（经济法学专业论文）公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度研究——经济法之解.pdf

南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘 要 随着我国社会主义市场经济建设的不断推进，社会生产力获得极大解放和 飞速发展的同时，社会利益结构由原有的“公共利益高于一切”的一维状态发 生着重大变革，主要表现为公共利益和私人利益之间的冲突或博弈转向了多维 化，公共利益和私人利益的内容得到了极大的发展，同时公共利益和私人利益 之间的关系也日益错综复杂。公共利益与私人利益之间的现实矛盾迫切需要法 律在制度设计上作出相应的调整，以满足变化了的社会的需要。 本文在具体论证程式上，首先从公共利益、私人利益的概念、特征和相互 关系入手，以此奠定全文的论证基础。进而详细分析了目前导致法律规定对公 私利益与私人利益规定不到位的四大原因：原有体制的惯性、历史文化因素、 政府趋利因素和现有调整手段的不足。 笔者以自由主义与社群主义、 博奕论和公共选择理论作为基本的理论工具， 通过研析自由主义与社群主义之间的对抗，理性主体之间决策的博弈过程，以 及公共选择理论下公共决策寻租性，并在充分考量了西方国家调整公共利益和 私人利益之间关系的法律制度基础理论后，提出了公共利益和私人利益平衡性 保护制度的理论基础。 通过挖掘出利益失衡的最根本的症结在于现行公法与私法二元法律制度对 公共利益与私人利益平衡性保护的根本不足后，文章立足于经济法的利益协调 作用提出了实现公共利益和私人利益平衡保护的法律制度建构路径以公平 正义为价值核心、以竞争博弈为规制理念、以市场竞争主体的培养作为公私利 益平衡器、对垄断性公用事业决策采取程序限制的法律制度。 关键词：关键词：公共利益，私人利益，利益平衡，经济法 公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度研究 ii abstract under the background of sustained development of socialist market economy construction, and social productive force gained great liberation and rapid development, social interest structure is suffering significant reform, and the main token is that the conflict or game between public interest and private interest is turning to be multidimensional, compared with the original one-dimensional status of “placing public interest prior to anything”. the content of public and private interests has been a great deal of development. meanwhile the relationships between public and private interests have become increasingly complex. between public interests and private interests in the real contradictions in urgent is needing of legal system designed to make corresponding adjustments to meet the changing needs of the community. in the concrete demonstrate procedure, this paper starts from the relationship between law and interest and takes the analysis of concepts and characteristics of public interest and private interest, which form the fundament for the theoretical study of the whole paper. thereby leading to a detailed analysis of the current law on public and private interests do not place for four reasons: original structure inertia, historical and cultural factors, the beneficial factors and inadequate adjustment means. the law provides for the protection of public and private interests of the asymmetry in the birth of a certain degree of public and private interests and to exacerbate the imbalance protection. pursuing the reasons, economy takes a leading role, moreover, the deficit in state system reform and the shortage of law ruling culture are all motivating and strengthening the unbalanced protection situation between public interest and private interest. the author researched and analyzed the argument between liberalism and communitarianism, the controversy of public option theory, and the decision-making game among rational main body, as well as took the full consideration of the basic legal system theory of western countries in the relationship between public interest and private interest, then deducted the necessity、feasibility and rationality of the balanced protection system between public interest and private interest. at last, the author analyses the modality and cause of unbalanced public-private 南京航空航天大学硕士学位论文 iii interests in the current legal system frame, and, it digs out the sticking point is the deficit of balanced protection between public interest and private interest in the dualistic public law and private law legal system. in the sociality standpoint of economic law, the author finds a legal system constructive track to get a balanced protection between public interest and private interest, that is a legal system, which takes equity and justice as the value core, competition and game as the regulating ideal, the third department as the balancer between public interest and private interest and takes procedure limitation to public utilities decision-making. key words: public interest, private interest, interest balance, economic law 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的 内容外， 本学位论文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容。 对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。 本人授权南京航空航天大学可以有权保留送交论文的复印件， 允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 (保密的学位论文在解密后适用本承诺书) 作者签名： 日 期： 南京航空航天大学硕士学位论文 1 绪 论 1研究背景 本文写作源自对我国社会发展过程中显现出来的公共利益和私人利益之间 关系日益复杂化、多元化问题的思考。当“房屋拆迁” 、 “土地征收” 、 “汽油涨 价” 、 “电费涨价”等这些社会热点越来越为人们所熟知的时候，其所折射出的 公共利益和私人利益之间的复杂关系也越来越为人们所关注。素为定纷止争的 法律在这样的利益冲突中，应根据怎样的原则、从怎样的角度、以怎样的手段 调整两者之间的关系， 最终又要达到怎样的目的？2004 年宪法修正案从宪政原 则出发，对此给出了一个相对明确的答案。该修正案第二十条规定：宪法第十 条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。 ”修 改为： “国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用 并给予补偿。 ” 修正案第二十二条规定：宪法第十三条“国家保护公民的合法 的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。 ” “国家依照法律规定保护公 民的私有财产的继承权。 ”修改为： “公民的合法的私有财产不受侵犯。 ” “国 家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 ” “国家为了公共利益的需 要， 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 ” 与修 改前的宪法条款相比较，修正案的最大进步在于，对国家的公益征收征用行为 增加了关于“补偿”的规定。从中可以看出，国家在强调公共利益的优先性的 同时，增强了对私人利益的保护力度：一方面，立法依然强调了公共利益的优 先性，国家可以据此对私人利益以征收或者征用的方式加以处分；另一方面设 定了公共利益实现的限制性条件，包括法定要件和补偿要件，以对私人利益的 对等保护作为对公共利益优先效力的根本限制。 随着 2004 宪法修正案的颁布，宪法学界、行政法学界、私法学界对“公共 利益征收征用”制度展开了激烈讨论。他们分别从宪政、行政、私权等角度论 证了公共利益和私人利益两者关系的法律定位问题，讨论了对两者实施保护的 法律制度的设计问题等。诸多论争的焦点首先集中在了对公共利益的界定标准 上，学者们指出，公共利益概念模糊不清是导致国家权力被滥用并且引发公私 利益冲突的首要原因，所以在立法中对公共利益概念的界定成为平衡公私利益 的先决性问题。讨论的另一焦点则集中在公共利益效力优先性上，即法律所保 护的公共利益与正当的私人利益发生冲突时，何者具有排除对方的绝对优先效 力问题。对此，学者们普遍支持了公共利益具有高于私人利益的优先性，但是 也有学者指出，公共利益的优先并非绝对，对于公共利益的适用需要从社会各 公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度研究 2 个现实层面上综合考量，并且应尽可能保护私人利益。但无论是在宪法学界、 行政法学界， 还是在私法学界， 暂时都没有找到对这两个问题较好的解决之道。 2研究意义 法律历来是利益矛盾的反映 ， 德国著名法学家耶林早就指出， 法律的目的 是平衡个人利益与社会利益， 实现利己主义与利他主义的结合。 从法与利益的 关系出发，经济法的法益就是通过经济法的各部门法采取有效调整手段来实现 私人利益、 社会公共利益与国家利益的实质上的均衡 。 在经济关系日益复杂的 今天，经济法的平衡功能已成为构建法律关系的重心和焦点。本文则从经济法 出发，在协调论的引导下，重新认识公共利益与私人利益之间多维性的、交替 性的互动关系，并致力于在经济法的体系内构建能够平衡两者之间冲突的法律 制度。 马克思认为经济基础决定上层建筑，法律制度作为上层建筑的重要组成部 分，其具体建构是由当时的社会经济发展水平决定的，我国社会的发展现状从 根本上决定了法律制度的发展方向。当前，我国经济体制正经历着从全民所有 制为基础、国家集中控制的计划经济，向逐步开放的、多种性质主体积极参与 的、自由竞争的市场经济的转型过程中。经济发展对法律制度的建设不断地提 出新的要求，社会利益结构中原有的公共利益需要法律重新的界定，在给予保 障的基础上建立必要的限制性法律制度；而新成长起来的竞争性的私人利益， 也要求法律提供更为完善的保护和协调机制。为满足公共利益和私人利益之间 这种多元复杂的发展需要，必须在充分了解公共利益和私人利益概念和相互关 系的基础上，提高立法水平、完善立法内容，有针对性地解决两者之间的矛盾 冲突。 宪法修正案中关于公益征收征用补偿规定的出现，为法学界思考和解决公 共利益与私人利益冲突的平衡问题，提供了一定的原则性指导。虽然公法学界 和私法学界对此给予了高度关注和热烈讨论，力争从理论和立法上解决公共利 益和私人利益之间的平衡协调问题。但是，公法和私法的传统二元法律结构前 提和他们在各自的制度价值的追求，都成为公私利益平衡的先天不足。私法的 岳彩申，袁林.经济法利益分配功能之解释j.北京：社会科学研究，2002：3，85. 张文显.二十世纪西方法哲学思想研究m.北京：法律出版社，1996：129. 李佳勋.经济法法益的法理探讨j.河南省政法管理干部学院学报，2006，97(4)：184 187. 南京航空航天大学硕士学位论文 3 最终价值本位是私人利益，而公法的最终价值本位是公共利益，公法学者主要 研究和探讨了公共利益原则在法律实施过程中所力求达到的效力范围，以及对 该原则进行适当限制的有效边界所在；私法学者也在私法效力范围内探讨着私 人利益与公共利益之间的关系，以及公共利益效力的有限性问题。学者们花大 量时间和精力关注公共利益的具体内容及其适用法律制度边界时，却把公共利 益的另一个相对应的且为依托的概念私人利益搁置一旁、未予充分关注。 公共利益无法单独存在， 其合法性的证成有赖于对私人利益的充分肯定。 并且， 我国法律制度构建目的之一就是要实现从极权的公共利益到限权的公共利益转 化。如果仅在原有公共利益概念中寻求构建一新的公共利益概念，这是无法解 决目前公共利益和私人利益之间的矛盾冲突的。我们需要跳出窠臼，从一全新 的角度去看待公共利益：通过对私权的肯定，真正求得符合公平正义的公共利 益。私权得不到应有的伸张，这正是公共利益实施者在一味的维护“公益”时 不断遭到社会置疑的根本所在。所以，为了求得公共利益的合法性、合理性就 必须时刻结合其与私人利益之间的互动关系，在博弈中求得两者之间的均衡。 然而，公私法域学者的理论似乎没有激起经济法学界的充分关注。根据当 下知悉的已有学说成果，经济法学者普遍地将社会利益作为经济法的本体来讨 论。相对私法、公法的二元结构，公共利益概念本身就是在讨论一种超越私人 利益、但又区别于国家利益的中间结构上的独立利益。但是，即便经济法以社 会利益作为自己的研究本体，其依然必须解决公共利益和私人利益之间的关系 问题。理清这对对立统一的概念，科学和客观的定位它们之间的平衡关系，对 于构建利益均衡社会和法治化政府等，具有极其深远的理论和实践意义。 3研究方法 笔者认为，理论成果是种在学术彼岸智慧之树上的诱人果实，而方法则是 到达彼岸的船桨，若是没有找到好的方法，寻求真理之路必然会一波三折。在 本文的研究过程中，主要采用了如下研究方法，它们分别是历史考察法、实证 分析法、比较研究法、以及多学科综合分析法。 历史考察法是将所要解决的问题纳入到社会发展的历史进程中去观察其产 生、发展、变化的形态，并从中挖掘出历史根源。因为任何事物都不是孤立地 存在和发展的，其总是在原有物质的基础上成长起来，人类社会的发展演变更 是如此。任何问题的特殊历史背景决定了其未来的发展状况，所以通过历史考 察法，发现公共利益和私人利益之间失衡表现以及根本原因之所在，进而给出 针对历史原因的制度安排，以克服制度的内在源发性不足。 公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度研究 4 实证分析法是针对实在法进行分析，指出现有的法律制度对于解决公共利 益和私人利益之间关系在调整手段上的缺陷。我国现有的法律制度关于公共利 益和私人利益之间的关系的规定，除了宪法原则性规定外，部门法尚未对具体 执行标准的作出规定，这严重影响了公共利益和私人利益平衡机制在现实纠纷 解决中的适用。 比较研究的方法历来为法学家们所重视，毕竟我国现代法治的构建主要是 通过法律移植实现的。在法律移植过程中，必须用比较的方法考察相同问题的 不同解决方法，并秉持批判的态度，在辨证批判的基础上进行移植，在移植的 基础上再进行批判地接收，如此循环往复，逐步完善我国的法律制度。 多学科的分析方法主要是在指在以法学理论解决法律现实问题的同时，应 该多角度地分析问题，转换一种思维模式，在应然的法律理想中寻找实然的法 律制度。在本文的命题研究和素材准备过程中，笔者研习了政治学、伦理学、 经济学、逻辑学等一些相关学科的研究方法和研究思维，并一一充足到论文中 间，以此拓宽论述的视野，使对法律制度的架构更加贴近现实生活。 4研究创新点 （1） 本文在辨证分析宪政法学和民法学研究公共利益的基础上， 转而将公 共利益和私人利益的关系纳入到经济法的范畴内进行研究，以经济法学的方法 论和视角研究公共利益和私人利益保护的平衡性法律制度。 （2） 从立法理念和具体制度的创设上提出了笔者独特的设想， 以期在经济 法的体系内能全面地解决公共利益和私人利益之间的平衡关系。 （3） 在公法和私法的二元法律结构的基础上， 指出对公共利益和私人利益 保护的一维价值取向的不足，提出在三元结构之中构建公共利益与私人利益保 护的平衡机制。 南京航空航天大学硕士学位论文 5 第一章 公私利益法律保护的平衡性问题 1.1 公私利益的概念与特征 对公共利益和私人利益的平衡追求首先需要建立在对这两者的概念和特征 进行辨析和鉴定的基础上，这也是全文论证的基础。公共利益和私人利益作为 利益的下位概念，其核心为“利益” ， “公共”和“私人”则是以利益指向主体 不同为基础对利益进行的划分： “公共”所指的是普遍的利益受众，而“私人” 则是指个别的利益受众。公私利益主体的差别和利益内容在社会生活中的多样 性、多层次性决定了二者一致与冲突的必然性。一个完整的法律制度体系应从 不同的角度出发调整公共利益和私人利益之间的复杂关系，公法和私法在各自 的立法本位上对公共利益和私人利作出了不同的价值选择，经济法以社会整体 本位作为出发点，在社会法的层面上建立公共利益与私人利益的法律平衡协调 机制。 1.1.1 公共利益的概念与特征 1.1.1.1 公共利益的概念 公共利益，公共之利益，其语意与公众福利、社会福利等词接近。从汉语 的构词方式来看，公共利益属于偏正结构，可以分解为“公共”和“利益”两 部分，其中“公共”是用来修饰“利益”的 。 “公共”主要是指利益的“受益 对象”是普遍的不特定的利益主体，而“利益”才是真正的内容，所以确定公 共利益的概念最主要的就是确定“公共”的范围 。对于“公共”的范围的确定， 可以从人缘和地缘上加以定位。 所谓人缘， 是指公共的范围根据一定利益相关 的人数的多寡作为认定公共利益的主体标准；所谓地缘是根据该利益涉及的地 理范围的广度作为公共利益的地域标准。但是因为地理标准带来的地区间的区 别对待，未被理论界完全采用。一般情况下将人缘标准作为确定公共范围的依 据。 在学术界，对公共利益的定义方法主要有两类，一类是使用抽象概括的方 法，譬如边沁认为：并不存在独立于私人利益的公共利益，公共是个虚构体， 一个社会的公共利益就是这个社会中所有人的个人利益之和。国家的目的就是 胡锦光 王锴.论我国宪法中的“公共利益”的界定.j中国法学，2005，(1). 胡建淼、邢益精.公共利益的法理之维/公共利益概念透析.j法学，2004， （10）5. 公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度研究 6 最大程度地促进公共利益，实现社会“最大多数人的最大幸福” 。 德国学者阿 尔弗莱德弗得罗斯则不同意边沁的上述观点。他从人的尊严出发，强调公共 利益是通过社会中个人之间的合作而产生出来的事物价值的总和，而合作的目 的就在人获得建构自我生活的尊严。 而马克思则指出 “公共利益”公共 利益不是仅仅作为一种“普遍的东西”存在于观念中，而且首先作为彼此分工 的个人之间的相互依存关系存在于现实中。 英国的哈耶克则对公共利益有一种 独特的见解：公共利益只能定义为一种抽象的秩序“自由社会的共同福利 或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能 定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是 仅仅提供最佳渠道， 使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。 ” 另一类方法则是以列举的方式在立法中规定公共利益的具体内容， 譬如我国 土 地管理法第 54 条规定： “基于国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地 和公益事业、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等目的，可以 划拨的方式无偿获得建设用地” ， 该条款实际上以列举的方式明确了公共利益的 范围。 上述两种定义方式来看，对理解公共利益的概念固然有一定的帮助，但对 于法律适用来讲，却仍然是困难的。抽象概括的方式在适用中会出现非常大的 主观性和随意性， 特别是在法官的司法裁判和行政机关行使行政权力的过程中， 就个案问题定位公共利益时，公共利益的具体内容是多方面因素综合作用的结 果。当然列举的方式相对前者要明晰得很多，但这种方法无法穷尽公共利益的 全部内容。社会的发展，技术的进步以及人们观念的转变，都会使人们对公共 利益的现实需求发生转变， 公共利益的内容必然会超出法律法规所列举的范围， 由此法律法规的适用落后于社会实际的尴尬局面也就无法避免了。 笔者主张在立法中将两种定义方法结合起来，即一定的抽象概念加上必要 的具体列举，以此确保法律规定中公共利益概念相对明确，同时克服法律规定 的滞后性。所以，本文认为公共利益应该是指国家基于公用事业规定的，由不 边沁.道德与立法原理导论m.时殷弘译，北京：商务印书馆，2ooo年：58. e博登海默.法理学/法律哲学与法律方法m.邓正来译， 北京： 中国政法大学出版社， 1998：298，316. 马克思恩格斯全集（第3卷）m.北京：人民出版社，1960：37. 哈耶克.经济、科学与政治/哈耶克思想精粹.冯克利译.江苏：江苏人民出版社，2000， 393. 南京航空航天大学硕士学位论文 7 特定主体享有的普遍的社会利益。 至于有关公共利益的更进一步的细节的内容， 则通过具体的法律适用程序解决，以实体法的对主体权利的安排和程序法对权 力实现的程序控制确定公共利益在个案中的应有之意。 1.1.1.2 公共利益的特征 公共利益的概念之所以难以确定，是由其内容的不稳定性、不明确性所决 定的。对于公共利益的丰富内容立法很难将其穷尽，并且如果立法穷尽了对公 共利益的具体规定，也不能避免公共利益泛化所造成的适用难题。法律的作用 在于建立积极有效的利益互动机制，在互动中求得不同主体的利益能够相互融 合、促进。以下讨论的特征恰恰可以帮助我们在立法、司法的层次上认识公共 利益的必要限度，构建公共利益与私人利益之间的平衡机制。 具体来讲，公共利益的特征包括以下四个方面： 首先是公共利益的不特定性，这是指公共利益是由不特定的社会成员所享 有的利益。 “公共利益” ，公共之利益。而在学者那里，有人提出公共利益是不 特定主体的利益，而也有学者提出利益有区域性，这些研究确实是在努力给公 共利益划定一个明确的界限，但所有的努力到最后都只能导致一个结果，那就 是主体虚化，进而公共利益边界也被虚化了。这种虚化是指就具体的公共利益 存在潜在的受众， 但潜在受众的存在却并不意味着利益的实施主体的必然存在。 即便某种有利益于公共利益的策略需要实施，但是所有的潜在受众却未必会主 动地去实施该策略，因为理性人都希望以最小的付出获得最大的收益，由此采 取了观望和“搭便车”的措施。所以，潜在受众根据成本收益的对比抉择， 最终可能导致那些有利于增进公共利益的措施因没有得到实施而最终破产。所 以公共的不特定性是指利益的实际指向的潜在主体范围的不特定性，及其可能 的利益实施主体的虚无化。 其次是公共利益的公权力性，这是指公共利益的实现总是与公权力、公权 力机关之间有着密切的联系，公共利益往往具有公权力色彩。就如宪法所规定 的，国家是公益征收征用的实施主体。无论是私法规范还是公法规范，立法始 终都没有给出关于“公共利益”一个明确的概念，而暗含的制度特色却是将公 共利益的实施权力最终授予给了国家，即公权力机关。但是，公共利益是公权 力干涉私人利益的效力范围最大授权原则。因此在公权力的行使上存在这样的 问题：在实体法和程序法上，一般情况下公权力以自由裁量的形式确定公共利 益的具体内容，尤其是通过在个案中对公共利益作出具体解释来实现这种权力 授予的具体形态。这种授权路径增加了公共利益内涵的不稳定性、多变性、不 公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度研究 8 可预测性，这些对于私人利益的实现而言则是潜在的妨碍因素。应该说，在一 定程度上克服公共利益实现过程中的公权力性，是平衡公私利益关系的重要方 面。 再次是公共利益的道德性。公共利益所具有的道德性体现在它跟集体主义 之间的密切关系。集体主义作为一种道德标准长期存在我们的观念中，并且长 期地得以宣扬和实践。一直以来，公共利益有着强烈的集体主义色彩，私人利 益与公共利益之间的关系往往是被放置作为个体的私人与具有公共色彩的集体 之间进行比较判断的，长期的集体主义道德观要求个人为了集体的利益主动地 放弃私人利益。这无论是在实在法律规范的语言表述中还是在司法审判、或者 是国家行使行政权力的过程中，都可以看到这样的价值论断。集体无疑是具有 公共性的，这很容易将两个概念混淆到一起，而且法律毕竟是从社会现实中衍 化出来的，现实的思维习惯和价值判断都会在法律中一一体现，公共利益与集 体主义在一定范围内的主体层面上也是存在一致之处的，这也必然会使公共利 益在制度设计上被烙上集体主义的痕迹。但相对“公共”这个概念，集体是有 限的公共，它不是社会意义上的公共，是有限的主体之间的公共。所以，简单 地将公共利益等同于集体利益，所得到的则不可能是社会意义上的公共利益， 也并不是真正的潜在任何不特定主体的利益了。所以，对公共利益的集体道德 的判断必须基于一个恰当的群体。 最后是公共利益的社会性。公共利益的社会性在于其利益的实现是为了满 足整个社会所有个体的普遍利益需求，这种社会性有别于一般的群体利益或者 集体利益、团体利益。要将公共利益与集体利益、区域利益、集团利益相区分 就必须认真对待公共利益的社会性。至少在法律层次上的公共利益应该是全社 会性质的，它不能被任意地约化为某种具体的集团利益的形式。将公共利益抽 象为社会性的利益，才能将公共利益纳入可控的范围内。同时，这也是判断公 共利益与私人利益之间关系的客观依据。在经济法的范畴内来讨论公共利益的 社会性，也正寻找到了公共利益这一被立法泛化的概念与经济法本体的暗合。 在经济法的社会利益本体论的射程内，公共利益的社会性也是将公共利益从行 政法所要调整的更为广泛意义上的公共利益相剥离的依据。在现有的制度体制 内，公共利益的利益主张通常是由政府作为其代言人的。但是，来自利益理性 理论却敏锐地指出了政府的利己色彩，强调公共利益的社会性，也就是强调了 公共利益是独立于政府利益之外的一种社会性的利益。 从公共利益的概念中我们得出的结论是：一、公共利益是一种独立存在的 利益形态，法律对此应该提供相应的保护。二、公共利益的不稳定性必须由法 南京航空航天大学硕士学位论文 9 律从制度上作出安排给予限制，以此在保护和实现公共利益的同时，能够发挥 这种利益对社会发展的推动促进作用。但对公共利益保护的制度安排不仅仅是 在法律价值选择上给出答案，更需要通过立法技术的改进和立法水平的提高在 法律实现过程中确立起来。 1.1.2 私人利益的概念与特征 1.1.2.1 私人利益的概念 私人利益，有个体利益、个别利益之意。相对于公共利益的主体集合性， 私人利益指向的是个体的、个别的利益。但本文中引用的私人利益概念，并非 仅仅指“个人利益” 、或者“个别利益” ，是因为在显现私人利益的主体独立性 的同时，还将其在与公共利益的“公力”性特点相对应。在一定程度上，私人 利益的界定范围与私法中的“私”有着密切的关系，毕竟作为个体意义上的利 益最直接的立法体现就是私法对私人利益的确认和保护。但社会发展丰富着私 人利益的具体内涵，除了传统私法所保护的财产利益和人身利益之外，私人利 益特别是财产利益的增值性内容越来越重要， 如私人的竞争利益和资本利益等。 这些新类型的私人利益对社会的发展进步起着非常重要的推动作用。为了保证 这些推动力继续发挥作用，法律应该给予更进一步的保护。所以，本文中所引 用的私人利益的概念为：私人享有的合法的利益。 1.1.2.2 私人利益的特征 私人利益作为一种区别于公共利益的独立形态，还在于它体现出来的以下 特征： 首先是特定性。在此所强调的私人利益的特定性是指：私人利益主体的特 定性，私人利益是特定主体对客体能否满足自身需要作出的价值判断和选择， 基于特定的主体，私人利益被具体化、明确化，因此具有了独立的法律意义。 私人利益与公共利益相互区别的首要标准就是利益主体的范围不一样，因此相 对于公共利益主体范围的模糊性，私人利益的首要特征就在于其利益主体的特 定性。在此所强调的私人利益的特定性是指在利益的实现方式上私人利益的享 有、获得和处分都是由特定的主体实施的。私人利益的获得取决于个人意志的 处断，并且不需通过多数人的共同意思或者权力机构允许的即可得以实现。私 人利益处分所带来的价值效果完全依赖于个人的意志，例如同样的完全合法的 债权处分行为， 在市场交易的过程中合同当事人既可高价处之， 亦可低价处之， 自然也可以免费馈赠，在此过程中，他人之权利无以介入，国家之权力亦不可 强制，此乃私人利益在实现过程中的特定性。 公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度研究 10 其次是明确性，私人利益的明确性主要体现在两个方面：一是主体的明确 性，二是利益范围的明确性。我国民法通则所规定的民事主体仅为两类： 自然人与法人。前者是自然之人，亦可理解为自然意义上独立的个人；后者为 法律拟制之人， 即以组织形式出现的主体符合法定条件被视为法律上独立个体。 或言法律上尚有其他类型的主体，譬如合伙。其实，合伙为非完全民事主体， 其虽有组织，但是实际责任主体仍为自然人。所以私人利益之主体在法律上规 定是极为明确的，而且私法拟制主体的合法性都是需要以法律的明文规定认可 为前提的。经济法法律关系之主体有国家、自然人、法人及其他组织，此种分 类是以各主体在济法法律关系中地位所作区分，但从利益角度出发分析，经济 法利益范畴内的私人利益主体是民法通则所规定的两类主体。私主体基于 法律规定的权利而合法获得利益即为法律上之私人利益。 从立法规定来看，私人利益范围相对公共利益来讲，也是明确的，主要包 括人身利益和财产利益。私法规范明确规定了人身权利和财产权利的范围。人 身权利包括人格权和身份权，财产权利包括债权和物权。私法的立法规范中可 能并没有把私人利益直接以利益的加以方式规定，但是它以设定私法主体的权 利方式确认和保护合法利益。这些利益就被定义为私人利益，所以就私人利益 的核心而言是明确的。当然私人利益亦可能存在一定的模糊外延，但这也是指 其与公共利益之间的相互冲突的边界上出现的利益不稳定状态。这是因为私法 规范规定了公共利益为私人利益限制的最基本原则，也就是所谓的：公共利益 乃私人利益之边界。事实上私人利益与公共利益发生冲突时，真正导致不稳定 的因素是公共利益本身的不稳定性。另外法律规范中的禁止性规范也为私人利 益的范围划定了明确的界限。根据“法无明文规定则为允许”的规则，私人利 益除非明确违反强制性法律规范或者直接损害了他人的合法利益，否则私人利 益就被推定为有效的。这样的基本原则的设定，突破成文法的立法局限，从现 实需要的角度确保了私人利益的明确性，因为私法规范中设计的禁止性规定要 比授权性规范明确得多。所以，无论从内涵还是从外延上来讲，私人利益在立 法中是一个比较明确的概念。 再次是自主性，私权自治是私法规范对待私权实现的基本精神，无论私权 的行使还是私权救济，都完全由当事人自主选择。在私权规范上建立这样的自 治机制也是私主体的明确性为前提的，而主体的明确性也就决定了私权自治是 必然的。这样的观念来自对人性的“理性”特征的认识，将追逐利益的权利完 全地赋予给了私人，以人的趋利性形成利益实现的竞争机制。另一方面，私人 利益的救济也是完全自主实现的。当私人主体利益受到损害时是否选择救济、 南京航空航天大学硕士学位论文 11 选择何种救济途径、如何确定救济的利益的范围等等，每一个进程中的决定权 都在私人自治的范围内。而中立的法院则坚持“不告不理”的原则，仅依据当 事人的请求发起对私人利益的维护救济。私人还可在公权力救济体系外寻求合 法的自力救济：如和解或者调解。国家、政府或者其他非私主体一般情况下并 不会关心、更不会强制私人利益主体选择如何救济的途径。但是，若是公共利 益遭受损失，作为公共利益的代表的机构却不能推卸的职责放弃救济，相反须 以积极的态度对待救济。所以，在公共利益受有损失时，公权力机构并没有选 择是否救济的机会，而是必须进行救济。法律赋予公权力机构以公共利益代表 者资格的同时，并不仅仅授予权力，同时也为其设定了必要的责任。由此可见， 私人利益在救济上有着公共利益救济无法比拟的自主性和积极性。 罗马法学家乌尔比安曾说过一句经典名言： “公法是涉及罗马国家的关系， 私法是涉及个人利益。 ” 乌尔比安这句话被查士丁尼法典转载， 从此这一观点随 同罗马法世代传袭下来，直至今日。现代大陆法系的私法规范秉承古罗马法的 传统， 通过公法和私法的划分对利益从公共和私人两个基本层次上进行着调整。 但这种划分已经开始受到挑战：公共利益和私人利益之间关系的微妙演变，使 得从公共法和私法各自角度出发的利益调整法律机制，已经不足以更为有效地 调整两者之间的关系了。总之，无论是公共利益还是私人利益，这两个概念在 法律上具有独立意义，而在社会不断发展的今天，其具体内涵也在发生着深刻 的变化，相互之间的关系已非简单的二维关系，其在现实层面的复杂性对法律 制度的价值选择和立法技术都提出了深刻的变革要求。 1.2 公私利益相互关系 对于公共利益与私人利益的“平衡”保护，就是在立法的角度对两者的关 系进行安排，对两者的相互作用在法律上作出新的维度的制度构建。平衡是法 律调整公共利益和私人利益相互关系的应然结果，因此文章进一步阐明这两者 在事实层面上的相互关系，以此作为本文探讨公共利益与私人利益之间平衡关 系建立的另一现实基础。 1.2.1 公私利益的对立统一关系 对立统一关系是公共利益和私人利益相互关系的最基本形态。就公共利益 与私人利益两者的利益内容而言，它们之间的关系既有统一的一面，也有对立 的一面。首先，公共利益和私人利益的统一性在于两者的实现都有赖于另一方 利益形态的存在。私人利益的最大化需要有公共利益作为基础。公共利益为私 公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度研究 12 人利益的实现提供了正常的社会秩序、节省了生产和交易的成本，减少了交易 的风险，使得个人利益尽可能实现最大化。公共利益的最大化也离不开私人利 益的实现，只有公共利益的实现与私人利益的实现达成一致时，公共利益才能 大于个别的私人利益之总和。 其次， 公共利益和私人利益之间也存在着对抗性。 一方面，这种对抗性存在于主体间的差异上，私人利益主体是特定和明确的， 公共利益的主体则是不特定、不明确的。在公共利益的实现过程中，经常会有 私利益主体 “搭便车”的行为出现，这种行为表面上看与公共利益的实现路径 是一致的，但实际上往往会损害公共利益。因为私人利益的实现成本转嫁为公 共利益的实现成本，从根本上降低了公共利益的实现程度；另一方面，在立法 中普遍存在公共利益优先原则，即在公共利益和私人利益发生冲突的时候，公 共利益优先于私人利益。为了公共利益的实现，私人利益在某些时候需要为实 现公共利益承担额外的成本，这种成本与受益之间的落差也就导致了公共利益 和私人利益相互间的对立关系。 1.2.2 公私利益的竞争博弈关系 公共利益和私人利益在实现手段上， 相互之间的关系既有相互协作的一面， 也有相互博弈竞争的一面。比如，根据宪法的规定，国家为了公共利益的需要 可以征收私人财产，但是应该给予相应的补偿。此时，公共利益和私人利益之 间就是相互竞争的关系。公共利益和私人利益为了实现各自的最大利益相互竞 价，彼此之间在对方的价格剩余上进行争夺。但是，公共利益和私人利益相互 竞价的过程不能仅仅考虑到直接成本的竞争，还会在间接成本和间接利益上进 行争夺，包括机会成本、长远利益等等。此时公共利益与私人利益之间又形成 了互相博弈的关系。也就是说，无论是私人利益主体还是公共利益主体，在与 对方争取最大利益的过程中， 相互之间的决策都会受到来自对方的决策的影响。 一方利益主体极力争取自身的利益最大化的决策会直接影响到对方利益主体的 决策，而对方利益主体的决策最终仍然会反作用己方的利益。譬如，公共利益 的实现成本和实现程度肯定会影响到私人利益的实现成本和实现程度，而由于 公共利益优先原则的存在，这是私人利益主体必须考虑的策略选择的条件，即 当利益争夺超过了公共利益所能承受的边际成本时，私人利益的实现成本会增 加、实现程度会降低，这也就违背了私人利益主体与公共利益主体竞争的初衷 了。反过来，公共利益的实现成本和实现程度同样也会受到来自与私人利益的 相互决策过程中的博弈作用力的影响。法律制度的构建就是必须在这两者的策 略选择中，制定恰当的规则，使两者在各自的策略选择上会受到自身策略的反 南京航空航天大学硕士学位论文 13 作用力的影响，进而在公共利益和私人利益的实现过程中，由各自承担相应的 成本，降低非理性成本的转嫁，以确保公共利益和私人利益在竞争博弈中实现 动态平衡。 1.3 公私利益在立法中的平衡性问题 构建公共利益与私人利益之间的平衡关系， 是法律的深刻而又根本的追求。 宪法中的相关规定只是实现这个追求的起点，进一步实现这种追求需要在部门 法中作出更为详细和可行的规定。 1.3.1 宪法立法中的公私利益平衡 从 2004 宪法修正案中我们可以看到， 国家根本大法对于公私利益平衡的深 刻追求。国家依公共利益之名与实可征收私人财产的条款，宪法条文中早已有 之。根据这个规定，国家权力出于公共利益的需要，获得了对私人财产的至高 无上的处分权。2004 年的宪法修正案则对这项绝对性公权力作出了相应的限 制，在原有条文最后添加了“并给与补偿”这几个字。仅从该修正案的结果出 发，并不能看出国家对于公共利益和私人利益保护的立法价值取向的转变。但 回顾宪法的修改历史， 即可深刻体会到这几个字对于私人利益保护的重大意义。 宪法保留了国家根据公共利益行使国家权力的绝对性，同时提出了对私人利益 补偿的必要性，不得不说这是我国法治化建设进程上具有里程碑意义的一步： 从宪法层面开始赋予私人利益以与公共利益相对等的法律地位。由此，我们看 到了公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度创建的必要性。 对于公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度的构建， 2004 宪法修正案 给出了原则性规定，这为今后公私利益平衡的进一步立法开辟了宪法路径。但 是，原则性规定代替不了具体部门法的规定，据此宪法修正案也给我们带来了 许多悬念：1、修正案中规定的“国家” ，是怎样的“国家” ：是所有以国家名义 作为的“国家机关” ，还是经过立法授权的代表国家的特殊的机关，又或者是现 有有权国家机关所所“委托”的其他组织？ 2、何谓“公共利益”？公共利益 应在部门法中作怎样的规定，抽象概括式或者列举式？对公共利益具体内涵的 解释权力应交由一个怎样的“合理”的主体行使？对于诸如此类问题，专家学 者们尽心尽力研究着，一时间各种观点风起云涌、惊涛拍岸。但在普遍承认公 共利益内涵的不确定之后，再继续深入探究者却不多见。确实，给出公共利益 明确的定义已经是难于上青天，这也恰恰阻碍对公共利益与私人利益之平衡保 护进行深入探讨的步伐。3、关于“补偿”的规定，也有太多的未明之义：譬如 公共利益与私人利益保护的平衡性法律制度研究 14 补偿标准，补偿的执行程序，补偿无法实现的救济制度等等。这些问题该如何 解决，在我国尚未建立违宪审查司法制度的情况下，普通法律应建立怎样的公 私利益平衡保护的法律规范，将如何实现公私利益失衡后的救济？我们不得不 承认这个事实：宪法规定并不能直接在司法实践中加以引用，所以只有通过相 关部