（刑法学专业论文）论罪名确定.pdf

硕i ：学位论文 摘要 罪名确定，是指对刑法分则有关条文规定的具体犯罪确定名称，即运用恰当 的概念准确表现刑法分则有关法条所规定、描述的具体犯罪的本质特征。它包含 了罪名辨定和罪名取定两个层次。罪名确定的直接根据是刑法分则条文所表述的 基本罪状，后者可分为简单罪状、叙明罪状和引证罪状。罪名确定都是在准确认 识这三种基本罪状的基础之上展开的。罪名确定有利于普通民众熟知刑法要求， 使刑法的禁止规定深入人心，家喻户晓，从而收到刑法预防之功效。 在阐述罪名确定的必要性的基础上，进一步分析我国罪名确定存在的问题。 首先，对世界各国的罪名立法模式和理论进行比较。世界各国刑法关于罪名确定 的立法模式可以分为明示式和暗示式两种。明示式罪名确定的立法模式是指刑法 分则条文对具体犯罪的名称做出了明确规定，而暗示式罪名确定的立法模式则相 反。二者虽各有优点，但总体说来，明示式罪名确定立法模式因其具有统一性、 权威性、系统性等优点而更见其长。我国的罪名确定模式经历了由旧刑法典实施 时期的暗示式模式到新刑法修订实施后的罪名确定解释型模式的转变，虽说有所 进步，但司法解释确定罪名难避司法权侵入立法领域、越权解释之嫌，一定程度 上有损宪法权威；其次，立法技术上存在的问题也影响了我国刑法罪名的确定， 如刑法分则条文立法体例不够统一、法定刑配置不当以及法条竞合现象等影响了 罪名的确定；最后，罪名确定的原则和方法也还不统一。 完善罪名确定需要多管齐下，从长远来说，制度上应采用明示式的罪名确定 立法模式，作为权宜之计，目前可采用立法解释来确定罪名；技术上应确立和完 善确定罪名的原则和方法。当务之急是将一些确定不够科学的罪名重新加以确定。 关键词：罪名；罪状；罪名确定；立法模式；法定刑 论罪名确定 a b s t r a c t t h ed e t e r m i n a t i o no fc h a r g e ，r e f e r st on a m et h ed e p i c to fr e l e v a n tp r o v i s i o n so f c r i m i n a ll a wi nt h es p e c i f i cp r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a w ，w h i c hi su s et h ea p p r o p r i a t e c o n c e p tt op e r f 6 咖e n tt h ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c so fc r i m e sw h i c hi st h es p e c i f i c i a l l y d e s c f i b e di nt h er e l e v a n tp r o v i s i o n s0 ft h ea c t i tc o n t a i n e dt w 0l c v e l s ，t od i s t i n g u i s h t h ec h a r g ea n dn a m et h ec h a r g e t h ed j r e c tb a s e so fd i s t j n g u i s h i n gc h a r g ei st h eb a s i c c o u n t sw h i c hi sd e s c r i b e di n p r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a w ，w h i c hc a nb ed i v i d e di n t o s i m p l ec o u n t s ， r e c o u n t e dc o u n t sa b dc i t e dc o u n t s t h e r ea r el h f e eb a s i c s o ft h e d e t e r m i n a t i o ao fc h a r g e s t h ed e t e r m i n a t i o no fc h a r g ei sp f o p i t i o u st og a i ng r o u n dt h e c r i m i n a ll a wi nt h ep e o p l e ，a n de x e nt h ee f f i c a c yo fc r i m i n a l l a w e x p o u n d i n gt h ee s s e n t i a l i t ya n a l y z et h ep r o b l e m si nd e t e r m i n a t i o no fc h a r g ei n o u rc o u n t r y f i r s t ，c o m p a r el e g i s l a t i v em o d e la n dt h e o r i e so fs o m ec o u n t r i e s i na l l o v e rt h ec o u n t r i e s ，t h el e g i s l a t i v em o d e lo ft h ed e t e r m i n a t i o no fc h a r g ei nc r i m i n a i l a wm a yd i v i d ei n t ot h ec l e a ri n s t r u c t i o n st y p ea n dt h es u g g e s t i o nt y p et w ok i n d s t h e l e g i s l a t i v em o d e l0 fi n d i c a t e dc l e a f l yr e f e f st h es p e c i f i cp r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a w h a v en a m e dt h ec r i m e ，b u tt h el e g i s l a t i v em o d e lo fs u g g e s t e di so p p o s i t e t h et w oh a v e t h em e r i tr e s p e c t i v e l y ，b u ta saw h o l e ，t h el e g i s l a t i v em o d e lo fi n d i c a t e dc l e a r l yi s b e t t e rb e c a u s ei t s u d i f i e d ，a u 之h o r “a t i v e ， s y s t e m a t i c o u rc o u l ! t r y sm o d e lo f d e t e r m i n i n gc h a r g eh a se x p e r i e n c e df r o ms u g g e s t i o nt y p ep a t t e mi nt h eo l dp e n a lc o d e i m p l e m e n tt i m et o d e t e r m i n a ：i o no f c h a r g ee x p l a n a t i o ni n t h en e wc r i m i n a !l a w r e v i s i o ni m p l e m e n t a t i o n a l t h o u g hh a st h ep r o g r e s s ，b u tt h ej u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n d e t e r m n a t i o nc h a r g ei sd i f f j c u l t1 0e v a d ee x c e e d sa u t h o r i t y s u s p i c i o n 0 ft h e e x p l a n a t i o n ，a n di nc e r t a i nd e g r e ei th a r m st h ec o n s t i t u t i o na u t h o r i t y ，s e c o n d l y ，t h e l e g i s l a t i o ns t y l ef l a wo ft h es p e c i f i cp r o v i s j o n s0 fc r i m i n a ll a w ，t h ed i s p o s i t i o no f s t a t u t o r yp e n a i t y ，t h e m u l t i p l i c a t i o n0 ft h ed e t e r m i n a t i o n0 fc h a r g ea sw e l la st h e p r i n c i p l eo ft h ed e t e r m i n a t i o no fc h a r g ea n dt h em e t h o dn o tu n i f i e da n ds oo n ，t h e q u e s t i o n sh a v eb e c o m ea f f e c to u fc o u a t r y st h ed e t e f m i n a t i o no fc h a r g e t op e r f e c tt h ed e t e r m i n a t i o no fc h a r g en e e d sm u l t i m e t h o d s ：i nt h es y s t e m ，w e s h o u l de s t a b l i s bi n d i c a t e dc i e a r l y l i k el e g i s l a t i v em o d e l ，a st h em a k e s h i f t ，w ec a n a d o p tl e g i s l a t i v ee x p l a n a t i o nt od e t e r m i n et h ec h a r g e ；i nt h et e c h n o l o g y ，w es h o u l d e s t a b l i s ha n dp e r f e c tt h ep r i n c i p l ea n dt h em e t h o do fd e t e m i n a t i o no fc h a i 苫e t h e u r g e n ta f f a i r sa f ed e t e r m i n i n gc h a r g e se x i s t e dc o r r e c t l y i nb r i e f ，n o to n l yt h ef h r t h e r r e s e a r c ho ft h ed e t e r m i n a t i o no fc h a r g ei su n c e a s i n g l ya d v a n t a g e o u st ot h ec r i m i n a l 硕卜学位论文 l a wf u n d a m e n t a lr e s e a r c hd e e p e ：l i n 舀m o r e 0 v e rh a st h ev i t a ls i g n i f i c a n c er e g a r d i n gt h e c r i m i n a lj u d i c a t u r ew o r k k e yw n r d s ：c h a r g e ；c o u n t ；t h ed e t e r m i n a t i o no fc h a r g e ；l ，e g i s l a t i v em o d e l ； s t a t u t o r yp e n a l t y m 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名：李 1 日期：妒昭年，月少日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在 年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：巷互篼 导师签名。衣麟、 日期：妒8 年土月加日 日期：吵兹年i ，月日 硕 ：学位论文 1 1 选题背景及其意义 第1 章绪论 对于罪名的确定、如何确定以及如何进行规范与统一问题，一直受到人们的 广泛关注。全国人大常委制定的多个单行法中，除 、 等极少数单行刑法中的个 别条文，采取定义方法明确规定了贪污罪、挪用公款罪、偷税罪、侵占罪等罪名 外，基本上没有规定罪名，在刑法理论上称其为不明示罪名。这就需要有权解释 的机关对刑法分则条文规定的罪状所描述的犯罪构成特征进行归纳、梳理。由于 人们对罪状理解不同，认识不一致，实践经验的不同，导致罪名不统一、不规范， 影响了法律实施的严肃性和统一性，虽然我国历来重视对罪名规范化和统一化的 研究，最高人民法院上世纪五十年代中期和八十年代初期曾两次试图对罪名作出 系统的总结或解释，第一次是1 9 5 6 年在最高人民法院副院长张志让的主持下，由 最高人民法院研究室起草的 ( 初稿) 。 第二次是1 9 8 1 年最高人民法院为了筹备召开第三次全国刑事审判工作会议而提出 的关于适用刑法分则罪名的初步意见。总结和意见虽因各种原因都没 有正式出台，但对以后的司法工作和起草、修改刑法，仍具有重要的参考价值。 刑法修订后，最高人民法院在原中华人民共和国刑法罪名的基础上，经过深 入调研、广泛征求意见，形成了关于中华人民共和国刑法罪名的解释( 稿) ，又 多次讨论修改，于1 9 9 7 年1 2 月9 日最高人民法院第9 5 1 次审判委员会再次讨论， 通过了关于执行 确定罪名的规定，确定了4 1 3 个罪名， 并于1 2 月1 6 日在人民法院报上公开发布，这是新中国成立以来最高人民法 院第一次对刑法分则罪名作出全面、系统的解释。另外最高人民检察院也于1 9 9 7 年1 2 月2 5 日发布了最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意 见。这两个司法解释分别在各自的系统内适用。2 0 0 3 年8 月1 5 日，最高人民法 院和最高人民检察院联合发布了关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补 充规定( 二) 。2 0 0 7 年1 0 月2 5 日最高人民法院和最高人民检察院联合发布了关 于执行 确定罪名的补充规定( 三) ，这是“两高”为贯彻执行 中华人民共和国刑法修正案( 五) ( 2 0 0 5 年2 月2 8 日) 、 中华人民共和国 刑法修正案( 六) ( 2 0 0 6 年6 月2 9 日) 所作的司法解释。所以目前我国刑事罪 名领域的格局可用“立法制罪，司法正名 这八字真言加以概括。应当说，关于 确定罪名的规定的公布实行，对实现罪名的规范化、统一化，正确认定犯罪性质， 准确确定罪名，提高办案质量和司法水平，起到了积极的重要的作用。 由于立法本身没有确定罪名，所以现在罪名确定主体呈现多元化的现状：有 1 论罪名确定 立法解释的罪名确定，司法解释的罪名确定，学理上的罪名确定。罪名确定存在 的问题主要有：第一，首先，“两高 确定罪名的做法本身不是很妥当，它们作为 罪名确定权主体于法无据：其次，一段时期内“两高”之间确定的罪名也存在冲 突，数目不一致；再次，“两高 各自或者联合确定的罪名在设置方面存在不科学、 不合理的因素等。第二，学理研究上确定的罪名虽在法律上并无效力，但其在一 定程度上为罪名确定实践提供了理论支持，而罪名确定研究本身缺乏统一标准及 原则是其主要缺点。第三，关于罪名确定的理论研究还不是很丰富，大部分学者 侧重于问题的某一个方面或个案研究，缺乏对此问题较为全面的研究。 罪名确定是否科学，直接影响罪名功能的发挥和刑罚目的的实现，直接影响 刑法的权威性和刑事司法活动的严肃性。正是在这种背景之下，笔者选择罪名确 定这一论题。首先，笔者拟在对罪名确定的理论作一系统的梳理的同时，融入笔 者本人的新观点，以期建立罪名确定理论的比较科学完整的构架；其次，通过对 国外和国内罪名确定立法模式的比较分析，反思我国罪名确定的立法现状：最后， 逐层分析影响我国罪名确定的各种重要因素，在此基础上寻求完善我国罪名确定 的对策，并对现行一些罪名确定提出中肯的修改建议。希望通过对罪名确定全面 而深入的探讨，推动罪名确定理论和立法实践的进一步深化和完善。 1 2 文献综述 目前国内关于罪名确定研究论文有四十多篇，涉及罪名确定的著作有若干本。 这些论文和著作在不同程度上涉及有罪名以及罪名确定概念、罪名确定原则、罪 名确定方法、罪名确定意义以及与罪名确定有关的一些问题及对策的一个方面或 多个方面的论述。 关于罪名的概念，刘艳红：所谓罪名，是指犯罪行为的名称，是根据罪状对 犯罪行为本质特征的高度概括。( 刘艳红：罪名研究，中国方正出版社2 0 0 0 年 版，第7 页。) 李希慧：罪名是指高度概括某类犯罪、某类罪中某节犯罪或者某种 犯罪本质特征，是某类犯罪、某节犯罪、某类种犯罪的称谓了( 李希慧：“罪状、 罪名的定义与分类新论 ，法学评论( 双月刊) 2 0 0 0 年第6 期) 帅宇：所谓罪名定 义，就是在刑法中，通过揭示罪名概念的内涵，即揭示罪名概念所反映的犯罪行 业的特有属性( 本质特征) ，来确定该罪名概念意义的逻辑方法。( 帅宇：“论罪名 定义的逻辑形式及其特点 ，载 ，2 0 0 1 年第4 期。) 苏晓丽：罪名有学理罪名与司法罪名之分。( 苏晓丽：“谈刑法中的罪名法定 ，载 ，2 0 0 1 年3 月第2 期。) 关于罪名确定的概念，王勇：确定罪名是指司法实践中“人民法院代表国家 依法对被告人的行为给予否定评价并确定其犯罪行为的性质，区分此罪与彼罪的 界限。”( 王勇：“论罪名 ，中国法学1 9 8 8 年第3 期。) 陈兴良：所谓罪名确定， 2 硕。l 二学位论文 是指对刑法分则有关条文规定的具体犯罪确定名称的问题，即如何运用恰当的概 念表现刑法分则有关法条所规定、描述的具体犯罪的本质特征。( 陈兴良主编：刑 法各论的般理论，内蒙古大学出版社1 9 9 2 年版，第1 1 3 页) 关于罪名确定应遵循的原则，黄喜胜：罪名确定要遵循依法原则、简洁概括 原则、客观准确原则等。( 黄喜胜：“正确确定罪名若干问题的分析”，载 ，2 0 0 6 年第5 期。) 刘丽君、陈东平：确定罪名的原则主要有法定 原则、本质原则、周延原则、准确原则。( 刘丽君、陈东平，“略论中国刑法中罪 名的确定，载 ，2 0 0 6 年6 月第2 2 卷第3 期。) 陈炯：罪名 确定应遵循理性的原则、法学理念更新原则、单义性、明晰性原则等。( 陈炯：“论 罪名的拟制”，载 ，2 0 0 5 年2 月第4 卷第l 期。) 关于在罪名确定方面我国存在问题与完善主要有，艾小乐、王耀忠：目前有 关罪名确定存在问题，概括为“三不”，不统一，不一致，不尽合适。( 艾小乐， 王耀忠：“论真正的罪名法定化”，载 ，2 0 0 3 年第6 期。) 王占启、荣 俊德：现在的罪名存在非法定化，罪名确定不统一，罪名体系不科学等问题。( 王 占启，荣俊德：“对“两高”确定的刑法罪名的思考”，载 1 9 9 9 年第 】1 卷第2 期。) 陈炯：现在我国现有的罪名字数太多，太长；有的罪名概括性不强， 理性不够；有的罪名可识别性不够。( 陈炯：“论罪名的拟制”，载 ，2 0 0 5 年2 月第4 卷第1 期。) 万兰茹：现行罪名存在不完全统一，罪名数目不 确定，选择性、排列式罪名偏多且难区分等问题。( 万兰茹：“有关“两高”确立 罪名的司法解释的思考 ，河北法学2 0 0 0 年第2 期。) 张文、刘艳红首先介绍了世 界各国的立法模式，再对我国立法模式进行了反思与展望，认为我国应采取明示 式立法模式。( 张文、刘艳红：“罪名立法模式论要”，载 ，1 9 9 s 年第 4 期。) 李希慧：立法机关可以采取将法条竞合的两个、几个、甚至十几个条文仅 作为一个罪种予以规定；将一些具有相同特征的较为相似、相近的罪种合并等措 施。 1 3 本文的研究方法 在本文的研究方法上，笔者拟灵活地运用多种分析论证的方法，由于整篇文 章是关于罪名确定的研究，在论证中大量地采用以举刑法分则条文的例子为主的 例证分析法；在论证罪名确定的根据等地方，运用了批驳立论法；文中在对罪名 确定的立法模式选择不科学的论证中运用了比较分析法、辨证分析法等方法。 3 论锥名确定 2 1 罪名概说 第2 章罪名确定的一般理论 刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，整个刑法分则实际上 也就是一个关于罪状、罪名以及相应刑罚的集合体，使用刑法实际上也就是使用 分则中规定的罪状、罪名及其相应的法定刑。罪名是刑法分则中最基本的概念， 形形色色的定罪量刑问题，无不以它为基础和依据。 2 1 1 罪名的含义 何谓罪名? 这个看似简单的问题，在理论上却存在着不同的观点：第_ 种观点 认为罪名是指刑法规定的某种具体犯罪的名称；第二种观点认为罪名是对某种犯 罪行为的本质特征或主要特征的简明概括；3 第三种观点认为，所谓罪名，即犯罪 的名称，是对犯罪行为的本质或主要特征的高度概括；口1 第四种观点认为，罪名是 指犯罪行为的名称，是根据罪状对犯罪行为本质特征的高度概括。n 1 第五种观点认 为，所谓罪名，是指高度概括某类犯罪、某类罪中某节犯罪或者某种犯罪本质特 征，是某类犯罪、某节犯罪或者某种犯罪的称谓。( 5 1 笔者认为，第一种观点浅显易懂，但是其缺陷也是明显的，即如主张第二种观 点的入所指出的，该种观点无非说罪就是犯罪，名就是名称，罪名就是犯罪的名 称，因而告诉人们罪名就是罪名。这种定义明显存在同义反复，没有揭示罪名的 具体涵义，哺1 其原因在于它仅仅单纯采用丁唯名论定义。第二种观点克服了前种观 点的缺陷，抓住了罪名概念的本质，其关键在于采用了唯实论定义。第三、第四 种观点实际上是对前两种观点的综合，但是这种综合并非只是其他观点的简单堆 砌，而是体现了一定的方法论上的意义，即将唯名论定义与唯实论定义结合起来 充分发挥了两种定义方法的长处。第五种观点认为第三、第四种定义没有反映类 罪名、节罪名的内容，而这与其主张者关于罪名的分类也是相互矛盾的，因为第 三种、第四种定义的主张者在对罪名分类时，就有类罪名与具体罪名之分。第五 种观点还值得斟酌。由于类罪名和节罪名并非表现在刑法分则的具体条文之中。 而是表现在刑法分则的章名和节名上，是对某一章的各种犯罪的最主要特征的高 度概括并起着一种标题或归纳作用，并无具体的构成内容，不能反映具体犯罪的 特征，而实践中的犯罪都是具体的。所以，司法实践中不能直接以它们作为定罪 的罪名。我们研究罪名，既要着眼于历史，又要放眼于未来；既要以现行法律规 定为基础，又不能仅限于法律现行规定，否则这种理论研究就没有发展的潜力， 也不能很好地引导实践。因此，相比之下，第三、四种观点更为恰当，不过，在 定义表述上还可进一步完善。综合之，可对罪名作如下定义：所谓罪名，是指刑 4 硕+ ：学位论文 法分则中某个具体犯罪行为的名称，是根据刑法分则中罪状对犯罪行为本质或主 要特征的高度概括。 罪名是对犯罪主要特征的概括。任何一个具体犯罪都只有一系列特征，以此区 别于其他犯罪，但罪名并不表述某一犯罪所有特征，而只是抓住其中最主要、最 突出的特征予以概括，这样方可做到精练明确。抢劫罪、盗窃罪、侵占罪都属于 侵犯财产罪，三罪具有不少共同特征，三罪的主要区别也就是三者主要特征表现 在犯罪手段上：抢劫罪主要特征在于以暴力或者胁迫手段，盗窃罪在于以秘密手 段，而侵占罪则在于利用合法占有他人财物之便。因此三罪的罪名分别为抢劫、 盗窃、侵占，以突出各自主要特征。 罪名是对犯罪行为本质的概括。这里的“犯罪行为本质 ，就是指行为的社会 危害性，即行为对法益的侵害或者威胁。如放火罪、投放危险物质罪、爆炸罪， 其本质在于危害公共安全，而盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪，其本质在于侵 犯财物的所有权。不同的罪从罪名上就能体现各种犯罪行为的本质特征。 2 1 2 罪名的功能 罪名是刑法体系中的重要组成部分，也是刑法理论研究的重要内容，任何一 部完备的刑法典必须具有规定的各种罪名，罪名在刑法理论研究中和司法实践中 具有重要的作用，这种作用来自于罪名本身具有的重要功能的实现。罪名的功能 是指罪名本身所具有的性能或作用，具体来说，是指罪名对刑事立法、刑事司法、 刑法理论以及刑法制度所产生的积极作用与影响。3 概括来说，罪名主要有以下几 大功能： ( 一) 区分功能。这一功能是指，由于不同的罪名是对不同犯罪行为的概括， 每一罪名都有其独特的含义，因此，凭借罪名能够区分罪与非罪，此罪与他罪。 我国刑法分则之所以能划分为4 0 0 多个罪名，就足因为它们之间在罪状上或构成 要件上存在着这样那样的差别，没有差别是不可能把各式各样罪名区别开的。即 使类罪名也是如此，它只能概括出所辖个罪的某些共同特征，但不可能有毫无差 别的统一罪状，这就为确定不同罪名提供了根据。 ( 二) 评价功能。国家对某种违法犯罪行为给与的政治上和法律上的否定评价。 换句话说，就是被禁止、被谴责的行为。一个罪名，就是对一种行为的否定评价。 犯罪行为在犯罪构成诸要件中居于重要地位，最能反映行为人所犯之罪的最本质 特征，帮助人们认识罪名所犯之罪的基本内容。罪名的评价功能来自于罪状。分 则的罪行规范都是禁止性规范，在其前半段规定的是罪状，后半段规定的是对实 施了这种行为的惩罚办法。因此，罪名作为对一系列行为的否定评价，必然对社 会起到禁止什么、提倡什么，惩罚什么、保护什么的良好功能作用，引导与促使 人们形成有益的行为规范。可以说，罪名作为对一系列行为的评价影响社会，形 成一系列的行为准则。 5 论罪名确定 ( 三) 威慑功能。一方面如前所述，罪名具有否定评价作用，这种否定评价意 味着行为人的行为是受法律排斥和受国家禁止的，因此，一旦被定了罪名行为人 的心理上自然就会产生恐惧，这实际上就是罪名威慑力的反映。另一方面，从普 世价值观来看，罪名是同丑行并肩同行的，犯了罪并进一步被确定为触犯了某个 罪名，就意味着行为人做下了很不光彩的事情，从此耻辱就如影相随般地粘住了 他( 她) 。所以，人们一般是不愿意戴上罪名的帽子的，这也是罪名具有威慑力的 一个有力体现。罪名的威慑功能还间接地表现在它能在一定程度上成为潜在犯罪 人选择犯罪与否的考虑因素，罪名可视为犯罪成本的标识。贝克尔首次用现代经 济学方法j 下式地分析了犯罪问题，他将被惩罚的概率和严厉程度视为犯罪的成本， 犯罪人比较犯罪的成本和期望收益后决定是否犯罪。盯i ( 四) 教育预防功能。刑法一经公布和实施，就向人国民昭示了哪些行为是犯 罪，刑法中有哪些犯罪。但是，通过刑法条文本身对广大公民进行的一般教育程 度是有限的。因为刑法分则条文的内容复杂繁多，所规定的犯罪对于大多数人来 说一般比较陌生，用语也较专业化，那么完全依赖条文来了解刑法规定了哪些犯 罪以及何种犯罪应该受到刑法的惩罚就不大容易。有了罪名，问题就迎刃而解。 较之罪状，罪名的表述精练，易为国民所学习、记忆和掌握。通过罪名可在人们 中间建立起刑法的规范意识进而影响到人们的观念和行为。于是，刑法的教育预 防功能便得到了更为充分的发挥。 值得提的是，有部分学者认为罪名的功能还有概括功能其论据在于“罪 名作为犯罪的罪名，j 下是通过对各种罪状进行概括、浓缩才得出的。川 笔者认为， 该观点值得商榷，理由在于罪名本身就是根据罪状对犯罪行为本质或主要特征的 高度概括，概括功能应该是罪名这一题中应有之义，即内在属性，罪名的功能和 罪名的属性是有着内在联系的，罪名的属性是从静态上来揭示罪名的功能，而罪 名的功能是指罪名的属性的发挥和实现，从动态上来揭示罪名的性质。通过罪名 的功能，我们可以全面的了解罪名所具有的作用。因此，不能将罪名具有的概括 属性作为罪名的功能。 2 1 3 罪名、法定刑、罪行之关系 对罪名的准确完整把握有赖于厘清其与相关概念之间的关系，在这里笔者探 讨罪名与法定刑和罪行三者之间的关系。 罪名，如前所述，是指刑法分则中某个具体犯罪行为的名称，是根据刑法分 则中罪状对犯罪行为本质或主要特征的高度概括。法定刑是刑法分则条文对某一 种具体犯罪所规定的适用刑罚的规格和标准，包括量刑的种类和量刑的幅度。法 定刑可以分为以下几种：绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑和绝对不确定的 法定刑，我国以相对确定的法定刑为主要形式。所谓罪行，是指能够决定分则中 具体量刑幅度的事由。那么，罪行和法定刑的关系，就如同一事物的不同方面， 6 硕i ：学位论文 决定罪行的因素就是决定法定刑的因素，罪行= 量刑幅度= 法定刑幅度= 法定刑，本 文的罪行、量刑幅度和法定刑，其分别使用只是针对不同的语境而言，并不代表 其含义不同。那么，罪行和罪名之间是什么关系昵? 一个罪名具有不同的罪行， 因而具有不同的法定刑幅度，这是罪名对罪行的决定意义。但反过来，毫不夸张 地说，罪行也是罪名判断的形式标志，是否具有独立的法定刑，是能否成立独立 罪名的标志。 还有一个值得研究的问题就是法定刑究竟是为罪名设立还是为罪行设立? 罪行，刑法中多次出现这个概念，如1 9 9 7 年的我国刑法第5 条的罪刑相 适应原则，第4 8 条死刑的适用条件等，但其内涵并不统一。法定刑究竟是为罪名 设立还是为罪行设立，是一个具有理论和实际意义的问题，理论上如果认为法定 刑是为罪名设立的，则导致有的罪名陷入绝对不确定的法定刑的泥坑，从而因其 过度的广泛性而违反罪刑法定主义。实践中，如刑法第8 7 条追溯时效的法定 最高刑，是指罪名的法定刑还是罪行的法定刑，起初具有很大的争议，但现在已 经一致认为是罪行的法定刑，在具有多档次的量刑幅度时，按照罪行应当适用的 量刑幅度的法定最高刑计算。哺1 再如第6 3 条规定的减轻处罚，法律规定“应当在 法定刑以下减轻处罚 ，也是指罪行应当适用的量刑幅度。凹1 因此，从概念的体系 解释角度出发，笔者认为，对于是罪名的法定刑还是罪行的法定刑的争议，只要 不会产生特别的不当，都应当理解为罪行的法定刑，即法定刑是为罪行设立的， 而不是为罪名设立的。罪名、罪行和法定刑的关系是：罪名和罪行不是完全对应 的关系，在单一量刑幅度之下，罪名的法定刑等于罪行的法定刑，在多档次量刑 幅度之下，一个罪名具有不同的罪行，具有不同的法定刑。这种多档次法定刑量 刑幅度的成因是条、款和项的规定不同或者同条、同款规定了不同的量刑幅度， 如刑法第2 3 2 条故意杀人罪就配置了两个量刑幅度。 2 2 罪名确定概述 2 2 1 罪名确定的含义 罪名确定的含义有广义和狭义之分。广义的罪名确定的含义包括罪名确定的 内涵和外延，罪名确定的外延是指其范围和种类，笔者认为，罪名确定过程所包 含的层次或者阶段是其外延，关于这点笔者将在下文加以详述。 狭义的罪名确定的含义是仅就其内涵来说的。关于狭义的罪名确定的内涵， 主要有两种不同的观点，第一种观点认为，确定罪名是指司法实践中人民法院代 表国家依法对被告人的行为给予否定评价并确定其犯罪行为的性质，区分此罪与 彼罪的界限。n 叩第二种观点认为，所谓罪名确定，是指对刑法分则有关条文规定 的具体犯罪确定名称的问题，即如何运用恰当的概念表现刑法分则有关法条所规 定、描述的具体犯罪的本质特征。抽， 7 论罪名确定 笔者认为，第一种观点存在问题。该种观点实际上混淆了罪名确定与定罪这 两个概念。人民法院根据被告人的行为“研究其犯罪行为的性质”，也就是在犯罪 行为发生之后，人民法院根据刑法分则条文对具体犯罪的规定，分析行为人的行 为在性质上是否构成犯罪、构成何罪。这实际上就是认定犯罪的一种刑事审判活 动。这种对行为与刑法规定的某种犯罪构成是否具有一致性的认识过程，刑法理 论中习惯简称为“定罪 。它与量刑一起构成刑事审判工作的两个最基本环节。罪 名确定显然不属于刑事审判活动的范围，它是对刑法分则条文规定的罪状进行概 括而决定具体犯罪的名称，根本不涉及对犯罪行为的认定。因此，它与定罪是两 个不同的概念。两者的区别在于：第一，产生的时间不同。确定罪名产生于审判 具体案件之前；定罪产生于具体案件的审判活动之中。第二，活动的内容不同。 罪名确定是对刑法分则条文所规定的罪状进行概括，得出适当的名称。定罪的内 容则包括对行为是否有罪进行确认，区分此罪与彼罪的界限：确定行为中所包含 的罪数，区分一罪与数罪的界限；确定行为的犯罪层次，区分轻罪与重罪；确定 故意犯罪的阶段，确定行为是否构成共犯等。第三，适用的主体不同。罪名确定 的主体随着罪名设置模式的不同而不同，比如在通过立法规定罪名的情况下，罪 名确定的主体是立法机关；在通过刑法解释的方式确定罪名的情况下，罪名确定 的主体是有权解释机关；而定罪的主体则只能是司法机关。第四，活动的性质不 同。罪名确定的性质是一种刑法解释活动：“定罪的性质是一种刑事司法活动。”1 因此，我们不能将罪名确定混同于定罪。否则，就会使罪名确定丧失其独立性， 进而无法把握确定罪名的规律，无法科学地确定罪名。据此，笔者认为上述第二： 种观点才是可取的。 2 2 2 罪名确定的特征 根据上述罪名确定的内涵，罪名确定有以下几个特征： ( 一) 罪名确定的对象是刑法分则条文规定的基本罪状。这是罪名确定区分于 定罪的最重要特点。首先，需要确定罪名的是刑法分则条文。罪名是犯罪的名称， 而规定具体犯罪的只有刑法分则的条文，总则只是规定犯罪和刑罚的一般原理和 原则。因此，刑法总则的条文不存在罪名确定问题。其次，需要确定罪名的是刑 法分则条文中那些规定了具体犯罪的分则条文。这有两层含义，第一，并非所有 刑法分则条文都存在罪名确定问题。有些条文虽然被规定在刑法分则当中，但是 它们本身并不规定、描述具体的犯罪行为，属于提示性规范或解释性规范，这些 条文就不存在罪名确定问题。例如新刑法第3 6 2 条，规定的是“旅馆业、饮食服 务业、文化娱乐业、出租车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时， 为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第3 1 0 条的规定定罪处罚。”这 一条文就属于提示性规范，因而没有罪名确定问题。只有规定了基本罪状的条文 才需要进行罪名确定。第二，基本罪状的实质内容是具体的犯罪行为，它是分则 8 硕i j 学位论文 条文中所规定的，是静态的，而不是实践中已经发生的活生生的案件，即已由静 态转化为动态了的具体犯罪行为。后者是定罪活动的对象。这一点尤其应该注意， 否则就会混淆定罪与罪名确定。 ( 二) 罪名确定的是个罪名而非类罪名或小类罪名：是基本罪名而非补充罪名。 类罪名、小类罪名和个罪名三者之问的有机组合，形成一个完整的罪名体系。类 罪名和小类罪名对于刑法分则体系的划分和确立是有必要的。但是，在司法实践 中最有实际意义的既不是类罪名也不是小类罪名，而是个罪名。只有个罪名才具 有相应的法定刑，审判机关的定罪量刑活动都是围绕着个罪名进行的。因此，虽 然从广义上讲类罪名和小类罪名都是罪名，但是，从罪名确定的意义来讲，这里 专指个罪名。基本罪名和补充罪名这一对范畴有助于把握犯罪的基本特征和状态， 但是，补充罪名是司法实践中根据案件的具体情况经过认定后使用的罪名，它是 以基本罪名为前提的，是对基本罪名的补充；只有首先确定出了基本罪名才有补 充罪名存在的余地。因此；就罪名确定的意义上来说；这里专指基本罪名。 ( 三) 罪名确定的性质是运用概念表述罪状。也就是说，运用恰当的概念概括 犯罪行为的本质特征是罪名确定活动的根本。因此，在确定罪名时，既要考虑犯 罪行为的本质特征是什么，又要考虑使用什么概念最为合适。不能为了追求概念 的完美而放弃对犯罪行为本质特征的考虑，也不能死板地反映犯罪行为的本质特 征而置概念的形式美于不顾。 当然，罪名确定与定罪之间也有联系。它们都要运用犯罪构成的有关理论， 脱离了它，罪名无法确定，定罪无法进行。而且，当定罪活动结束后，必然要以 一定的罪名适用于被告人，此时，罪名确定的意义才得以在司法实践中彰显。 2 2 3 罪名确定的意义 罪名确定是否具有科学性，直接关系到刑法领域中的一系列重大问题，具有 重要的实践意义和深远的理论意义。 首先，罪名的确定是否具有科学性，直接影响刑法的权威性和刑事司法活动 的严肃性。如果对罪名的确定不准确、不统一，将会直接导致人们对司法机关适 用刑法的准确性产生怀疑，从而影响司法活动的严肃性。 其次，罪名的确定是否具有科学性，直接影响罪名功能的发挥和刑罚目的的 实现。罪名不单纯是个名称问题，而且具有概括、识别( 个别化) 、评价、威慑等 主要功能。n 纠罪名是对具体犯罪本质特征的高度概括，罪名确定不科学，意味着 这种概括不准确，从而使人们无法正确地把握各种犯罪的独特含义，不能区分此 罪与彼罪的界限，罪名的识别功能便难以发挥；并会导致国家对犯罪行为的否定 评价不准确，对犯罪主体的谴责不适当，从而影响罪名否定评价功能的发挥；另 外，还会使人们难以把握实施行为时到底应避免触犯什么样的罪名，无法给人们 提供一个准确的行为准则，从而影响罪名威慑功能的实现。而罪名威慑力的大小 9 论罪名确定 又直接关系到刑罚特殊预防和一般预防目的的实现。因为刑罚目的的实现必须借 助于刑罚功能；不充分发挥刑罚的积极功能，刑罚目的就不可能实现：而特殊预 防赖以实现的刑罚功能中有个别威慑功能，一般预防赖以实现的刑罚功能中有一 般威慑功能；如罪名不同，其威慑功能必然不同；即使就同一内容的犯罪而言，对 罪名的表述不同，其表现出来的威慑功能也不相同。威慑功能不同，必然影响刑罚 目的的实现程度。再者，对犯罪行为确定适当的罪名，有利于促使犯罪人认罪伏法， 积极改造，因而有助于特殊预防的实现，有利于促使其他人确信刑法的客观公正， 确立稳定的行为准则，因而有助于一般预防的实现。n 2 2 4 罪名确定的根据 罪名确定的根据，是指确定罪名以什么为根据。这一问题直接关系到罪名确 定的科学性，应该从理论上加以探讨。“衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害 程度，这是一条显而易见的真理。n 5 1 罪名确定的最终根据是决定犯罪构成的犯罪 的社会危害性。n 副而罪名确定的直接根据是刑法基本罪状。 罪状是罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为 只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。与罪名确定立法不同，各国刑法 中的罪状都是由立法者直接规定在刑法分则条文当中的，它是刑法分则最重要、 最基本的组成部分。罪刑法定原则的实现在很大程度上依赖于对罪状的规定。离 开罪状，刑法分则也就失去了存在的意义。根据我国刑法理论，罪状可以分为基 本罪状和加重、减轻罪状。前者是对具体犯罪构成特征进行描述：后者是对加重 或减轻法定刑的适用条件进行描述。其中，基本罪状才是罪名确定的根据。因为， 罪名确定是根据刑法分则条文规定的具体犯罪的构成特征进行概括以确定该种犯 罪名称的活动。但是规定具体犯罪构成特征的不是加重、减轻罪状，而是具有单 独法定刑基本罪状。以基本罪状为根据确定罪名是由基本罪状和罪名之间的密切 关系决定的。这种密切关系表现在：第一，基本罪状和罪名的内容相同；第二， 基本罪状和罪名的功能具有相通之处。基本罪状和罪名都揭示了犯罪的本质，二 者从不同侧面反映了犯罪这一客观事物。第三，基本罪状和罪名之间存在着互动 关系。正是通过对基本罪状所规定的具体犯罪构成的各种因素的概括，才产生了 罪名。因此，罪名是由基本罪状决定的；离开基本罪状，罪名就成了无源之水、 无本之木。所以基本罪状是罪名的根基之所在。只有正确理解刑法分则条文规定 的基本罪状，才能准确理解犯罪的本质特征，科学确定罪名。 以基本罪状为根据确定罪名并不是否认以犯罪构成为根据确定罪名。正如有 学者指出：“没有犯罪构成就没有罪名，犯罪构成是罪名的基础，罪名是通 过对犯罪构成的四要件进行分析、比较之后，选择出最能说明该罪本质特征、同 时又区别于其他犯罪的要件而产生的，它是对犯罪构成四要件的高度概括，同时 又体现出区别的功能，因而可以说，罪名是犯罪构成发展的必然结果。”抽1 所以， 1 0 硕卜学位论文 确定罪名必然要以犯罪构成为依据；而以犯罪构成为依据确定罪名与以基本罪状 为根据确定罪名是一个问题的两个方面。以基本罪状为根据确定罪名实际上就是 以犯罪构成为根据确定罪名；理解了如何以基本罪状为根据确定罪名实际上也就 理解了如何以犯罪构成为依据确定罪名。之所以如此，是由基本罪状和犯罪构成 之问的关系决定的。正如特拉伊宁所指出：“刑法典中的罪状可以说是每个犯罪构 成的住所；这晕( 在罪状中) ，安插了形成具体犯罪行为构成的一切因素。u 虽然这段话中所说的罪状并没有指明是基本罪状还是加重、减轻罪状，但是，只 要稍加分析就不难发现，作为犯罪构成的住所的罪状当然是基本罪状，加重、 减轻罪状并没有“安插 犯罪构成要素，它所“安插”的是法定刑的适用条件因 素。因此，从特拉伊宁的上述论述中可见，基本罪状和犯罪构成之间有着紧密的 联系。前者是对后者的描述，后者是前者描述的对象。二者之间是一种描述与被 描述、反映与被反映的关系。 不同的基本罪状与罪名确定有着不同的关系，不同的基本罪状罪名确定的方 法也不同，基本罪状的种类与罪名确定有着直接关系。因此，欲以基本罪状为根 据科学确定罪名必须首先厘清刑法中的基本罪状种类。长期以来，我国刑法理论 界认为，根据基本罪状的描述方式不同，可将基本罪状分为简单罪状、叙明罪状、 引证罪状和