过醉酒的方式达到自陷于无责 任能力或限制责任能力状态以实施犯罪行为目的的情形就同时属于 醉酒和原因自由行为。 但我们也要看到，它们之间的区别也是十分明显的，这足以将 其界定为两个不同的概念。 第一，醉酒并不要求行为人对危害行为有一定的主观过错并且 对醉酒的行为出于自愿，而这两点在原因自由行为中是极为强调的。 也就是说，如果某人在酩酊大醉之际伤害了他人，那么我们据此即 可将之界定为醉酒，但若要将其归入原因自由行为的范畴，则行为 人至少还要满足“事先对伤害行为具有故意或是过失”和“对醉酒 出于自愿”这两个条件。正因为如此，原因自由行为一般都要求追 究行为人的刑事责任，而醉滔则要根据不同的情形来确定其可罚性， “如果醉酒是因为行为人的故意或过失所致，对于在醉酒期间所实 施的危害行为，行为人应负完全的刑事责任；如果醉酒是因为不可 抗拒或不能预见的原因所致，对于醉酒期间实施的危害行为，应根 据行为人在实施危害行为时的实际精神状态”1 来确定其具体的刑 事责任。并且，认为只要对醉酒的原因进行这样简单的分类便足以 现实的追究醉酒行为人的刑事责任是不全面的，追究醉酒人的刑事 责任同样也要满足行为人对危害行为有一定罪过的要求。如果行为 人对危害行为没有故意或过失，单单只是因为其是自愿醉酒并在醉 酒状态下实施了危害行为就追究其责任是一种违背罪责原则的做 嘶1 参见储怀植著，美国刑法，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 1 0 页；何庆 仁，原因自由行为的困境与诠释，中国刑事法杂志2 0 0 2 年第2 期，第2 8 页。 。7 3 马克晶主编，犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 0 页。 法。意大利著名刑法学家杜里奥帕多瓦尼教授就曾批评道，这种 做法“完全符合立法者强调一般预防的立法原意。但是，这种做法 实质上是用偷梁换柱的手法将自愿陷入无能力状态主体的行为纳入 客观归罪的范畴。在这里，人们从最初关于主体能力的虚构出发， 最终又导致另一个虚构的产生：例如，只要没有人引诱或强迫，醉 酒人辱骂警察就必须按侮辱公务员罪处罚，对犯罪的成立也无影响。 显然，这种做法不仅不是对罪过原则的尊重，而是与这个原则的精 神背道而驰”。嘲有人正是忽视了原因自由行为与醉酒在追究刑事 责任上的差别，误将杜里奥帕多瓦尼教授这段有关醉酒刑事责任 的评述认为是有关原因自由行为刑事责任的论述，才会得出对原因 自由行为追究刑事责任是刑法中严格责任的结论。啪1 第二，原因自由行为中对于行为人自陷于无责任能力和限制责 任能力状态的方式没有限定，不仅包括了最经常出现的饮酒，还包 括了睡眠、服用麻醉品等手段，而在醉酒中就只有饮酒这一方式。 这是两个概念的侧重点不同所导致的必然结果，原因自由行为侧重 的是行为人在原因行为与结果行为时的责任能力的不同状态，它对 行为人自陷行为的方式并不那么强调，而醉酒所侧重的是饮酒这一 行为所可能导致的行为人责任能力状态的改变，所以必定会强调行 为人要有饮酒的行为。 第三，在原因自由行为中，对行为人施以惩罚的依据都是其结 果行为，即要根据刑法分则中有关结果行为的罪名来定罪量刑。而 在醉酒中定罪处刑的依据则不限于此，如德国刑法中单立的“酩酊 罪”。德国刑法第3 2 3 条a ( 醉酒) 第1 款规定，“故意或过失饮用含 酒精之饮料或服用麻醉药物，置自己予酩酊状态而违犯违法行为者， 如因酩酊状态而无责任能力或有可能无责任能力，致有不受处罚之 后果者，处五年以下自出刑，或并科罚金。州州该条款中的故意和过 嘲( 意) 杜里奥帕多瓦尼著，陈忠林译，意大利刑法学原理，法律出版社 1 9 9 8 年版，第2 0 0 页。 详见李健，论刑法上的严格责任，中国政法大学硕士毕业论文， h t t p ： 礞娟c n k i ，c o l l 。 嘲( 中国台湾) 林山田著，刑法通论( 下) 2 0 0 1 年版，第3 0 2 页，注1 2 6 。 失很明显就是针对的醉滔或服用麻醉品行为本身，所以其施以惩罚 的对象是故意或过失醉酒行为本身，而不是行为人因醉酒而实施的 危害行为。尤其是其中所列明的“致有不受处罚之后果者”的适用 条件，更是将该条与对原因自由行为作了明确区分，以便在故意或 过失醉酒的情况下优先适用原因自由行为理论，如果依据该理论还 不能处罚行为人的，再按本条进行处罚。这样一来，既对自醉行为 进行了处罚，又不会出现笔者在上文中所提到的违背罪过原则的可 能，可谓对醉酒人刑事责任的一种独特处理模式。 综上所述，笔者认为原因自由行为与醉酒之间是交叉关系，二 者之间既有相互联系和重合的领域，又存在着较大的差别。所以， 将原因自由行为作为对醉酒人追究刑事责任的理论根据之一，只能 解决二者重合领域的问题，即“在解决醉酒及其后实施危害行为具 有故意或过失的醉酒人犯罪之刑事责任闯题上，基本是正确的。 但仅限于此一方面的研究，显然不够全面，因为在醉酒前对醉酒后 实施的危害行为没有故意或过失的醉酒人犯罪，同样属于醉酒犯 罪的范畴，同样应解决其负刑事责任的根据问题，所以研究醉酒 人犯罪负刑事责任的根据时，不应忽略此一方面。”m 1 我国大陆学者徐久生将该款表述为“故意或过失饮酒或使用其他麻醉品，使自 己处于无责任能力或不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的，处5 年以下自由刑或罚金。”可见二者之间的不同之处有二，其一是该罪的刑罚，台 湾版的是处自由刑并可同时处以罚金，而大陆版的则为在自由刑与罚金刑中选 科；其二是台湾版的条款中多了一项，即“致有不受处罚之后果者”。 o “付立庆，论生理醉酒犯罪的刑事责任一比较、分梳与改造，法律与医 学杂志2 0 0 2 年第2 期，第1 1 3 页。 二、原因自由行为可罚性传统理论依据介评 法谚有云：“无罪责无刑罚”，即国家刑罚权的发动是以行为人 的罪责为前提的，尤其刑法关心的是行为罪责，即在行为时行为人 的主观罪过，是为“罪责原则”。现代刑法多又规定：“法无明文规 定不为罪，法无明文规定不处罚”，刑法惩罚的行为及其惩罚程度要 以刑法有明文规定为限，是为“罪刑法定原则”。罪责原则与罪刑法 定原则二者共同构成了确定行为的可罚性界限的标准。 而责任能力这一概念正是对罪责进行评价的不可缺少的要素之 一口”，行为人若没有责任能力就不能成立犯罪，更不能对其施加刑 罚，否则便是违背罪责原则。当然，对行为人责任能力的考察意在 对其行为的罪责进行评价，因此不可能脱离行为的时点，即刑法中 责任能力的判断针对的是行为当时，这就是“责任能力与实行行为 同时存在原则”( 下文中简称同时原则) 的来由。同时原则是大陆法 系刑法理论中由罪责原则衍生出来的一个重要原则，在刑事责任的 认定过程中应当得到严格遵守。可恰恰就是在同时原则的遵守问题 上，原因自由行为可罚性的论证遇到了最大的障碍。 如前所述，原因自由行为可分为原因行为和结果行为两个阶段， 在自由的原因行为的时点就种下了导致最后结果行为实现的决定性 因子，若不对之加以处罚，将导致刑法保护功能上的漏洞。然而， 在没有将原因行为作为一个独立罪名加以规定( 如德国的酩酊罪) 的情况下，判断是否符合犯罪构成要件的事实依据是行为人的结果 行为，单就结果行为来看，由于当时行为人责任能力的丧失或部分 丧失，严守同时原则就会得出行为人不可罚或应当从轻或减轻处罚 的结论。如果以行为人的原因行为以及行为人主观上对于其后行为 嘞1 虽然在大陆法系的刑法理论中，学者们就责任能力究竟是有责性的前提还是 有责性中的要素之一还存有分歧，但笔者认为无论是采用责任能力的前提说还 是采用要素说，责任能力的认定都是处于有责性认定过程中的最先阶段，即只 有首先认定了行为人的责任能力才可以继续对有责性中的其他要素如故意过 失、期待可能性等进行认定，所以采用哪一种学说对原因自由行为可罚性的论 证而言影响都不会很大。 的关联性来作为处罚的依据，一则处罚刑法没有明文规定为犯罪的 行为，违反了罪刑法定原则，二则“此种将刑罚处罚的基准，向前 移至单纯对于意识状态正常时之想法，无异是思想刑法的产物”。3 由此可见，原因自由行为最大的特点就在于行为人的责任能力与实 行行为的分离，有责任能力的时点没有实行行为，有实行行为的时 点又没有完全的责任能力，而正是这点与同时原则的基本要求背道 而驰，并最终造成了原因自由行为可罚性的困境。诚如一些学者所 总结的一样，“究竟原因自由行为系一种无责任之行为，或 是一种无行为之责任，还是有责行为? ”璐1 目前，虽然理论 界和实务界都一致肯定原因自由行为的可罚性，但是对其理论基础 仍然莫衷一是。笔者认为，衡量这些学说的可取性应当着眼予以下 标准，即是否能证明原因自由行为的可罚性，是否能与同时原则相 协调，是否能与刑法的基本原则如罪责原则、罪刑法定原则相一致， 是否能保证整个犯罪论体系的和谐。笔者在下文中对各种既有理论 的评价也将系之于这些标准。 不难看出，同时原则中涉及到的两个关键性因索分别是“实行 行为”和“责任能力”，而它t f - 者又分属大陆法系犯罪成立三要件 中的构成要件符合性和有责性，因此，解决原因自由行为的可罚性 与同时原则之间的矛盾就出现了两种不同的途径，即分别从“实行 行为”和“责任能力”的角度作出有别于传统理论的理解。前者试 图通过缓和“实行行为”的概念来证明原因自由行为合乎犯罪成立 的构成要件符合性，可谓为“构成要件模式”；后者则试图通过缓和 “责任能力”存在时期的界定来证明原因自由行为合乎犯罪成立的 有责性，可谓为“有责性模式”。当然，这种划分只是着眼于观察闯 题的一个角度，以期获得一个供大家讨论的平台。应当强调的是， 对各种理论的理解，应当重视的不是关于它们的各种称谓丽是理论 m 1 ( 中国台湾) 柯耀程著，变动中的刑法思想，中国政法大学出版社2 0 0 3 年 版，第1 4