（刑法学专业论文）论原因自由行为(1).pdf

摘要 摘要 原因自由行为，亦称作原因中的自由行为，是大陆法系中的概念。几百年 来，西方学者对其一直探讨不休。原因自由行为理论在西方学者眼中颇有学术 魅力。时至今日，大多数学者都主张，为了贯彻罪刑法定原则，应当将原因自 由行为纳入刑事立法的范畴。我国传统刑法理论中没有原因自由行为的概念， 故而该理论自引入之日起便争议不断。原因自由行为的可罚性、实行行为及着 手问题等等成为学者们争论的焦点。全文内容包括：引言。该部分在原因自由 行为的理论基础上简要介绍了本文的研究目的和意义。原因自由行为概述。该 部分简要介绍了原因自由行为的概念和特征，以及原因自由行为的分类。原因 自由行为的刑事责任根据。该部分从自由意志论、道义责任论、社会责任论等 责任根据出发，阐述了原因自由行为的刑事责任根据。原因自由行为的实行行 为及着手问题。该部分指出了原因自由行为的实行行为性及着手问题的相关学 说。原因自由行为的立法借鉴。在前文论述的基础上，结合国外相关的立法例 和判例，提出了我国可以借鉴的立法模式。 关键词：原因自由行为；实行行为；着手 a b s t r a c t a b s t r a c t t h et e r mo f 。a c t i ol i b e r ai nc a u s e ”w a so r i g i n a t e di nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m i ti s av e r yi m p o r t a n tt h e o r yi nc o n t i n e n t a ll a wc o u n t r y sc r i m i n a ll a w h o w e v e r i th a s b e e ng i v e nm a n ya r g u m e n t ss i n c ei tc a m ei n t oc h i n a w h e t h e r “a c t i ol i b e r ai n c a u s e ”i s p u n i s h a b l e ，s c h o l a r sp u r s u a n t t od i f f e r e n tt h e o r i e sh a v ep u tf o r w a r d d i f f e r e n tp o s i t i o n s t h et e r mo f a c t i ol i b e r a i nc a u s e i sf u l lo fa c a d e m i c f a s c i n a t i o n t o d a y , m o s ts c h o l a r sh a v ea d v o c a t e d ，i no r d e rt oi m p l e m e n tt h ep r i n c i p l e o fl e g a l i t y , t h er e a s o n ss h o u l db ei n c l u d e di nt h ef r e ee x e r c i s eo ft h es c o p eo f c r i m i n a ll e g i s l a t i o n i nc h i n a 。st r a d i t i o n a lt h e o r yo fc r i m i n a ll a w ，t h e r ew a sn o c o n c e p to fa c t i ol i b e r a i nc a u s e t h et h e o r yo fa c t i ol i b e r ai nc a u s eh a sb e e n d i s c u s s e ds i n c ei tc a m et oo u rc o n t r y s c h o l a r sp u tt h e i re y e so ns u c h t h i n g s ：p u n i s h - - a b i l i t yo fa c t i ol i b e r ai nc a u s e ，t ，h ea c t o fp e r p e t r a t i n ga b o u ta c t i o l i b e r ai nc a u s ea n dt h ea c to fa c t i ol i b e r ai nc a u s e t h ew h o l et h e s i sw a sd i v i d e di n t o s i xp a r t s i n t r o d u c t i o n ，w h i c hi n t r o d u c e db r i e f l yt h ep u r p o s e ，a n dt h em e a n i n go f r e s e a r c h t h eg e n e r a l i t yo ft h ea c t i ol i b e r ai nc a u s e ，w h i c hi n t r o d u c e db r i e f l yt h e c o n c e p t i o n ，t h e c h a r a c t e ro ft h ea c t i ol i b e r ai nc a u s e t h eb a s i so fc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yt ot h ea c t i ol i b e r ai nc a u s e t h ea c to fp e r p e t r a t i n ga n dt h ea c to fa p p l y t ot h ea c t i ol i b e r ai nc a u s e t h er e a s o n sf o rt h ef r e ee x e r c i s eo ft h el e g i s l a t i v e r e f e r e n c e a sb a s e do nt h ed i s c u s s i n gi nt h ep r e v i o u sp a p e r ，t h ec o m b i n e dc a s e so f f o r e i g n r e l a t e dl e g i s l a t i o na n dc a s el a w c a nb el e a r n e d k e y w o r d s ：a c t i ol i b e r ai nc a u s e ；t h ea c to fp e r p e t r a t i n g ；a c t i l l 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：金雨炎签字同期： 如。7 年f l 月莎日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌太堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同 时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据 库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：佥厅苌 导师签名 签字日期：抑勺年仁月f g r签字闩期 第1 章引言 第1 章引言 原因自由行为，亦称作原因上的自由行为或原因中的自由行为，是指行为 人故意或过失地自陷于辨认与控制能力降低或丧失的限制刑事责任能力或无责 任能力状态，且在该状态下实施了侵害法益的、符合犯罪构成要件的行为。1 大 陆法系刑法理论孕育了原因自由行为理论，是原因自由行为理论的摇篮。原因 自由行为理论主要是在德国、日本等国家刑法理论中讨论较多，故而原因自由 行为也不失为一个颇为重要的概念。西方学者对原因自由行为理论的研究几百 年来不曾间断，学者们对于该理论的探讨也从未中断。原因自由行为理论的学 术魅力在西方学者的眼中越发熠熠生辉。 “无责任则无刑罚( n u l l ap o e n as i n ec u l p a ) 是大陆法系刑法的一条格言， 而无犯意则无犯人( n o nr e u n i s im e n ss i tr e a ) 是英国人用拉丁语表述的法律格 言。这种观念在现代刑法理沦中称为责任主义。此即以行为当时之责任能力， 作为责任成立之基础，而有所谓“责任能力与行为”同时存在原则。”【lj 责任主 义，又称作责任原则，是近代刑法的一大原则。按照刑法理论的要求，犯罪是 符合构成要件的、违法的、有责的行为。行为人欲实施犯罪行为，则行为人实 施危害行为时具有责任能力是成立犯罪的前提。如实施危害行为时处于无责任 能力或者限制责任能力状态，应当不予处罚或减轻处罚。此谓理论上的“责任 能力与实行行为同时存在 原则。按照此原则，以萨维尼为代表的否定原因自 由行为具有可罚性的主张一度占据主流。原因自由行为不具有可罚性的观点被 那些意欲自陷精神障碍状态，并在此状态下实施犯罪的人拿来作为为借口来逃 避刑罚。为解决这一矛盾，原因自由行为理论应运而出。德国和日本学者对之 进行研究，并进而试图从理论上寻找原因自由行为的处罚根据。 随着社会经济的日益发展，人类文明步伐的进程中，在罪刑法定、责任主 义的要求下，对原因自由行为理论剖析、借鉴，将有助于丰富我国的刑法理论。 从当今的宽严相济的刑事政策的角度出发，原因自由行为是可罚的。在我国相 关的司法实践中，原因自由行为的可罚性也是不容置疑的。例如“醉酒时犯罪， 酒醒后赎罪的法律格言就肯定了原因自由行为的可罚性。尽管如此，作为一 此概念为笔者在本义中形成的原凶自由行为的概念。 l 第1 章引言 种特殊的复杂的行为理论，厘清下列问题将有助于更好地理解原因自由行为理 论：原因自由行为的刑事责任根据、原因自由行为所构成的犯罪类型、原因自 由行为的实行行为以及实行“着手”问题等等。 本文在比较和借鉴国内外原因自由行为理论研究的基础上，从原因自由行 为理论本身入手，就原因自由行为的若干理论问题进行论述。 2 第2 章原冈自由行为概述 第2 章原因自由行为概述 2 1 原因自由行为的概念 2 1 1 原因自由行为的概念简介 原因自由行为源于大陆法系。德国和同本学者对原因自由行为理论进行了 深入的探讨和研究。理论界对于原因自由行为的定义表述颇多，且学者们未形 成统一的观点。德、同刑法学者和我国刑法学者相继对原因自由行为进行研究 并在此基础上形成自己独到的见解。 ( 一) 德国刑法学者对于原因自由行为的概念的表述如下： l 、“所谓原因中的自由行为，可以理解为，指行为人在责任能力状态下决 意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为，并且到了丧失行为能力或 丧失完全责任能力的时间才被实现的行为。”【2 】 2 、有学者认为“所谓原因自由行为，指行为人在具备责任能力的状态下决 意的行为，或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或者责任能力之时 才实现的行为。 t 3 j 3 、有学者将原因自由行为解释为：“如果在无责任能力状态下通过作为或 者不作为造成不法后果，而该行为是由于在有责任能力状态下实施的故意或者 过失行为( 作为或者不作为) ，那么就具备了责任能力。”【4 】 ( 二) 日本刑法学者对于原因自由行为的概念的表述如下： l 、“所谓原因自由行为是实行行为即便是在心神丧失或者心神耗弱状态下 实施的场合，该心神丧失等是行为人在有责任能力状态下的行为所造成的时候， 对该实行行为必须追究完全责任的法理。【5 】 2 、日本学者认为：“所谓原因中的自由行为，指行为人基于故意或过失， 使自己陷于无责任能力状态，在无责任能力状态下惹起犯罪构成要件的结果的 情况。”1 6 1 3 、“原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力的状 态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现。 【7 】 第2 章原冈自由行为概述 4 、“所谓原因中的自由行为，指法益侵害行为( 结果惹起行为) 时虽然没 有责任能力，但对陷于无责任能力状态( 原因设定行为) ，行为人有责任的情 况。【8 】 ( 三) 我国刑法学者们对于原因自由行为概念的表述如下： l 、有学者指出：“原因上的自由行为与责任能力存在一定的关系，行为时 虽然没有责任能力，但使之陷于这种无责任能力状态的原因行为是自由的，是 在完全责任能力状态下之所为。”【9 】 2 、原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限 制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件。l l o j 3 、原因自由行为是“普通行为人使自己置于无责任能力状态，并在此状 态下导致符合犯罪构成客观方面之危害结果出现的行为。 i l l 4 、原因自由行为是“在有责任能力状态下种下决定性的原因，在无责任 能力或限制责任能力状态下实施危害行为”【1 2 】的情况。 2 1 2 原因自由行为的概念评介 从上文德国学者、日本学者和我国学者关于原因自由行为的概念的相关表 述中可以看出，刑法学者们对于行为人自陷于限制责任能力状态，进而实施危 害行为的情形是否构成原因自由行为所持态度不一，见解各异。笔者认为，行 为人自陷于限制责任能力状态，并进而实施危害行为的，应当认为该行为人构 成犯罪，即此时行为人构成原因自由行为，主要的理由如下： 第一，当今世界各国的刑法理论发展日新月异，许多国家都在研究原因自 由行为及其理论。多数国家的刑法理论和实践的通行做法是大致相当的，即行 为人不管是自陷于无责任能力状态还是限制责任能力状态，都是原因自由行为。 各个国家在考察量刑情节的时候，不无将限制责任能力作为其刑事法律中从轻 量刑的法定情节。在这样的背景和情形之下，倘对行为人故意或者过失自陷于 限制责任能力状态下造成危害结果的行为“另眼相待”，排除在原因自由行为理 论的适用范围之外，从而减轻对其的处罚的话，很显然有悖各国的通行做法。 其次，将行为人自陷于限制责任能力的情形排除在原因自由行为理论的适 用范围之外，会导致量刑的不均衡。行为人自陷于无责任能力状态，进而实施 危害行为的情形是原因自由行为，也就是说此时行为人应当为自己所犯的罪负 4 第2 章原因自由行为概述 完全的责任；而行为人自陷于限制责任能力状态，进而实施危害行为时，却不 是原因自由行为，因而要依照限制责任能力的情形处理，即要减轻对其的处罚。 如此，则行为人自陷于限制责任能力和无责任能力的情形所受到的处置大相径 庭。这种量刑失衡的情形，无论从形势政策的角度来看，还是从罪刑法定的基 本原则来看，都难以自圆其说，更难以让人信服。 在比较了外国和我国学者们对于原因自由行为概念的表述下，笔者认为原 因自由行为是指行为人故意或过失地自陷于辨认与控制能力降低或丧失的限制 刑事责任能力或无责任能力状态，且在该状态下实施了侵害法益的、符合犯罪 构成要件的行为。 2 2 原因自由行为的特征 明晰行为的概念，更有助于理解原因自由行为的特征。我国刑法理论对刑 法中的危害行为一般界定为，危害行为是指由行为人的心理活动所支配的危害 社会的身体动静，具有以下特征：危害行为是行为人的身体动静；行为人的身 体动静是由行为人的心理态度所支配的；由行为人的心理态度支配的身体动静， 必须对社会具有危害性。【1 2 5 6 小7 按照我国刑法理论，行为对社会关系具有相 当严重的威胁性或侵害性时，才可能成为刑法中的行为。那种对于社会并无意 义，而非社会规范所规律的举动，则不必视为刑法中的行为。 1 2 ( p 1 5 3 ) 复合行为主要有以下两个特征，即规范性和整体性： 第一，规范性，所谓规范性，即复合行为必须符合刑法分则条文所规定的 某种具体犯罪的行为特征。“复合行为是构成行为的一种，这就决定了它不具有 任意性，也不属于单纯的学理解释范畴。它取决于刑法规范所规定的具体犯罪 的行为要件的内容。”【l3 j 虽然在我国刑法分则中没有规定原因自由行为具体的刑 罚，但是笔者以为这并不妨碍原因自由行为的复合行为性。同时，原因自由行 为也具有规范性，即原因自由行为不具有任意性。此外，原因自由行为处于刑 法解释的范畴而非仅仅是学理解释的范畴。 第二，整体性，即复合行为所包含的两个行为必须作为一个有机的整体来 看待。整体性是复合行为的独有特征。从犯罪构成类型上说，以复合行为作为 构成行为的犯罪，实际上属于复杂的犯罪构成中那种具有两个以上行为的犯罪 构成。在这种犯罪构成中，两个行为分离开来均无独立意义。只有结合起来作 第2 章原冈自由行为概述 为一个构成行为，才能进入角色。【1 3 】p ( 2 6 原因自由行为分成两部分，即自陷的原 因设定行为与结果惹起之违法行为。故意或过失自陷于限制责任能力或者无责 任能力的状态下的行为是原因行为，在此状态下进而实施侵害法益的、符合构 成要件该当性的具体结果行为是结果行为。行为人在原因设定即原因行为阶段 时具有责任能力，然单独的原因设定行为不符合刑法规定之构成要件该当性； 与此同时，尽管结果行为导致了侵害法益的结果发生，但单独地考察结果行为 时，行为人实施结果行为时处于无责任能力或限制责任能力之状态。对原因自 由行为的特征，诸多刑法学者也是各持己见。有论者从实行行为、责任能力和 无责任能力或限制责任能力状态的持续性入手，认为原因自由行为的特征有三 个，即“责任能力与实行行为的分离性、原因自由行为的可责性和精神障碍的 暂时性”。f 1 4 j 复合行为具有整体性，这个特点决定了它只能作为一个行为被刑法评价。 原因行为与结果行为虽然看似表面上各自独立，但两者实际上具有复杂的内在 关系，即只有当行为人自陷于限制责任能力或者无责任能力的状态下，并进而 利用该状态才可能成为原因自由行为，然而这只是成立原因自由行为的必要条 件而非充足条件。要成立原因自由行为，还要满足另外一个条件，就是实际发 生了法益侵害的结果或具有造成法益侵害的可能性。 2 2 1 原因自由行为的内在复合性 原因自由行为是不可割裂的不可分割的整体行为，不是由原因行为和结果 行为简单叠加而成或单纯的前后相继，而是由原因行为与结果行为相加以后整 合而成的；与此同时它又是一个过程性概念，这样一个过程分为两个阶段，既 有出于自由意志而为之原因行为阶段，又有在无责任能力或限制责任能力状态 下引起危害结果之结果行为阶段。原因自由行为不同于一般的犯罪行为。原因 行为和结果行为无一例外均具有刑法上的行为的特征和机能，但在此时却需要 从法律尤其是刑法的的角度出发，来对之进行客观的考察和评价。这个法律上 的考察和评价事建立在对原因自由行为的整体把握的基础之上的。j 下确地理解 犯罪概念，并进而正确而客观的理解行为的概念和原因自由行为的概念，核心 在于必须要强调原因自由行为之原因行为和结果行为是无法割裂开来的。 6 第2 章原冈自由行为概述 2 2 2 原因自由行为的因果关联性 原因自由行为的可罚性问题讨论的结果已经尘埃落定，原因自由行为是可 罚的，这一点学者们已经达成共识。那么承认原因自由行为的可罚性的关键因 素在于原因自由行为中原因行为和结果行为的关联关系。有学者指出，“原因自 由行为的特殊性在于直接实现犯罪构成要件行为之时，该行为人虽系处于无责 任能力状态或限制责任能力状态，但在此状态实施的行为与行为人在有责任能 力时所为行为具有关联性。可见，原因行为与结果行为之间存在引起与被引起 的关系，而没有原因行为，后面的结果行为不会发生，或者不会沿着这种行为 轨迹发生。因此，原因自由行为的关联性表现为一种原因与结果的关系。”【l 5 l 按照刑法上的因果关系理论要求，要将所发生的结果归责于行为人，就要 求行为人的实行行为与结果之间具有“原因与结果 的关系，这就是因果关系。 该学者论述的观点有其合理性，这一点无可否认。但是问题也接踵而来，行为 人在有责任能力的状态下所预见之行为，是否必然能够在无责任能力或限制责 任能力状态下实现? 在限制责任能力或无责任能力状态下，行为人事先预设的 行为的可行性又是多少呢? 影响和决定人的刑事责任能力程度即人在刑法意义 上的辨认和控制自己行为的能力的因素之便是精神即人的大脑功能正常与否 的的状况。行为人故意或过失自陷于精神障碍状态下，其未必会实施在有责任 能力状态下所设想或预见的侵害法益之行为。在精神障碍状态下，行为人既可 能丧失先前记忆，也可能随时产生其他侵害法益行为之设想。在多种不确定情 形下，那么，此时将不确定实施的结果惹起行为归责于原因设定行为，在原因 设定行为阶段将并不存在危险性的行为假设具有法益侵害危险性，会不当地扩 大了实行行为的概念和处罚的范围。同时，结果行为的实现对于处于精神障碍 状态下之行为人来说是不确定的。从另一个角度讲，仅因为在有责任能力时预 见行为实现的不确定性，而自始就全面否定故意与过失之原因设定行为的可罚 性，同样也是令人难以接受的。 原因自由行为具有时间上的持续性而且还具有犯罪行为的持续性。原因行 为和结果行为是密不可分的整体。原因行为与结果行为的复合构成了原因自由 行为，两个行为必须在时间上具有持续性，以保障其犯罪行为的实施，从而实 现对法益侵害的结果或者对法益侵害的危险性。原因行为与结果行为必须共同 作用于同一个犯罪对象。如果前后侵害的对象不具有这种同一性，即使从外观 7 第2 章原因自由行为概述 上、形式上看行为人的犯罪行为具有一定的持续性，但仍然不成立原因自由行 为。犯罪结果通常发生于犯罪行为终止之后，则原因行为和结果行为无一利外， 都共同作用于该犯罪结果。 2 3 原因自由行为的犯罪类型 我国引入原因自由行为理沦的时间不长，但刑法学者们对于原因自由行为 理论的研究和探讨却颇多。我国的司法实践历程中，回顾历史，相关的判例早 就出现过。例如，中华民国二十八年上字第三八一六号判例是这样论述的：“故 如被告于尚未饮酒之先，即已具有犯罪之故意，其所以饮酒至醉，实欲借酒力， 以增加其犯罪之勇气者，不问其犯罪时精神状态如何，均应依法处罚。假使被 告于饮酒之初，并无犯罪之意图，只因偶然饮酒至醉，以致心神丧失或精神耗 弱而陷于犯罪，即难谓其心神丧失之行为，仍应予以处罚，或虽系精神耗弱亦 不得减轻其刑。【1 6 】上述论述表明，行为人喝酒以后导致犯罪事实发生的，即对 法益造成侵害或者有侵害法益的危险的，有以下几种处罚方式：第一种，行为 人在实施先行行为时，事先或事前已经具有犯罪故意，并借助酒精来推动自己 的犯罪意图，故意自陷于精神障碍状态，并在自陷之后犯罪的，不问其犯罪时 的精神状态如何，均应依法处罚；第二种，行为人实施先行行为时并没有犯罪 故意，其自陷行为只是只是因偶然的饮酒行为所致，以致心神丧失或精神耗弱 而陷于犯罪，其心神丧失者不应处罚；第三种，对于上述第二种情形的行为人， 倘若其是精神耗弱者，则处罚该行为人时得减轻其刑。 笔者认为上述判例实属原因自由行为之判例。对于原因自由行为的类型， 学界的分类多为两种，只是各自分类的内容和理由各执一词： 有学者认为，原因自由行为的类型可作如下两种划分：“以对危害结果所持 的心理态度为标准，分为故意的原因自由行为和过失的原因自由行为；以实施实 行行为( 相对于原因行为而言) 时行为人的责任能力状态为标准，分为完全的原 因自由行为和限制的原因自由行为。【l 7 j 也有学者认为，可以将原因自由行为分为两类：“( 一) 行为人故意或过失地 使自己陷入无责任能力状态，并在此状态中实施某一犯罪构成客观要件行为。 ( 二) 行为人故意或过失地使自己陷于限制责任能力状态，并在此间实施某种犯 罪行为。心神耗弱型的犯罪形态也包括故意的不作为、故意的作为、过失的作 8 第2 章原因自由行为概述 为及过失的不作为四种。【l8 】对此，我国台湾学者洪福增曾指出：“原因上之自 由行为不仅存在于故意或过失之作为犯中，同时，亦存在于故意或过失之不作 为犯中 。【1 9 】 我国刑法第1 5 条第1 款规定：犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行 为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信 能够避免，以致这种结果发生的一种心理状态。刑法的该条款的规定使得过失 显著地与故意得以区分。我国刑法关于刑事责任原则采取的是“以处罚故意为 原则，以处罚过失为例外 。【2 0 】这样的原则与宽严相济的刑事政策是相符合的。 我国刑法第1 5 条第2 款规定如下：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。 行为人过失地使自己陷于无责任能力状态，而且在实施原因行为前应当预见自 己在陷入无责任能力状态后可能实施某种危害行为造成危害后果，由于疏忽大 意没有预见，或者虽有预见但轻信能够避免，以致发生某种危害结果。在这种 情况下，行为人同样负过失犯罪责任。 【2 1 1 原因自由行为的行为人在实施原因设定行为时是有自由意志的。柏拉图认 为，人是由可见与不可见的两部分组成的，可见的是人的形体，不可见的是蕴 于形体之中的“内在的人 ，前者是身体，后者是灵魂，而人性又是灵魂的首要 组成因索，即人性是理性的，它控制着人的思维活动，控制着人的徽情，控制 着人的欲望。 2 2 j 柏拉图的论述表明：人都是社会中的人，人人都有身体和思想， 人人都是有理性的。 在自陷于限制责任能力状态的原因自由行为中，不论行为人在原因行为时 对招致限制责任能力状态是出于故意还是过失，都应当依照行为人实施某种危 害行为造成某种危害后果来定罪处罚。黑格尔则认为，“人是理性的动物，犯人 也是意志自由而实施犯罪行为的。每一个人都是他的命运的主宰者，即使是犯 罪人，也不要因自己的遭遇而抱怨别人，归咎于环境的不利，即一个人要承认 自己所遭遇的一切都是他自身演变出来的结果，应由他自己负担自己的罪恶， 并相信他所遭到的一切并不是受到冤枉，这样他就会挺身做一个自由的人。由 此得出结论：刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的 存在。”【2 3 】 按照黑格尔的理论，人人都是有理性的。人们在思维的时候，理性控制着 人的思想。处罚原因自由行为的行为人，正是因为他是自由的人，理性的人。 同时，由于行为人自己选择了犯罪行为，所以才对他进行处罚。 9 第3 章原冈自由行为的刑事责任根据 第3 章原因自由行为的刑事责任根据 3 1 原因自由行为的刑事责任根据的来源 法律的责任是对于行为人的外部行为进行处罚。犯罪与刑事责任存在内在 联系，处罚原因自由行为，根源于原因自由行为的现实危害性。然而原因自由 行为不同于一般犯罪行为。如何在此种状态下寻求原因自由行为的刑事责任的 根据，成为学者们孜孜不倦的研究重点。“无责任则无刑罚 的法律格言反映了 责任主义理念，即犯罪的成立以犯罪人实施危害行为时具有意志自由和刑事责 任能力为前提。倘行为人在实施危害行为时处于精神障碍之状态，则应对其减 免刑罚，此乃现代刑法的责任能力与实行行为同时存在原则。然绝对遵从此原 则，则会使那些有意自陷精神障碍状态，并以此犯罪的人逃避刑事制裁。故而 原因自由行为理论应运而生。 要认定一个行为是犯罪行为，要想追究违法行为实施人的刑事责任，前提 是必须证明两点。其一，行为人事前对于无责任能力或限制责任能力状态下实 施的违法行为存在故意或过失；其二，行为人实施先行行为当时存在完全责任 能力。而且尽管有这些事实的存在，但是仍有理由认为无责任能力或限制责任 能力时实施的违法行为不具有非难可能性。因为在危害行为的有责性环节，行 为人的责任能力是刑事归责的前提，缺少这一要素无法使得客观行为成为刑法 非难的对象。就某种犯罪而言，为了追究行为人的刑事责任，在实施符合这一 犯罪的构成要件行为( 实行行为) 之时，行为人必须具备责任能力。因此，从 成立犯罪构成要件方面来看，要求责任能力与实行行为同时存在的原则必然贯 穿始终。 这样一来，在追究行为人作为有完全责任能力人的刑事责任的原因自由行 为的场合，就必然会受到实行行为时期行为人处于无责任能力或限制责任能力 状态情形的困扰。责任主义之立场无不要求责任能力必须存在于犯罪行为之时， 这也成为犯罪成立的前提之一。但是如果有人故意使自己陷于暂时的无责任能 力状态( 如醉酒、睡眠) 而利用这种状态进行犯罪时，也视为没有责任而容认 其逍遥法外，未免不合理。 1 0 第3 章原因自由行为的刑事责任根据 萨维尼提出了原因自由行为不构成犯罪的学说。行为人在故意或过失自陷 于限制责任能力或者无刑事责任能力状态下，实施了犯罪构成要件之客观危害 行为时，应当不处罚或减轻对行为人的处罚。这是对责任主义所要求的行为与 责任同在原则的绝对遵守。 随着社会的发展，人们对原因自由行为现象的认识和认知越来越深入。原 因自由行为不可罚说在醉酒杀人案、毒品中毒杀人案的逐渐增多的过程中，渐 渐地失去地位，随之而来的结果就是原因自由行为不可罚说的理论做不到承担 保护人们的生命财产安全的责任。因此，出于对刑事政策的考虑，主张对于行 为人自陷无刑事责任能力或者限制刑事责任能力状态而为犯罪构成要件之客观 行为时应当追究刑事责任，并予以刑罚处罚的主张，得到了世界各国刑法理论 和刑事立法的肯定和赞同。刑法学者们普遍认为，行为人在原因自由行为时主 观上存在罪过，对其进行处罚，是法律所应当具有的强制力，符合刑法正义和 公正的要求。原因自由行为与非因自身罪过而陷入精神障碍之无责任能力或限 制责任能力状态不可同日而语，不能作为行为人免责之事由而随意适用。此外， 肯定原因自由行为的可罚性，可防止不法行为人利用白陷行为而危害社会的现 象频繁发生，从而满足社会防卫之需要。例如，德国学者李斯特指出：“责任能 力必须存在于实施犯罪之时，较后才出现的无责任能力只具有诉讼结果方面的 意义。我们必须将这一普遍原则合乎逻辑地加以运用，以便根据所谓的原因自 由行为的评价对这一著名的罪责问题做出判断。 2 4 】陈兴良教授也认为：“从刑 事政策考虑，对于这种故意或者过失使本人陷于无责任能力状态而实施犯罪的 行为，如果不予以处罚，显然是不妥当的。 【2 5 j 可见陈兴良学者也是赞同对于 原因自由行为应当予以刑罚处罚的。 如此，处罚实施原因自由行为之行为人为绝大多数国家刑法理论和立法所 认可。原因自由行为的可罚性问题，在其自身的发展史上几经波折，经历了一 个由肯定到否定到再次被肯定的过程，呈螺旋式上升的过程。这个过程大致有 三个阶段：第一个阶段，德国普通法时代承认和认可原因自由行为的可罚性； 第二个阶段，经萨维尼时代以不能肯定设定原因时的意思决定于无责任能力状 态下实施犯罪时具有一致性为由而否认原因自由行为的可罚性；最后一个阶段 是经进一步发展沿革，原因自由行为的可罚性最终居于支配地位。 第3 章原冈自由行为的刑事责任根据 3 2 原因自由行为的刑事责任根据新界说 所有违法犯罪行为都将产生与之相对应的法律责任，而犯罪这种严重违法 所产生的法律责任的核心便是应受刑罚惩罚性。原因自由行为也不例外。行为 人自陷于无责任能力或限制责任能力的状态，并进而实施了符合犯罪构成要件、 侵害法益的行为，那么，此时追究行为人的刑事责任，对之进行刑罚处罚是刻 不容缓的。学者们在探讨原因自由行为的过程中，各自形成自己独到的关于刑 事责任根据的相关学说。 依通况的观点，原因自由行为的可罚性便在于由于行为人自身的罪过而陷 入无责任能力或者限制责任能力的状态，进而利用该种状态实施了犯罪构成要 件的行为应当对其进行处罚。但是，根据责任主义的要求，对行为人处于无责 任能力或限制责任能力状态时的行为，应当不予处罚或者减轻处罚。于是，既 然原因自由行为中行为人在实施危害行为时是处于无责任能力或限制责任能力 的状态下，但是却又为何要求其对在该状态下的行为承担完全的责任? 3 2 1原因自由行为的刑事责任根据之自由意志论 自由意志论是刑事责任根据的一种。本文从自由意志论的角度出发，寻求 原因自由行为的刑事责任根据。刑事古典学派学者认为“一、凡是人在一定年 龄时除精神上有异状者( 疯癫、白痴、暗哑者) 与精神未充分发达者外，人和 人都有为善避恶的自由意志( 意思自由论或非决定论) ；二、犯罪是恶，而有自 由意志的人，尽管能够避之而竟敢实旌之，所以犯罪也是出于自由意思。1 2 6 j 该学派的观点是趋利避害是人的本性，人们有选择为善避恶的自由的意志。人 们知道犯罪是恶的行为，在可以选择为善的前提下，却实施了恶的行为，那么 这也是人们自己选择的结果，体现了人的自由的意志。康德认为，人作为具有 社会属性的动物，是有理性的，人人都有自己的自由意志。犯罪就是有自由意 志的个人违反理性的绝对命令的行为。“我主张，我们必须承认每个具有意志的 有理性的东西都是自由的，并且依从自由观念而行动。”【2 7 j 在原因自由行为中，行为人的年龄已经达到刑事责任能力的年龄的标准， 不属于限制责任或者无责任能力的年龄。同时，行为人的精神状态也处于正常 状态，没有异状( 疯癫、白痴、暗哑) 。此外，行为人也非精神未充分发达者。 行为人在完全的自由意志状态时已具有实现一定犯罪构成要件之意思，因此， 1 2 第3 章原因自由行为的刑事责任根据 在实施具体危害行为，可以不予考虑行为人时是否为无责任能力或限制责任能 力人。只要行为人自陷于责任能力缺失之状态，即可将该犯罪行为归咎于行为 人。人都有自己的自由意志，行为人自愿选择犯罪，那么行为人的行为同时也 是选择了违反理性的绝对命令的行为。如我国陈兴良教授即持此观点，他说： “我认为，之所以确立责任能力与实行行为同在原则，是为了防止客观犯 罪，从而峰持责任主义的立场。但是原则必有例外，只要这种例外是合理的， 就应当承认这种例外。认为对实行行为作牵强的扩大解释，倒不如径行承认原 因自由行为是责任能力与实行行为同时存在原则的例外。 【9 】( p 3 3 1 ) 如此，则还有 学者指出“认为责任主义要求行为与责任同时存在，具有历史性的意义，避免 了客观归罪，但是在特殊情况下，存在行为与责任暂时性分离也要追究行为人 之形式责任的情况，而原因自由行为就是一种例外。u s ( p 9 5 ) 3 2 2 原因自由行为的刑事责任根据之道义责任论 本文从道义责任论的角度出发，寻求原因自由行为的刑事责任根据。道义 责任论是旧派刑法理论的主张，古典学派以主张道义责任论为其重要特点。日 本学者久礼田益喜概括这一特点时指出：“因为犯罪是出于自由意思，所以有自 由意志者对犯罪负有责任( 道义的责任论) 。 2 6 1 ( p 2 7 该学者从道义责任论出发， 阐述犯罪。黑格尔在承认自由意志的基础上，从意志方面寻找责任的根据。他 说：“意志一般说来对其行动是有责任的。 2 8 1 著名学者贝尔纳也是道义责任论 者。此外，日本学者山口邦夫指出：“根据贝尔纳，归责能力的基础是意志，是 自由。【2 9 1 在原因自由行为中，行为人的责任能力状态在原因行为和结果行为时是截 然不同的，在坚守责任主义的同时又要对原因自由行为进行处罚，那么从道义 责任论出发来处理能够兼顾两者。行为人在故意或过失导致的无责任能力状态 下实施的危害行为，为惩罚原因自由行为注入了道义基础。在原因自由行为中， 行为人自招的精神障碍并不能成为其逃脱刑事责任的合法的辩护理由，其仍然 应当承担责任。 行为人因原因行为而陷入精神障碍状态之下，实施或者不实施结果行为都 有可能，结果行为的实现与否存在相对的不确定性，可能发生，也可能不发生。 只有实施了侵害法益的结果行为，才被纳入刑法评价的视野。过失犯罪的情形 第3 章原冈自由行为的刑事责任根据 与此如出一辙。过失行为被刑法纳入评价的范围的基础是发生了过失行为引起 的侵害法益的结果。没有危害结果，过失行为便无所谓犯罪行为。以饮酒为例， 如行为人服用酒精，但是倘若该行为人没有进一步实施具体的危害社会的行为， 则不是犯罪行为。尽管行为人自陷于精神障碍状态时，因其当时的判断能力下 降甚至丧失，实质上具有“抽象的危险”。从社会防卫之立场出发，德国刑法将 行为人自醉行为亦规定为犯罪。 行为人出于主观过错，即故意或者过失引起了暂时的精神障碍，但是此时 的精神障碍状态并不能成为行为人的免责事由，行为人在精神障碍状态下仍然 有义务保证不侵害法益或者此时的行为人具有保证法益不受到侵害威胁的潜在 性危险的义务。在这样的状态下，行为人有义务保证自身之无责任状态之行为 不具有客观危险性，且对法律所保护的利益不会造成现实的侵害。在原因设定 行为阶段时，行为人有自由决定意思，而实施一定危害行为是始于某种犯意产 生的意思决定，自然不能以事后实施的行为处于无责任能力或限制责任能力状 态而要求免除或减轻其处罚。行为人的无责任能力状态和行为所产生的危害后 果都不受法律规范调整。法律不惩罚无责任能力之状态下的行为，因为此时若 要惩罚，很显然，从道义上讲也是不符合的。 3 2 3 原因自由行为的刑事责任根据之报应主义责任论 报应主义责任论的两大代表人物是康德和黑格尔。学者毕克迈耶认为，法 律秩序同国家观念合一，国家是法律秩序的保持者。犯罪是对法律秩序的侵害， 因此，在犯罪发生之后，为维护法律秩序而对犯罪人进行报复惩罚，既是国家 的权利又是义务。【3 0 l 同时，毕克迈耶在其所提倡的报应刑论中指出：“只要有 罪责，不问故意或过失，都必须给予处罚。因此，我们要求处罚破坏法律秩序 的行为。” 3 1 l 行为人在原因自由行为之时，犯意产生于原因行为之f j f ，至少是实 施原因行为之时，行为人对实施原因行为之后所产生的无能力状态追求之故意 本身不具有刑法意义，无法纳入刑法评价的范围。而产生于完全责任能力状态 时以构成要件实行行为之实施，危害结果为内容的另一故意是可将结果行为造 成危害进行刑法评价的基础，主观故意的存在说明该一危害结果的产生并非纯 客观的行为，并非自然现象，而足对行为人主观罪过活生生的阐述和体现，对 人主观意识之下的破坏行为所进行的惩罚能发挥惩罚之固有功效，而不会是无 1 4 第3 章原冈自由行为的刑事责任根据 价值无意义之国家行为。 如上文所进行的相关论述，无论是原因行为还是结果行为，将它们分开， 单独进行考察都不具有刑法意义，因为原因行为和结果行为是作为一个整体出 现的。要考察和研究原因自由行为，就要将原因行为和结果行为整合起来，方 可对之进行评价。只有将原因行为与结果行为联系起来使之成为一个复合整体， 原因自由行为对法益的侵害或者对法益具有侵害的威胁及其所造成的危害后果 才可归责于行为人。行为人在实施原因行为时的主观上的故意或者过失的心理 状态，很好地解决了在无责任能力状态下，行为人是否存在着主观罪过的问题。 如此这般的做法，可以得出这样的结论：结果行为是原因行为的后继者，原因 行为作为首发者，可以在一定程度上掌控和控制结果行为，从而使得原因自由 行为被纳入了刑法评价的范围。只有将原因行为与结果行为统一视为一个不可 分割的整体，才能解决原因自由行为作为一个整体行为的可罚性问题。 3 2 4 原因自由行为的刑事责任根据之社会责任论 从社会责任论的角度出发，寻求原因自由行为的刑事责任根据。社会责任 论是和道义责任论对立的刑法理论。社会责任论认为：“所谓责任，是对社会有 危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律上的地位；犯罪是人的 素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的能力，即不具 有自由意志，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的；刑法是对犯罪人 将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在 性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。 【3 2 】 在原因自由行为中，行为人实施该当犯罪构成要件的行为时处于限制责任 能力或无责任能力状态之中。行为人存在故意或者过失的主观心理，反映了行 为人强烈的反社会人格。行为人在客观上引起了危害结果的发生，侵害了刑法 保护的法益。从刑事政策的角度考虑，处罚原因自由行为是社会防卫之需要。 如果对这种故意或者过失自陷于限制责任能力或者无责任能力状态而实施犯罪 的行为，不进行处罚或减轻处罚，显然不利于正常社会秩序之维护。原因自由 行为不同于精神病人的责任能力的缺失状态，精神病人实施危害社会的行为时 应当减轻或者免除处罚，但是对原因自由行为的行为人却应严格按照法律对其 进行处罚。这样既保护了被侵犯的法益，体现了法律中刑罚正义的要求，也是 第3 章原因自由行为的刑事责任根据 符合正义和理性的基础。 下面以一个案例来剖析生理醉酒人的刑事责任，王某交通肇事案1 。 【案情介绍】 被告人：王某，男，2 9 周岁，农民，1 9 9 8 年4 月2 0 日被逮捕。 被告人王某不是汽车司机，也未开过汽车。王某于1 9 9 8 年4 月1 3 日到周 某家喝酒，据王某本人供述及周某等人证明，王喝了近7 两的白酒且已喝醉。 当天下午3 时左右，被告人王某来到周家屯村东河坑处( 该坑系一城市垃圾点) ， 当时某国营棉纺厂的一辆东风牌大货车正在此处卸垃圾，装卸工郭甲将车上垃 圾卸完后，司机刘甲倒车后关车厢挡板。被告人王某来到车前，进入汽车驾驶 室，将汽车发动后开走，沿某县东明渠东岸北路由北向南行驶。当行驶出约3 0 0 米处，将在此处卖苹果的郭乙、任某撞成轻微伤，将二人的两辆自行车撞坏， 还将秦某、阎某的两辆三轮车撞坏，秦、阎二人由于躲闪及时，仅有轻微的皮 肤擦伤。被告人王某继续驾车行驶，当又行驶出3 0 0 0 米时，将卖肉的许某、刘 乙撞倒，致刘乙、许二人的三轮车撞坏。被告人王某还继续驾车行驶，又驶出 约3 0 0 米一个拐弯处，将骑摩托车的郭某和任某连人带车撞到公路边的麦地里。 王驾驶的汽车也冲到麦地内翻车。当王某从驾驶室爬出来后，任某说他撞死了 人，王某将任的右手拇指咬伤。后王某被赶来的某国棉厂司机刘甲等人当场抓 获。以上事实清楚，证据确实、充分，被告人王某供认不讳，但在庭审过程中， 王某为自己辩解说，往常喝酒驾驶一直无事，没想到这一次竟酒后误事，希望 法庭能够从轻判处其刑罚。 检察机关以交通肇事罪对被告人王某提起公诉。一审法院经公开审理查明： 被告人王某酒后偷开汽车，撞死1 人，撞伤数人，情节严重，应当从重处罚， 根据刑法第1 3 3 条的规定，对被告人王某判处有期徒刑3 年。 笔者认为，对