（法学专业论文）设立中公司法律问题研究.pdf

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立中公司的民事能力方面，我们也不应多做限制，设立中公司拥有特殊的权利 能力，和与权利能力相对的行为能力以及有限的承担民事责任的能力。 第三部分：设立中公司的法律责任。理论的研究是为了有效解决实践难题， 对设立中公司法律地位的研究最终是为了解决责任的归属问题。该部分首先对 公司成立前交易的主要类型及其特征进行了罗列分析，在考察了国内外对设立 中公司法律责任归属问题的立法和实践状况基础上，提出“合同更新 理论， 并对发起人责任的承担进行了分析。 关键词：设立中公司法律地位民事能力法律责任 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n yn e e d saf a i r l yl o n gp e r i o d ，s p o n s o rb e f o r et h e e s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n ya r r a n g e df o rt h ef u t u r eo ft h ec o m p a n yal o to fr i g h t s a n do b l i g a t i o n ss ot h a t , o n c ee s t a b l i s h e d ，t h a ti sa b l et oe f f e c t i v e l yc a r r yo u tt h e b u s i n e s s t h ee s t a b l i s h m e n to fa no b j e c t i v ee n t i t yi nt h ec o m p a n yi st h ee x i s t e n c eo f t h i sp e r i o d t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n yi sav e r yc o m p l e xl e g a li s s u e s ，l o o ka t t h ew o r l do fn a t i o n a ll a w s ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n y sd i s c u s s i o nh a sb e e n d e b a t e d , t h e mi sn ou n i f o r mc o n c l u s i o n h o w e v e r ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n y i sa l s oav e r yi m p o r t a n tl e g a li s s u e ，i tr e l a t e st ot h es a f e t yo ft h e c o m p a n y s d e v e l o p m e n ta n dc o m m e r c i a lt r a n s a c t i o n s i n s p e c t i o no ft h ee x t r a - t e r r i t o r i a ll a w t h e o r ya n dp r a c t i c eo n t h eb a s i so fa c o m p a r a t i v ea n a l y s i so fl e g a li s s u e sr e l a t e dt ot h e e s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n ys t u d i e d t h ep a p e ri n c l u d i n gi n t r o d u c t i o n , b o d ya n dc o n c l u s i o n , w h i c ht h eb o d yi s d i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： p a r tl ：t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n y sd e f i n e d t h ep a r to ft h ee s t a b l i s h m e n t o ft h ec o n c e p to ft h ec o m p a n y , d u r i n gt h ee x i s t e n c e 弱w e l l 勰、i t l lo t h e rc o n c e p t s ， c o m p a r et h et h r e eb a s i ct h e o r e t i c a li s s u e sa r ed i s c u s s e d d e r i v e db ya n a l y z i n gt h e e s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n yt os e tu pa c t i v i t i e sf r o mt h es p o n s o r 。ss u b s t a n t i v e c o n d u c tc o m p a n yt ot e r m i n a t et h er e g i s t r a t i o no ft h ee s t a b l i s h m e n tb ea l l o w e dt o l e g a l l yr e c o g n i z e d ，u n l i k et h ec o m p a n ye s t a b l i s h e dt h ec o n c e p to ft h ee s t a b l i s h m e n t o ff r o n tc o m p a n i e sa n ds p o n s o rp a r t n e rt oo b t a i nl e g a lp e r s o n f l i t yf o rt h ep u r p o s eo f t h et r a n s i t i o n a lo r g a n i z a t i o n p a r ti i ：t h ee s t a b l i s h m e n to ft h el e g a ls t a t u so ft h ec o m p a n y t h ep a r to ft h e m o r ei n v e s t i g a t e db ys t u d y i n gt h et w ol e g a lf i g h tt oe s t a b l i s ht h el e g a ls t a t u so ft h e c o m p a n y , t h ep o s i t i o n i n go ft h ec i v i ll a wi no r d e rt os e tu pt h ec o m p a n ys e tu pi nt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e np r o m o t e r sa n dr e l a t i o n sa st oe s t a b l i s ht h el e g a ls t a t u so ft h e c o m p a n y ,a n dt h ec o m m o nl a we s t a b l i s h t h el e g a l s t a t u so ft h ec o m p a n y t h e i n t r o d u c t i o no ft h ec o n c e p to f ”t h ef a c tt h a tt h ec o m p a n y o nt h eb a s i so ft w ol e g a l t h e o r i e st h a tt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n yw i t hi n d e p e n d e n tl e g a ls t a t u s t h e h a b s t r a e t c o m p a n ys e tu pt h ec i v i la b i l i t y , w es h o u l dn o td om o l er e s t r i c t i o n s ，t h ec o m p a n yh a s s e tu ps p e c i a lr i g h t sa b i l i t y , a n dt h eb e h a v i o ro ft h er e l a t i v ea b i l i t ya n dr i g h ta b i l i t y a n dl i m i t e dt h ea b i l i t yo fb e a rc i v i ll i a b i l i t y p a r ti i i ：n 玲e s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n y sl i a b i l i t y t h ee s t a b l i s h m e n to ft h e l e g a l s t a t u so ft h ec o m p a n yi no r d e rt os o l v et h ep r o b l e mo fa t t r i b u t i o no f r e s p o n s i b i l i t y al i s to ft h ep a r to ft h ef i r s tc o m p a n i e st os e tu pt h em a i nt y p e sa n d c h a r a c t e r i s t i c so ft h e p i e m a r k e tt r a d i n g ，i n v e s t i g a t e d o nt h es t a t u so ft h e e s t a b l i s h m e n to ft h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo ft h ec o m p a n ya t t r i b u t a b l et ot h el e g i s l a t i o n a n dp r a c t i c ea th o m ea n da b r o a do nt h eb a s i so ft h ec o n t r a c tr e n e w a lt h e o r y , a n d i n i t i a t e dh u m a na c c o u n t a b i l i t y k 呵w o r d s ：e s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o nl e g a lp o s i t i o n c i v i lc a p a c i t y l i a b i l i t y i i i 目录 目录 摘i 要i a b s t r a c t i i 1 引言1 1 1 研究的目的和意义1 1 2问题的提出l 1 3 研究方法2 2 设立中公司的界定3 2 1设立中公司的概念3 2 1 1 设立中公司的基本特征3 2 1 2 设立中公司的概念。4 2 2 设立中公司的存续期间_ 5 2 2 1 设立中公司起始标志的主要观点5 2 2 2 设立中公司的存续期间。6 2 3 设立中公司与相关概念6 2 3 1 设立中公司与公司设立6 2 3 2 设立中公司与设立前公司。7 2 3 3 设立中公司与发起人合伙7 3 设立中公司的法律地位9 3 1 大陆法系的主要观点9 3 1 1 无权利能力社团说9 3 1 2 合伙组织说1 0 3 1 3 非法人组织说1l 目录 3 1 4 设立中社团说1 2 3 2 英美法系的主要观点。1 2 3 3 对设立中公司法律地位的评判1 4 3 4 设立中公司的民事能力。1 6 3 4 1设立中公司的民事权利能力1 6 3 4 2 设立中公司的民事行为能力1 7 4 设立中公司的法律责任2 0 4 1 公司成立前交易的主要类型和特征。2 0 4 2 域外立法及实践状况2 2 4 2 1 英美法系国家实践规则2 2 4 2 2 大陆法系国家实践规则2 5 4 3国内立法及实践状况。2 7 4 4 设立中公司的法律责任归属。2 8 4 4 1 合同更新理论2 8 4 4 2 发起人责任3 2 5 结语3 4 参考文献3 5 致谢，3 6 个人简历在学期间发表的学术论文与研究成果3 7 v 1 引言 1引言 1 1 研究的目的和意义 本文试图通过对设立中公司相关问题的研究，明确界定设立中公司及其法 律地位，对有效解决设立中公司法律责任的归属问题提出建议。 韩国法学家李哲松教授说，“正是公司制度造就了当今资本主义产业经济的 蓬勃发展，公司制度为资本主义市场经济中的企业的规模化成长提供了能够最 为合理且能够保障其迅速、高效成长的企业形态”。u 】可见公司是活跃于现代市 场经济中的一个重要角色，对国家的社会经济发展起着举足轻重的作用。因此， 各国对公司法的研究都投入了相当大的精力。而公司的设立作为最基本的公司 形成过程，其成立不是一蹴而就的，是一个渐次发展的过程。设立中公司作为 公司设立阶段的基本形态，对公司设立问题的研究至关重要，关乎着公司的繁 荣发展和商事交易的安全。 1 2 问题的提出 纵观世界各国对设立中公司相关法律问题的研究都没有统一的定论，特别 是对设立中公司法律地位的争论由来已久。这是由于立法的缺陷而导致的。各 国对设立中公司的立法基本都持回避的状态，因为涉及设立中公司的法律纠纷 异常复杂多样。只有在学术界对此问题争论颇为激烈。学者对设立中公司法律 地位的研究主要是通过对其法律性质和民事能力的分析来完成的。我国之前并 没有设立中公司的概念，在司法和实践当中对设立中公司法律地位的态度并不 一致，有明确否认其具有独立法律地位的，如北京、上海高院的司法实践处理 意见，也有承认其法律地位的，如江苏省高院的指导意见，另有折中态度，如 最高院的意见稿。 对设立中公司法律地位的模糊不定将导致以下问题无法有效解决：( 1 ) 依 照公司法的规定，公司设立，发起人需向公司转移认缴财产的所有权，从而确 立公司的独立财产基础，体现公司的独立人格，因为法人的民事能力的取得是 【l 】【韩】李哲松著吴f j 焕译韩国公司法【m 】北京：中国政法火学f i i 版社2 0 0 0 2 3 1 l 引言 以独立的财产为基础的。但在设立中阶段公司未正式宣告其独立人格，在这时 如何实现公司成立所需的法律规定的财产准备，也就是如何解决发起人缴付财 产的主体，谁来替代未来公司接受该财产? ( 2 ) 公司的设立行为并不能完全等 同于发起人等创设人的行为。公司的设立是一个动态的渐次生成的过程，各个 的设立阶段的主体并不一样，那么责任主体到底是谁? ( 3 ) 发起人代表将来成 立之公司进行各种商事交易及其他法律行为缺乏法律的依据及约束，将不利于 保障商事交易的安全。( 4 ) 如不承认设立中公司的主体资格，那么让发起人承 担公司设立行为的法律后果，将会导致权利义务的失衡，不利于调动发起人设 立公司的积极性，从而不利于促进公司的成立，也不利于商事经济的发展。( 5 ) 目前我国公司法只规定发起人的发起责任，对于其他的设立行为责任则缺乏相 关规定，容易导致发起人滥用权力，从而损害其他人的合法权益，也不利于将来 公司的健康发展。庆幸的是我国于2 0 1 0 年出台公司法解释( 三) ，第一次引入 “设立中公司 字样，表示我国正在朝倾向于承认设立中公司独立法律地位的 方向发展。 对设立中公司的研究，大陆法系学者偏向于讨论其法律地位，而英美法系 学者则更多的关注对公司成立前交易的概念。而对这看似不同出发点的研究都 是为了解决设立中公司的法律责任归属问题。大陆法系倾向于由公司承担设立 中公司责任，而英美法系则倾向于由发起人承担公司成立前交易责任，我国公 司法中对发起人设立责任做出了简单的规定，公司法解释( 三) 也涉及到了设 立中公司责任归属问题，但这些现有的立法并没有对设立中公司的责任归属作 出原则性的规定，缺乏统一的指导思想，并不能有效解决设立中公司实践中出 现的纷繁复杂的交易纠纷。 1 3 研究方法 本文主要通过类型化方法、比较分析方法、理论联系实际等研究方法对设 立中公司的界定、法律地位、法律责任归属等问题进行研究。因为我国目前对 于设立中公司的相关问题没有明确的法律规定，所以有必要借鉴国外比较成熟 的立法体系和重要理论研究，在比较分析的基础上，提出自己的见解和主张， 以期对我国设立中公司法律问题的研究以及相关实践问题的解决略尽微薄之 力。 2 2 设立中公司的界定 2 设立中公司的界定 公司独立法律人格的取得不是一蹴而就的，而是一个“动态的、渐次生成 的过程。 2 1 该过程伴随着公司的设立行为，要经过一系列连续而又独立的实体性 和程序性步骤。因此引入“设立中公司”这一实体概念具备极其重大的理论价 值和现实意义。 2 1 设立中公司的概念 “设立中公司”这一概念，最先由大陆法系国家提出，以德国和我国台湾 地区为代表。英美法系并没有“设立中公司 的表述，英美法系学者将之称为 “萌芽公司 或“胎儿公司”。【3 】我国2 0 1 0 年1 2 月6 日通过的公司法解释( 三) ， 其中引入“设立中公司 这一表述，但并没有对设立中公司的概念进行界定。 而设立中公司概念的界定是极为重要和必须的。倘若没有设立中公司这一概念， 公司设立阶段取得的财产就不能直接归于未来公司名下，而只能在发起人名下， 等公司成功设立后，再履行财产的转移。但是“这种程序，既不利经济效益原 则，而且向公司出资的那部分财产成为发起人个人债务的责任财产的一部分， 在此情形下将出现需要服从于发起人的债权人的强制执行其财产的问题。 【4 】为 了更准确界定设立中公司之内涵，我们有必要首先对设立中公司的基本特征予 以剖析。 2 1 1 设立中公司的基本特征 本文认为，设立中公司一般具有以下三大基本特征： 首先，设立中公司的存续具有明显的时间性特征。设立中公司的目的是达 到公司设立，公司一旦成立，设立中公司的使命也宣告完成，是存在于公司成 立过程中的过渡体，是公司成立之前的一个预备状态。因此设立中公司的存在 有其产生和终止的过程。至于其起、止的外在标志，争议颇多，笔者从法的目 的性价值出发，通过考察比较，认为将设立中公司的开始时问确定为发起人实 【2 】毛健铭略论设诳中公司一幕奉理论闯题探讨【j 】法学2 0 0 2 ( 1 0 ) 【3 】茅院生设证中公1 玎奉体论 m j 北京：人民f i i 版社2 0 0 7 8 【4 j 【韩】牟哲松著，吴l i 焕译韩冈公司法【m 】北京；中国政法人学l l i 版社2 0 0 0 1 6 0 3 2 设立中公司的界定 质性的开展设立活动更为符合设立中公司的存在价值。其理由容下文单独讨论。 其次，设立中公司以完成一定任务为目的。设立中公司之所以存在，究其 目的是为了将来公司的设立。公司完成设立行为的结果是使得公司成立，从而 在市场活动中，获得独立的法律资格参与其中进行各种交易行为，这是设立中 公司存在的唯一立足点和本质归宿。设立中公司所实施的全部行为都是为了该 目标的实现，订立章程、认缴公司股份或出资、公司机关的预设、公司设立登 记的完成等等，设立中公司所实施的全部活动的初衷都是将来公司的成立，从 而获得法律认可的市场准入资格，并且能够作为一个独立的法律主体，参与到 市场交易中去。具体实施设立行为的发起人以及认缴股份的投资者，不论其内 心动机如何，但在一点上他们的目的是一样的，那就是完成公司设立行为从而 促使公司有效成立。公司一旦有效成立，设立中公司就完成了其存在所追求的 唯一目标，那么也就失去了存在的意义，因此在完成公司设立之后即归于消灭； 公司设立失败，设立中公司存在的目的没有实现，那么此情形下其同样没有存 在的意义，法律要求在此情况下各种问题的解决需要返回到初始状态发起 人合伙，由发起人承担合同责任。【5 】 再次，设立中公司是一种不具备法人资格的特殊的团体组织。设立中公司 是以团体组织的名义实施公司的各项设立行为。设立中公司的团体性主要表现 在：( 1 ) 具有执行事务的机关。设立中公司以发起人、创立大会或拟成立的董 事会等作为其机关，代表人在团体事务的执行中以上述团体机关为其身份。( 2 ) 具有自身独立的财产。设立中公司拥有的财产与发起人自身的财产相互独立。 ( 3 ) 具备团体意思。团体性的表现之一就是具备团体意思，其不同于个人意思。 设立中公司以自己的名义并以发起人作为其意思机关参与到民商事活动中去， 进行民商事交易，是一个客观整体。 2 1 2 设立中公司的概念 从上述对设立中公司法律特征分析可以得出，设立中公司是一个具有确定 时间性以及明确目的性的过渡体。它不是无限期存在的，具有相应的起始时间 和终止时间。设立中公司以取得法人资格为唯一使命而努力，但法律没有赋予 它完整的法律人格。设立中公司是将要成立的公司的前身，是在法律上具有某 种程度意义的组织团体。综上，可以对设立中公司的概念作如下界定： 【5 】毛健铭略论设立中公司一基本理论问题探讨【j 】法学2 0 0 2 ( 1 0 ) 4 2 设立中公司的界定 设立中公司，是指从发起人实质性的开展公司设立活动开始，至获准法律 认可的登记成立时终止，以取得法人资格为目的的过渡性组织。 2 2 设立中公司的存续期间 从上述设立中公司的基本特征可以看出设立中公司是一种过渡性的，具有 明确目的性的组织体。设立中公司的存在有其时效性，那么设立中公司何时产 生，何时终止? 其外在标志是什么? 对于其终止时间的认定，学者们并没有太 大的异议，基本都认为公司以设立登记为取得法人资格的标准，那么设立中公 司就止于公司的有效设立，即公司完成设立登记。在公司不能成立的情况下， 设立中公司的公司有效成立的使命不能得到实现，因此其存在也就没有任何意 义，当然宣告终止。但是学者们关与设立中公司起始的标志点存在着诸多争议。 2 2 1设立中公司起始标志的主要观点 ( 1 ) 以订立章程之时或发起人协议签订之日作为设立中公司开始之时。我 国台湾学者柯芳枝称，“设立中公司系指订立章程起止设立登记完成前尚未取得 法律资格之公司”嘲。赵旭东教授的观点也与之基本相同，“设立中公司指订立 公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体。 7 1 我国相关司法实 践也认可以订立章程或发起人协议作为设立中公司开始之时。“设立中公司是指 为履行公司设立必要行为而存在的组织，始于公司章程或设立协议签订之日， 终于公司营业执照签发之日 。 ( 2 ) 以股份认购作为设立中公司开始之时。日本学者青竹正一称：“设立 中公司的存在目的是为了公司组织体的完整形成并获得法律上的人格，人格独 立的基础是财产独立，对于公司而言，获得财产基础的唯一途径就是发行股份 进行集资。”弘j 因此，认购公司股份意味着公司形成财产基础进而形成法律人格 的过程的开始，也就是设立中公司存续时间的开始。 ( 3 ) 以发起人实质性的开展公司设立活动作为设立中公司开始之时。法国 学者伊夫居荣称，法律没有对设立中公司的定义作出界定，因此只要有实在 的“打算设立公司的人 之意图，并且在办理具体实在的、明确的手续，公司 【6 】柯芳枝公订法论f m l 北京：中国政法人学i i i 版 f ：2 0 0 4 1 5 3 【7 】赵旭东新公d 法制度设计【m 1 北京：法律f | i 版社2 0 0 6 1 4 【8 】郑俊辉设沈中公d 的法律地位和法律关系【d 】上海；复旦人学2 0 1 1 8 5 2 设立中公司的界定 即属于“正在设立之中 。 9 1 叶林教授也倾向于将“发起人实质性的开展公司设 立活动作为确定设立中公司的起始时间 。【1 川 2 2 2 设立中公司的存续期间 设立中公司存在的价值是为了使公司的设立活动更为方便、规范，设立活 动中所进行的活动所产生的各种利益关系得到更好的协调，以达到法律效用之 目的。而在实务中，公司章程是就设立活动中的，已完成或者将来能够完成的 事项所作出的一种概括承诺的特殊的承诺形式，发起人承诺的内容很多已经在 公司章程签订之前就确定了；在此情形下以章程的签订作为设立中公司的起始 标志，会使得发起人所实施的很多交易活动被排除在公司成立l i i 交易之外。而 认股说则与设立中公司的初衷更不相符，因为发起人在开展应归于设立中公司 的交易活动时并不一定认购股份，将设立中公司起始期限定为认购第一股更不 容易解决实务中出现的大量问题。因此，本文认为“设立中公司”的起始时间 的确定以发起人实质性的开展公司设立活动为标准更为妥当。但是，怎样才能 认定发起人实质性的开展公司设立活动，在理论上并无统一定论。大多数学者 主张应当以书面协议确定的时间为准，即章程或者投资者协议，这些都属于投 资者达成合意的具体形式。但本文认为，书面协议之外的合意并不能被忽略掉， 发起人达成实质性合意的时间，都可以认为是公司设立的开始时间，即设立中 公司的起始时间，而不宜只依据章程或者设立协议的书面形式确定的的时间为 准。因此，如果有证据证明发起人达成设立公司协议，应当以该证据所标明的 时间为准。 2 3 设立中公司与相关概念 2 3 1设立中公司与公司设立 公司的设立是一个动态的过程，是一个行为概念，是按照法律规定为组建 公司而为的一系列行为的总称。例如制定公司章程、确定公司机关、取得办公 设施、申请公司登记等相关活动。而设立中公司是成立于该过程中的一个实体 概念，是伴随设立行为而产生。设立中公司是一个法人团体，是发起人开展公 【9 】 法1 伊犬居荣法周商法( 第一卷) 【m 1 北京：法律f f i 版社2 0 0 4 1 7 4 【l o 】叶林公司法研究【m 】北京t 中陶人民人学j i i 版社2 0 0 8 6 4 6 2 设立中公司的界定 司设立行为所产生的实体存在，属于公司设立过程中的阶段性成果，其将在设 立行为的完成，也即公司有效成立之后归于消灭。因此设立中公司与公司设立 的区别是很显然的，但两者也具有一定的相同点，如在目的、实施主体方面。 2 3 2 设立中公司与设立前公司 赵旭东教授指出：“设立前公司，是指公司出资人或发起人仅签署了约定设 立公司的债法合同( 即发起人协议) ，还没有进行设立行为的阶段。具体讲就是 处于签订发起人协议与订立公司章程之间的状态。”1 1 1 由此可以看出设立前公司 是设立中公司成立前的存在状态。德国公司法中规定的有设立前公司的概念， 与赵旭东教授的界定所不同的是，德国公司法中规定以“某个设立前协议”为 基础，“一旦缔结了会员协议并经过了公证，则设立前公司依据民法典第7 2 6 条 的目的就告终结，取而代之的是设立中公司了 。【1 2 】 2 3 3 设立中公司与发起人合伙 发起人合伙与设立中公司是两个独立的、相互区别的概念。对两者进行区 别意义重大。发起人为设立公司订立合伙契约，约定彼此问在设立过程中享有 的权利及承担的义务，发起人合伙正是根据该合伙契约而成立。设立中公司是 出现于公司设立过程中的一个过渡性质的组织。“发起人是设立中公司的机关 。 【1 3 】 两者区别如下： 首先，时间上，发起人合伙早于设立中公司而产生，晚于设立中公司而消 灭，设立中公司在公司有效成立后使命完成而归于消灭，而发起人合伙则继续 存在，一定情况下要承担相应责任，例如发起人在公司设立阶段的行为对公司 造成损害，在公司有效成立后可以要求发起人对公司承担连带赔偿责任。 其次，组成上，发起人合伙是由发起人组成，在发起人协议签订后成立； 设立中公司是公司的前身，具备一定的法律地位，有其自身财产和自己的机关， 依我国台湾公司法规定，设立中公司的机关包括发起人、董事( 会) 、监事( 会) 、 全体认股人和检查人( 创立大会选任) 。发起人是设立中公司创设者，也是其对 外执行事务的代表机关。 【1 1 】赵旭东新公f 日法制度设计【m 】北京；法律j l 版卒t2 0 0 6 1 4 【1 2 】吴越私人彳j 限公1 d 的丁年论战。- j u t 纪蕈构中国j 欧盟的比较f m 】北京：法律j f l 版社2 0 0 5 3 3 0 【1 3 】j 三保树，桃勤之中国公d 法原理 m 北京：社会科学文献l j i 版社1 9 9 8 1 6 5 页 7， 一一一一 2 设立中公司的界定 、二_ = 一一 再次，约束机制上，设立中公司以章程约束内部成员关系，章程不同于发 起人协议，不是合伙契约，不是基于人身信任关系建立的。 最后，承担责任方面亦不相同，发起人以合伙名义签订的合同，由发起人 承担合伙责任，发起人个人是无限责任，发起人之间是连带责任；设立中公司 责任承担较为复杂，分为发起人承担责任，设立中公司承担责任以及有效成立 后的公司承担责任。 8 3 设立中公司的法律地位 3 设立中公司的法律地位 法律地位，可以称为法律上的人格，是指法律主体享有权利以及承担义务 的资格。具体到设立中公司的法律地位，是指设立中公司能否在民商事活动中， 作为一个为法律所承认的独立的主体资格享有权利，承担义务。发起人、公司 设立阶段债权人、股东和成立后公司在公司设立过程中所追求的利益各不相同， 明确设立中公司的法律地位有助于理清设立中公司行为的权利义务关系，调动 发起人设立公司的积极性，确定设立中公司行为的责任归属，保障公司设立过 程中，设立中公司行为的各方当事人的权益不受损害，以达到维护交易安全、 提高交易效益的目的，也是法律公正、效率原则的体现。 虽然明确设立中公司的法律地位非常重要以及必要，但法律理论和实践中 至今没有统一的定论。而在学术界争议颇大。 3 1 大陆法系的主要观点 3 1 1无权利能力社团说 这是传统大陆法系的理论观点。因为大陆法系国家的相关立法对登记设立 之前的社团基本上持不承认其具有民事权利能力和民事行为能力的态度，如德 国股份公司法第4 l 条规定，在登记注册之前，上述股份公司并不存在( 不具 有人格) ，如果以公司名义在登记注册之前进行活动，由行为人承担个人责任。 u 4 】另有德国民法典第5 4 条规定，“无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。 基于以此种社团的名义对第三人实施的法律行为，行为人亲自负责任；二人以 上实施行为的，行为人作为连带债务人负责任。”【l5 】我国台湾地区相关立法也表 明其认可设立中公司的性质为无权利能力社团，柯芳枝教授解释为“按公司为 社团法人而享有人格，则设立中公司因尚未取得人格，论其性质，应属无权利 能力社团 【1 6 】由该说延伸出发起人机关说，公司在依法登记成立之前属于 无权利能力之社团，发起人为该社团的意思表示机关和事务执行机关，发起人 【1 4 】贾红梅，郑冲译德国股份公司法【m 】北京：法律i “版社1 9 9 9 2 3 【1 5 】陈i i 佐泽德困民法典【m 】北京：法律j l l 版礼2 0 0 4 1 4 1 1 6 柯芳枝- 公r d 法论【m 】北京：中国政法人学出版 t 2 0 0 4 1 8 9 3 设立中公司的法律地位 以该社团机关的身份进行各种商事交易，发起人不在是单个自然人，而被看作 是设立中公司的机关，当公司成功设立后，发起人以该社团机关身份实施成立 前交易行为，其法律后果应由公司承担。 但是，设立中公司是有其必要的设立和交易行为的，而以自己的名义进行 这些行为是不可否认的客观存在事实。法律对设立中公司的民事能力有必要予 以一定范围的认可，因此对其权利能力不能予以一味的否认，此种观点并不利 于商事交易。德国的立法和法理也在1 9 9 3 年的一起案件判决后发生了转变，认 为应当将设立中公司视为一种独立的组织形式。【1 7 】由此可以看出德国的立法观 念越来越倾向于对发起人设立公司进行相关交易行为的积极性给予保护。但为 平衡债权人利益也对此设立了诸多规制，例如，设立中公司必须为真实的，须 为登记成立这一目的进行努力，开展超出这一目的的行为须得到其他股东的同 意，登记失败后，在一定情况下，公司股东要承担无限个人责任。【1 8 】 对于无权利能力社团，王泽鉴教授对其的定义是，“具有多数团体成员，以 多数决之意思，藉代表人而行动，且具有团体之独立财产，唯其不具备法律人 格。 【1 9 】因此，本文认为设立中公司与无权利能力社团存在诸多不同之处，首先， 时间上，设立中公司本质上是一个过渡性团体，其存续具有时问性，并不同于 无权利能力社团那样长期存在：其次，目的上，无权利能力社团并不以设立中 公司的公司成功设立这一唯一目的为其目的；最后，机构处理机制上，无权利 能力社团的一些处理原则，如多数决原则和不依附成员的独立性原则在设立中 公司之中并不能适用。因此，视设立中公司为无权利能力社团的说法并不可取。 3 1 2 合伙组织说 该说认为，设立中公司尚未登记成立，不具备法人资格，同时其具备合伙 组织的一些特征，如有若干自然人基于相互信任为基础组合而成，具备一定的 资产、组织机构和场所，为了共同的事业目的，发起人协议是一份合伙协议，“合 伙组织具有双重性，即作为契约的合伙与作为组织的合伙。 2 0 1 依此观点应当将 设立中公司看做普通的商事合伙组织。 【1 7 1 吴越主编私人有限公司的百年论战与世纪囊构中国与欧盟的比较【m 】北京t 法律l i i 版社 2 0 0 5 3 3 0 【1 8 l 童i ：景林，卢谌译德固股份法德国有限公司法德国改组法德田参与决定法【m 1 北京：中国政 法人学版 t 2 0 0 0 9 1 【1 9 】l ：泽箍民法总则【m 】北京：中国政法大学f i l 版社2 0 0 1 1 4 5 【2 0 】施天涛公卅法论【m 】北京：法律j l i 版社2 0 0 5 1 3 4 1 0 3 设立中公司的法律地位 该说的缺陷较为明显，其混淆了合伙与公司，设立中公司作为公司设立阶 段的唯一主体，有其自己的财产和意思表示机关，责任归属也有设立中公司作 为主体来承担。其强调公司设立过程中设立中公司的团体性及独立性。而合伙 更加强调其成员之间的信赖性，是一个人合组织，其并不具有相对独立于合伙 成员个人之外的整体性，“合伙虽具有团体性，但终系基于契约而成立，与各当 事人的人格、信用与财产有密切关系，仍未脱离个人的因素。”【2 i 】另外，设立中 公司的过渡性与目的性的特征也不同于合伙的稳定性与事业性的特征。还有， 在责任承担上，合伙的债务由合伙财产承担无限责任，剩余债务由各合伙入承 担无限连带责任，而设立中公司的责任承担比较复杂，并不同于合伙，容下文 专章进行阐述。 3 1 3 非法人组织说 非法人组织，又称为非法人团体，是一种学理上的概念，立法上并没有确 认非法人组织。在德国也将其称为无权利能力的社团，由于我国并不采纳无权 利能力的社团这一概念，因此我国目前通说认为设立中公司在性质上属于非法 人组织。设立中公司“为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规 制设立的人之集合体，它可以享有一定的权利和承担一定的义务，其财产受法 律保护。 圈 关于非法人组织的概念，梁慧星教授这样定义，“指虽不具有法人资格但可 以自己的名义从事活动的组织体。 幽】非法人组织是一种相对稳定的团体，有自 己的名称、场所、组织机构和规则，有其意思表示机关。由于非法人组织并非 是法人机关，不具备法人资格，因此其具有“受限制的”民事能力。如梁慧星 教授认为，应当承认非法人组织具备一定的权利能力和行为能力。在人格权 的享有上，非法人组织与法人相同。区别仅在与是否具有完全的责任能力。 但是，非法人组织只是其财产的占有者而不是所有者，社团只享有使用权， 非法人组织的财产属于社团成员所有，债务的发生是成员的债务。而设立中公 司则具有自身独立的财产，并与发起人个人财产明确划分，设立中公司享有财 产的所有权。另外，非法人组织须经过登记确认其合法性，而设立中公司依据 【2 l 】1 i 泽箍民法总则f m 】北京：中困政法火学f f i 版杜2 0 0 1 1 4 5 【2 2 】江、t - ，孔祥俊论股权【j 】中国法学1 9 9 3 ( 5 ) f 2 3 1 粱慧星民法总论l m 北京：法律f f i 版 e 2 0 0 1 ( 2 ) 1 4 1 【2 4 】粱慧星中国民法典草案建议稿附理由【m 】北京：法律j i i 版社2 0 0 4 3 3 l l 3 设立中公司的法律地位 目前规定并没有登记这一环节。也有观点认为设立中公司属于特殊的非法人组 织，即不经过登记而成立的非法人组织。虽然理论上也有不经过登记而成立的 非法人组织，但并不为立法所接受。立法并不承认不经过登记的非法人团体主 体地位的独立性。 3 1 4 设立中社团说 该说是在非法人团体说基础上提出的。提出该说的学者们看到了非法人团 体概念和范围都