（民商法学专业论文）劳动合同效力研究(1).pdf

劳动合同效力研究 摘要 劳动合同效力制度的设计，必须要以劳动合同的特殊性为逻辑起点。劳动合 同作为契约的一种类型，它与普通民事、商事合同有着诸多共性，但作为特定法 律的一种表现形式，它又具有特殊性：第一，劳动者在履行劳动合同过程中的从 属性使传统民法中的“契约自由”大打折扣；第二，劳动合同不仅是就业权实现 的一种工具，承载了劳动者的生存利益，也承载了社会进步的动力，使合同利益 呈现外部性；第三，劳动合同作为典型的关系性契约，履行具有人身性和继续性， 传统合同的功能不能完全实现。因此，劳动合同的有效要件、约束力、无效后果 的处理必须有着不同于普通民事合同的特殊规范。抱着对民事合同效力规范欣赏 的态度来直接改造劳动合同效力制度不利于劳动者权益的保护和劳动合同关系 的和谐发展。劳动合同效力制度的重构，必须从倾斜保护劳动者、尽量维护劳动 合同效力的价值取向出发，放宽劳动合同的有效要件，肯定口头、默示形式劳动 合同的法律效力，并重新定义事实劳动关系，尊重劳动关系的实际履行。在劳动 合同无效的处理中应设立特殊规则，并赋予无过错的劳动者与用人单位继续订立 劳动合同的自主选择权。这样，使劳动合同立法在实现国家规范劳动合同行为的 同时，积极地保障劳动者的合法权益，使劳动合同真正成为劳动关系中的重要基 石。 关键词：劳动合同；合同效力；事实劳动关系 i i a b s t r a c t t h ep a r t i c u l a r i t yo fl a b o rc o n t r a c ti st h el o g i c a ls t a r to fd e s i g n i n gl a b o rc o n t r a c t e n f o r c e m e n ts y s t e ml a b o rc o n t r a c ta sak i n do fc o n t r a c t , h a sc o m m o n n e s sw i t hc i v i l l a wa n db u s i n e s sl a w , b u ta saf o r mo f g i v e nl a w , i th a si t so w nc h a r a c t e r f k s t l y ，t h e s u b o r d i n a t i o nn a t u r eo ft w op a r t si ni m p l e m e n t a t i o no fl a b o rc o n t r a c tm a k i n gt h e c o n t r a c tf r e e d o m i nt r a d i t i o n a lc i v i ll a wl e s sf r e es e c o n d l l a b o rc o n t r a c ta sak i n d o ft o o lt h a tt h ee m p l o y m e n tr i g h tr e a l i z e di sn o to n l yl a d e dw i t ht h el a b o r s e x i s t e n c ep r o f i t ，b u ta l s ol a d e dw i t ht h ed r i v eo fs o c i a li m p r o v e m e n t ，m a k e sc o n t r a c t i n t e r e s t sp r e s e n tt h eo u t s i d ef i n a l l y , l a b o rc o n t r a c ta sat y p i c a lk i n do fr e l a t i o n a l c o n t r a c t ，w i t hi t se n f o r c e m e n th a st h en a t u r eo fb o d ya n dc o n t i n u i t y , m a k i n gt h e f u n c t i o no ft r a d i t i o n a lc o n t r a c tu n r e a l i z e df u l l y s o ，t h et r e a t m e n to fl a b o r c o n t r a c t sv a l i df a c t o r s ，s a n c t i o n ，i n v a l i de f f e c t ss h o u l dh a v ead i f f e r e n tc r i t e r i o nf r o m t h ec o m m o nc i v i lc o n t r a c t ，h o l d i n gt h ea p p r e c i a t i o no fc i v i lc o n t r a c te n f o r c e m e n t r e g u l a t i o nt od i r e c t l yr e s t r u c t u r el a b o rc o n t r a c te n f o r c e m e n ts y s t e mi sn o tg o o dt o p r o t e c tl a b o r sp r o f i ta n dl a b o rc o n t r a c tr e l a t i o n s h i pt h er e s t r u c t u r eo fl a b o rc o n t r a c t e n f o r c e m e n ts y s t e mm u s ts t a r tf r o mp r o t e c t i n gl a b o ri n c l i n e d l ya n dt r y i n gt om a i n t a i n l a b o rc o n t r a c te n f o r c e m e n t ，l o o s i n gt h ev a l i df a c t o ro fl a b o rc o n t r a c t ，a f f i r m i n gt h e l a we n f o r c e m e n to fo r a la n dt a c i tl a b o rc o n t r a c t ，a n d r e d e f i n i n g f a c t u r el a b o r r e l a t i o n s h i p f o rr e s p e c t i n gt h ef a c to ft h ef u l f i l l e dr e l a t i o no fw o r k i n g s p e c i a l r e g u l a t i o ns h o u l db es e tu pa n dt h er i g h to ff r e ec h o i c eo fc o n t r a c to n e - s i d e ds h o u l dt o b eg i v e nt ol a b o r s i nt h i sw a y , m a k et h el a b o rc o n t r a c tl a ww h i l er e a l i z i n gt h ec o u n t r y s t a n d a r d i z e st h el a b o rc o n t r a c tb e h a v i o r a l l y , e n s u r et h el a b o r e r sl e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t sa c t i v e l y , t h e nt h el a b o rc o n t r a c tw i l lb et h ei m p o r t a n tf o t m d a t i o ns t o n eo f t h e w o r k i n gr e l a t i o n k e yw o r d s ：l a b o rc o n t r a c t ；e n f o r c e m e n t o fc o n t r a c t ；p r a c t i c a ll a b o r r e l a t i o n s h i p m 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特另t l d h 以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名 缪舾 日期：麻年，n z 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“- 4 ”) 作者签名： 导师签名： 宠釉 l 气砭 日期：即诂月 日期：i 舡，( 年y 月 硕士学位论文 1 1 研究背景 第1 章引言 劳动合同在劳动法中处于一个相当重要的地位，它是实现劳动法全部理念 的一个缩影，劳动法的性质和内容无不影响着劳动合同。“劳动契约乃劳动关系 之核心，一切劳动关系均建立在劳动契约之上，并由此而展开，即使团体协议之 目的也在保障劳动契约。”而劳动合同效力体现着国家对劳动关系的引导和评 价，是劳动合同法律属性的充分体现，是劳动合同走向合理、公正、效率的保证。 劳动合同目的是否预期实现及实现程度，完全取决于劳动合同效力的法律位阶。 我国现行劳动法的劳动合同效力的规定不仅过于简单，而且对合同生 效要件的要求过于苛刻，体现了计划经济下国家极强的干预色彩。劳动法一 方面，对劳动关系的本质和劳动力市场的现状重视不够，过多地考虑了法律的引 导功能，法律调整过于超前，使大量劳动合同归于无效，陷入了理想主义的泥沼； 另一方面，在无效劳动合同的处理上，依照了传统民法的思路，规定“自始无效”， 不仅使劳动者的劳动权益保障落空，而且劳动合同直接无效对劳动者又意味着失 业，给劳动者带来更为不利的后果，最终造成了国家干预与劳动合同双方利益的 严重失衡。之后，由于考虑到劳动合同的实际履行特征和不可逆转特征，我国又 产生事实劳动关系的概念。但我国的“事实劳动关系”从产生起就和劳动合同的 书面形式联系在一起，内涵并不明确。因此，在实践中，大量的劳动合同究竟有 效还是无效，常常纠缠不清，造成理论和实践的极大混乱。 现在，我国劳动合同法的制订己被正式列入立法议程。劳动合同效力 的重构无疑是其中相当重要的问题。劳动合同效力的合理设计将扭转现行劳动合 同效力制度的尴尬局面，也将对劳动关系的有效建立和劳动关系的稳定产生深远 的影响。 1 2 国内文献综述 我国劳动法上劳动合同效力制度的缺陷引起了不少学者的关注。在学 界，关于劳动合同效力制度研究的文章，迄今大约有3 0 多篇。这些文章从不同 的角度对这一问题进行了分析：有的从合同瑕疵的角度和效力出发；有的从无效 合同的类型着手；有的则结合具体案例进行分析；有的从合同形式、订立程序等 方面存在的问题进行论述。分析比较这些文章，发现它们基本形成了三类观点： 第一类是在计划经济时代国家应强烈干预的思想下，对劳动合同的效力认定，采 取非常严格的认定标准，把一些合同的形式要件如书面形式等硬性作为合同生效 的条件，从而把大量的口头合同视为无效合同，或者认为合同条款必须完全具备， 劳动合同效力研究 缺少任何一条必备条款，劳动合同均应视为未成立而无效。显然，这类观点与现 代合同法鼓励交易，维护交易安全的趋势和精神相去甚远，不符合劳动法的实际 需要，既不利于劳动关系的稳定，也不利于对处于弱势地位的劳动者韵保护。n 】 第二类是将改造劳动合同效力制度的目光转向民事合同领域以求良药，认为劳动 合同效力制度存在缺陷的根本原因在于效力认定的二元机制过于刚性，不是有效 就是无效，并没有给当事人自由选择的余地，因此建议吸收民事合同中可撤销合 同的规定，做一项富有综合性和巧妙牲的制度安排。这种观点的实质是囿于“私 法”理念，站在民法、合同法的理论基础上，抱着对民事合同规范欣赏的态度来 直接改造劳动合同，吸收民事合同法中关于合同效力规则的成果。第三种观点， 认为“劳动法根植于民法，又超越了民法。”“1 其超越民法之处同样体现在劳动 合同的效力方面，主张根据劳动法自身特点及劳动合同效力特点重新改造现行劳 动合同效力规则。同时他们注意到事实劳动关系是一个和劳动合同形式要件有关 的概念，只有正确认识非书面形式的合同效力，才能解决长期困扰人们的事实劳 动关系问题。但遗憾的是持此观点的仅为少数学者，并且对事实劳动关系有持肯 定态度的，也有持否定态度的，对是否继续保留“事实劳动关系”概念也是莫衷 一是，并没有能系统的论述劳动合同效力制度的构建。 1 3 本文研究内容 劳动合同效力制度应当包含劳动合同的有效要件、无效的认定及无效后果的 处理等内容。而对劳动合同效力制度的研究，离不开对劳动合同特殊性的认识。 本文的第2 章将劳动合同与普通民事合同进行比较，尝试挖掘出劳动合同特殊性 体现于劳动合同效力方面的法律需求；在第3 章中，考察我国劳动合同效力制度 的现状，分析劳动合同效力制度的困境，并对实践中对其的补充和突破做出评价； 在最后的第4 章中，从倾斜保护劳动者、尽量维护劳动合同效力的价值取向出发， 讨论劳动合同的有效要件，探讨特殊情况下劳动合同的效力认定，重新定义事实 劳动关系，并研究设立劳动合同无效的处理中的特殊规则，进行劳动合同效力制 度的重构。 硕士学位论文 第2 章劳动合同的特殊性 从劳动合同的特殊性出发，挖掘特殊性的法律需求，是我们设计劳动合同 效力制度的逻辑起点。劳动合同的特殊性，是指劳动合同相对于传统民事合同所 表现出的差异。对于劳动合同与传统民事合同的区别，很多学者都曾作过研究， 提出有主体不同、受国家干预的程度不同、确定报酬的原则不同、适用的法律不 同、责任后果不同等外在表现，但都未能从本质上揭示两者之间的差异。本文 认为，从劳动合同的订立、履行、终止的全过程来审视，劳动合同具有从属性、 外部性和关系性这三大特殊性。 2 1 从属性冲击契约自治的平等基础 从属性是指劳动合同中的一方主体劳动者，相对另一方主体用人 单位具有地位上的从属性。 ( 1 ) 经济上从属性 这是由资本的本质所决定的。马克思最早提出市场条件下工人与资本的关 系是“从属关系”，揭示了以资本为中心的市场化的劳动关系中劳动的从属性或 从属劳动的特质。从资本的功能来看，资本具有承担风险的能力和使个人经营能 力的隐性信息转化为公共信息的能力，个人资本拥有量的大小就反映了其承担风 险的能力和经营能力的大小。市场的选择使资本拥有量多的人成为雇主，承担企 业风险，有权索取剩余价值，资本少或无的人则成为雇员，挣得固定的薪水，但 必须服从雇主的权威。劳动者天生具有从属于资本的特性。 首先，在市场经济的条件下，市场化的劳动关系中，劳动者虽然可以以劳 动力所有者的身份与雇主自由签订劳动合同，但劳动者作为劳动力的所有者只能 从属于资本，受劳动力市场的需求和价格制约。其次，从劳动目的来看，劳动者 从事劳动并不是为自己经营而劳动，而是为雇主劳动，按照劳动价值论创造的企 业利润并不归劳动者所有，劳动者获取的仅是提供劳动力再生产的必要报酬。虽 然在现在有劳动者参与企业分红的特例，但从总体上看，劳动者仍以从属劳动为 主。再次，从劳动过程来看，在履行劳动合同的过程中，劳动者必须将自身纳入 雇主的生产组织体系中去，对内享受本单位职工的权利，承担本单位职工的义务， 对外以单位的名义从事生产经营活动。 ( 2 ) 组织上从属性 首先，劳动合同中劳动者组织上的从属性与劳动合同履行过程中的人身性 。相关论述可参阅；马强劳动合同若干问题研究中国人民大学学报，2 0 0 0 ( 1 ) ：曹艳春劳动合同与民 事合同之比较及启示当代法学，2 0 0 2 ，( 5 ) ：杨佳红，宋宗宇劳动合同与普通民事合同的求异研究重庆 大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 2 ，( 5 ) ；王金增劳动合同与劳务合同、雇佣合同辩析中国劳动关系学院学 报，2 0 0 5 ，( 6 ) 3 劳动合同效力研究 密不可分。劳动合同要求劳动者亲自履行，完全履行，劳动者必须将自身劳动力 与生产资料相结合，在雇主的安排和指挥下从事劳动，由于劳动力与劳动者不可 分离，也等于劳动者要让渡一定的人身自由。其次，劳动者的劳动需要服从雇主 的指示，遵守单位的各项规章制度。这包括了工作时间、工作地点、工作岗位、 工作流程等要接受雇主的指挥，雇主对劳动者还有检查、监督，甚至惩罚的权利。 因此，我们说劳动合同双方当事人法律地位平等，对此的“平等”应做这 样的理解：虽然劳动者并不是将自己作为商品或者物品加以出卖与转让，“3 从表 面上看，双方都有缔约或不缔约的自由，劳动合同是双方自由意志的表示，但从 实质看，双方现实地位不平等，交换不对等，劳动者的自由意志在从属地位下大 大受到限制。 民法合同中，当事人地位平等则是最重要的命题。传统民法理论中，人被 抽象成理性的平等个体，并借助个人主义、“天赋人权”学说为“人的意志生来 就是自由的”提供论证，创造出契约自由这支配整个私法领域的经典理论。在契 约自由思想的指导下，人的理性以契约的方式体现为权利义务，并在现实中得以 贯彻，合同是相互同意和自由选择的结果。契约自由原则极大地解除了封建桎梏 下的等级束缚，使近代资本主义经济在近一百多年得到飞速发展，但也使自身走 向衰弱。契约自由的真正实现有赖于这样两个基本前提：( 1 ) 主体抽象平等。在 近代契约中，和契约有关的各种社会关系被统统放逐，人做为一个抽象的存在， 舍却了其固有的经济上的、政治上的、知识结构上的一切差别。主体平等是私法 自治的基础，深深地镌刻在民法理论的基石上。( 2 ) 完全市场的假定。古典契约 理论的契约自由依赖于这样的自由竞争市场：契约不对当事人以外的任何第三人 构成损害，每个决策者都拥有关于其选择的性质和结果的完整信息，双方有充分 选择的权利，及交换分配的公正。在传统民事合同中，实证主义是其哲学基础， 契约自由是其核心，而抽象人格平等和自由主义是契约自由的理论支撑。 然而，在劳动契约中，从属性的特征对劳动关系中的双方当事人平等的基 础产生了巨大冲击。 ( 1 ) 雇主和劳动者现实地位不平等影响自由选择。劳动者只有和雇主的生 产资料结合才能创造价值。劳动力必须以人为载体，无法储存，一旦不被雇佣， 就会随着生命的过程而消耗。从现实情况看，劳动者必须在雇主“招聘”的前提 下才有缔约的机会，劳动力资源的丰富和层出不穷的替代工具，使劳动者对交换 的需求大大地比雇主急迫，雇主才真正享有话语权。1 ( 2 ) 雇主和劳动者交换的不对等影响自由选择。在劳动合同的履行过程中， 劳动者付出的是人身性的劳动，而雇主付出的则是财产性的报酬；劳动者要得到 的是维持生计的报酬，而雇主得到的则是剩余价值的利润。劳动者的自由选择范 围更多地受到自身素质局限，所以，劳动者在劳动关系中有更多的“不自愿”。霍 4 硕士学位论文 尔姆斯曾对传统民法合同中对合意的确定寄希望于事物的表面进行嘲讽：“一个 意志成为另一个意志的奴隶。”“1 对此，恩格斯曾作过精辟剖析：“劳动契约仿佛是由双方自愿缔结的。但是， 这种契约的缔结之所以被认为出于自愿，只是因为法律在纸面上规定双方处于平 等地位而己，至于不同的阶级地位给予一方的权力，以及这一权力加于另一方的 压追，即双方实际的经济地位这与法律毫不相干的。至于经济地位迫使 工人把最后一点表面上的平等权利也抛弃掉，这仍然和法律毫不相干。”1 劳动 关系中的“契约自由”，只不过是雇主单方归制权的法律伪装罢了。”1 因此，现 代各国劳动法，基本上都在原本是私法的合同中融入了相当的公法规范，以纠正 劳动者的弱势地位，尽可能地实现契约正义的价值目标。这是根据契约正义理念 通过国家干预对契约自由进行的修正，也是对传统契约自由理论的扬弃和升华。 2 2 外部性劳动合同利益的现实考量 “外部性”是经济学用来解释“市场失灵”的一个重要概念，外部性的存在 是对“完全竞争市场”假定的一个证伪。所谓“外部性”，是指某种经济交易所 产生的成本或收益，这种成本或收益落在第三方而非交易者身上。外部性的存在 突破了“完全竞争市场”假说，它导致了市场的无效率，从而引起“市场失灵”， 成为论证国家干预市场的一个重要原因。 在合同中，我们也可以提出外部性的概念。当合同交易的额外收益和成本 并未被完全包括到合同交易中去时，就产生合同的外部性。合同的外部性与古典 契约中合同相对性原则是相矛盾的。所谓合同相对性原则，包括两层含义：“其 一是，除合同的当事人外，任何其他人不得请求享有合同上的权利；其二是，除 合同的当事人外，任何人不必承担合同上的责任。”合同相对性原则源于合同 自由和意思自治这两个近代合同法上的原理，它能把直接主张合同权利的人的范 围限制在订立合同的当事人内，从而为合同自由不受任何其他人的干预提供理论 依据。合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，也是我国合 同立法和司法所必须依据的一种重要规则。在我国民事合同中，除了有关债权人 的代位权，别除权和撤销权等的规定而给予第三人一定的从债权延伸出来的权利 外，并没有突破合同相对性的其它内容。 合同外部性可以分为正外部性和负外部性，其划分标准取决于合同交易当 事入以外的第三方是否无偿地享有交易行为带来的额外收益( 权益) 或是否承担 了额外成本( 损失) 。合同的正外部性给第三方无偿地带来收益( 权益) ，由于它 是在不降低合同交易当事人效用水平的同时，提高他人乃至整个社会的效用水 平，因而是一种帕累托改进。毫无疑问的，合同交易行为促进了民事流转，使得 商品的使用价值得以实现，为社会增进财富，从这个意义上看，具有正外部效益。 劳动合同效力研究 因此各国的法律制度都对合同交易进行规范，保护、鼓励正当的合同交易，规范 不适当的合同交易，从而最大限度的发挥合同正外部性的作用。合同负外部性给 第三方造成损害，它在使合同当事人效用水平提高或不提高的同时，降低了他人 的效用水平，因而不是一种帕累托改进，不符合效率原则。特别的，这种额外成 本是非契约性的，即没有包含在合同交易的价格机制里面，因而受不到市场的抑 制，就转移到社会、公众方面。因此，需要国家通过管制、强制等干预手段强化 合同主体的社会责任，矫正和抑制合同主体的负外部性，也即外部性成本的法律 内化。 劳动合同相比较其它民事合同，订立的外部性、履行的内部性特征突出。 这是因为：其一，劳动合同是劳动者就业权实现的重要途径，不仅是劳动者谋生 的手段，也是劳动者获得劳动力再生产的对价的条件。劳动合同的履行关乎劳动 者的生存权益；其二，劳动是价值的唯一源泉，劳动是创造财富的重要因素，是 经济和社会发展的基础，是不断满足人们物质文化生活需要的重要条件。可见， 劳动合同其实承载着劳动者的生存权和社会的进步动力，劳动关系平衡的破坏， 不仅使当事人之间的效益下降，还给社会带来巨大损害。因此，在劳动合同的内 容中，劳动立法要求用人单位必须履行劳动基准的法律义务，包括不得违反最低 工资制度、必须为劳动者提供安全生产和劳动防护的条件和设施。“”这些劳动条 件、工时、工资等本属于当事人自由协商的内容，都不得不渗透着国家的强制性 规范。原因在于：一方面，对劳动者劳动力过度的开发和使用，将造成劳动者素 质和社会整体劳动力水平的下降，另一方面，对劳动者的人身权利，甚至生存权 利缺乏保障，将成为社会不稳定因素，造成社会动荡等一系列社会问题。劳动权 与人的生存、发展和社会进步的联系越来越密切，而劳动权的中断实现或者不能 实现将成为很多问题的起点。有学者指出：“如果说今后中国可能会发生某种不 稳定局面的话，那么，酿成这种不稳定局势的主要因素应该是劳动问题的积累和 社会劳动关系矛盾的激化。”“u 实现劳动合同的正外部性、抑制负外部性应当通过两个方面的努力来实现： 一方面要求劳动合同立法应当保障劳动者就业权的实现。因为劳动力与生 产资料相结合是就业和劳动关系的实质内容，在此意义上劳动关系的运行过程亦 即劳动者就业权的实现过程，其中就业前、就业中阶段分别与劳动合同的订立、 履行阶段重合，劳动合同是实现劳动者就业权的一种法律工具。劳动者的就业权 的实现直接关系到劳动者和其家属的生存。劳动合同立法应当把保障劳动者就业 权的实现作为劳动力市场秩序和劳动合同运行秩序的基本取向和重要内容。“2 1 另一方面，通过法律手段使劳动合同的负外部性成本内化：第一，颁布权 益保护法，将事后处置改为事前制约( 劳动基准、劳动安全卫生条件) ；第二， 通过国家强制增加雇主的额外成本( 失业保险的成本等) ，以及将负外部性通过 硕士学位论文 社会分担风险的办法来分散危险和消化损失( r 伤保险等) 。 2 3 关系性l 劳动合同功能的重新认识 麦克尼尔在新社会契约论中，把契约现象分为两种理想状态：“个别性 契约”和“关系性契约”。其中，“个别性契约”是指当事人之间除了物品的单纯 交换外当事人之间不存在任何关系。它的范式就是新古典微观经济学的交易。“ 比如，一次性的物品买卖关系。而“关系性契约”中，当事人之间具有极强的人 身关系，契约随着对未来的合作计划和时间的推移逐渐展开，双方受到各自权力 的制约，体现了很强的相互性。在社会经济实践中，契约包含着时间维的扩张、 当事人的相互依存性、在承诺和期待的基础上进行的规划的非一次性结算等，其 中最关键的词语是“交换”和“过程”。 劳动合同的关系性体现在，有关规划将来劳动交换过程的劳动者和雇主之间 的各种关系，不仅体现在书面契约中的一系列承诺，更包括系列非承诺性的交 换、规划、安排，劳动关系具有持续性和变动性的特点。这种认识不仅揭示了劳 动合同是一种重在实际履行的合同，也使我们对劳动合同的功能有了全新的认 识。 ( 1 ) 由于双方信息掌握得不对称和不完整，劳动合同无法预见未来的全部， 将来实际发生的交换并不都由劳动合同来规划和安排，劳动合同的内容在履行的 过程中不断变动。承诺只能包括全部情况的一部分。“4 1 劳动合同最终价值的实现， 依赖于自身条款的弹性化需求，以此来解决劳动关系存续期间未来各种不确定因 素的加入。如企业根据市场的变动，作出经营战略、发展战略的变化，减员增员 的需要：员工个人能力的变化，身体素质的变化；以及随着情势变更劳资双方达 成新的工资标准等等。劳动合同是一种不完全合同。 ( 2 ) 劳动合同双方在签订合同时，合同内容并非完全是其真实意思表示的 结果。关系性契约中的突出特征是“交换”和“过程”：通过交换，形成一种身 份关系和等级秩序，也是通过交换，得出“愿意”和“不愿意”的意志结果，产 生愿意占优势的肯定性平衡。而在现实中，通常双方对交换的依赖性并不平衡， 这就形成了权力不平衡，权力的不平衡必然导致意思自由的强弱。 因此，对于劳动合同的功能我们应当做一个倾斜的认识。一般地，合同的 缔结包含了两层含义，亦即包含了两种功能，一是双方当事人缔约的合意；二是 合同关系中具体权利与义务的配置。在传统民事合同中，普遍存在的是“个别性 契约”，双方达成的协议是履行权利义务的依据。为了避免日后的纠纷，协议中 的权利、义务必须明确，因此，“缔约的合意”和“具体权利、义务”的内容都 。这里的“关系性”，是指麦克尼尔在新社会契约论中提出的关系性契约中的“关系性”。 此处也沿用“关系性”的说法。 7 劳动合同效力研究 很重要，缺一不司。 而在劳动合同中，当事人双方不可能在缔约时完全预见劳动关系存续期问 可能发生一切的重要事件，劳动合同为典型的不完全合同，因此，就不应期待仅 仅以劳动合同作为劳动关系发生后的履行依据。事实上，劳动关系的内容由三个 层次构成：从劳动基准到契约团结，从倾斜立法到团体交涉，从宏观、中观到微 观形成三个层次的劳动条件决定体系。在宏观上，法律以倾斜立法为原则，发挥 着重要的重整功能，通过对工作时间、最低工资、劳动条件等强制性规定形成雇 主的义务规范，为处于弱势地位的劳动者直接争取最基础的实体权利，并建立起 劳动监察为核心的、强制程度很高的执法体系。在中观上，由于雇主和劳动者形 成了共有利益和风险分担，基于劳动合同中的任意性规范，给双方协商提供了依 据。但由于劳动者处于弱者的地位，协商难以平等进行，国家即赋予劳动者以团 结权，使劳动者的个人意志能够通过劳动者团体表现出来，由劳动者团体代表劳 动者与雇主交涉劳动力使用过程中的事宜，以克服个别劳动关系的内在不平衡 性。在微观上，才是劳动者个人与用人单位的个别劳动合同。可见，劳动关系一 部分的权利、义务是法定的，在法律规范要求的法律事实出现的情况下就会产生， 而另一部分权利、义务则需要当事人的意思表示。因此，劳动合同中，我们更要 关注的是第一层次即当事人缔约的合意，更要重视的是劳动合同启动劳动关系的 功能，即使劳动合同的第二个层次与劳动基准等规范冲突，其中第一层次承载的 双方建立合同关系的合意仍然成立。 2 4 劳动合同特殊性对劳动合同效力的影响 2 4 1 对劳动合同有效要件的影晌 劳动合同的特殊性对劳动合同有效要件的影响主要体现在劳动合同的形式 的选择上：是否必须以书面形式为有效要件。强制把书面形式作为有效要件并不 真正利于劳动者。一方面劳动合同中的从属性颠覆了传统民法合同中的地位平 等，使传统民法中的“契约自由”大打折扣，劳动合同并不是劳动者与雇主讨价 还价的利器，往往是劳动者违背真实意志下的选择；另一方面，劳动合同在劳动 合同的履行中不断扩张，劳动关系还受到劳动基准和集体合同的调整，劳动合同 在履行中不断变动，是不完备合同，劳动关系实际履行的内容应当受到重视。劳 动合同并不是劳动关系建立的唯一依据，口头合同效力也同样值得肯定。 2 4 2 对劳动合同的约束力的影响 在传统民事合同，合同一旦生效，双方当事人则必须履行合同上的义务， 否则将承担违约责任。但是，在劳动合同中，其约束力大大受到削弱。一方面， 劳动合同的履行具有较强的人身属性，使强制履行失去可能；另一方面，劳动合 8 硕士学位论文 同在劳动关系协调体系中的地位，决定了在维护当事人意思自由的同时，必须考 虑其它社会利益。其中最明显的表现即是劳动合同期限的约束力。按照劳动法 第3 1 条的规定，劳动者提前3 0 天即能随时解除劳动合同，劳动合同的期限对劳 动者并无约束力；按照劳动法第2 7 条的规定，企业在特殊的情况下也可以 进行经济性裁员，不受劳动合同的约束。这样的规定，是为了保障劳动力的自由 流动和用人单位以市场为导向的自主经营权，有利于资源的优化配置和企业竞争 力的提高，符合社会的整体利益。可见，我们在承认劳动合同的约束力的同时， 要肯定其效力的有限性。 2 4 3 对劳动合同无效后果的影响 一方面，劳动合同履行的人身性，使劳动合同不同于一般民事合同，具有 不可逆转性，对劳动合同的宣布无效，不可能适用民事合同恢复原状的处理；另 一方面，劳动合同的履行是劳动者就业权实现的一种方式，劳动合同的无效对劳 动者来说即是失业。如何既实现国家的正当干预又保障劳动者的就业权，就需要 对劳动合同无效的处理作出特殊规范。 劳动台同效力研究 第3 章我国劳动合同效力制度的现状与评价 3 1 我国劳动法中的劳动合同效力 劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协 议，必须符合法律规定才具有法律效力。它是劳动关系当事人意思表示一致的外 在形式，是在劳动力所有权人与劳动山使用权人之间寻找到的平衡点。我国劳动 合同效力的法律评价依据是中华人民共和国劳动法第1 8 条和第1 9 条。第 1 8 条规定：“下列劳动合同无效：() 违反法律、行政法规的劳动合同；( - - ) 采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就 没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余 部分仍然有效。劳动合同的无效。由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。” 第1 9 条规定：“劳动合同应当阻书面形式订立，并具备以下条款：( 一) 劳动合 同期限；( 二) 工作内容；( 三) 劳动保护和劳动条件：( 四) 劳动报酬；( 五) 劳 动纪律；( 六) 劳动合同终止的条件；( 七) 违反劳动合同的责任。劳动合同除前 款规定的必各条款外，当事人可以协商约定其他内容。” 由此可知，首先，我国劳动法表明的劳动合同有效要件包括：( 1 ) 合 同主体必须合法。双方当事人都必须具备法定的主体资格，即一方必颓是具有劳 动权利能力和劳动行为能力的公民，另一方必须足具有用人权利能力和用人行为 能力的单位。( 2 ) 合同内容必须合法，包括了劳动合同必须完全具各法定必备条 款，并且所载各项条款的内容，都必须符合劳动法规、劳动政策和集体合同的要 求。( 3 ) 意思表示必须真实。双方当事人的意思表示都是出于本人自愿。( 4 ) 合 同的形武必须采用书面的形式订立。( 5 ) 订立程序必须合法。劳动合同只有同时 具备以上五个要件才是有效的，而欠缺一个要件都将成为无效的劳动合同。 其次，劳动合同是劳动关系建立的必要依据。劳动法第1 6 条规定：“劳 动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳 动关系应当订立劳动合同。”同时第1 8 条还规定无效劳动合同的法律后果：“从 订立的时候起，就没有法律约束力。”其中，“应当”体现了一种强制性规范，依 照法理，违反强制性规范的该做否定性评价。按照这样的逻辑演绎，就将得到这 样的结论：建立劳动关系的依据是劳动合同，而没有建立劳动合同的，或者劳动 合同因为欠缺第l g 条的牛效要件而被认定为无效的从合同订立的那一灭起， 订立双方就没有成立劳动关系。 再次，劳动合同的效力评价机制是一种二元评价机制，不是有效就是无效， 对于因胁迫和欺诈而意思瑕疵的合同，并没有给方当事人选择权，而是统统归 f 无效；对于显失公平、重大误解情眦r 签订的劳动合同，不是象民法那样属于 f 无效；对于显失公平、重大误解情况r 签订的劳动合同，1 i 是象民法那样属于 硕士学位论文 效力待定，而是根本没有可适用的规定。对于劳动合同无效的后果则沿用了民法 上的具有溯及力的理论，认定为是自始无效。 3 2 我国劳动法劳动合同效力的困境 由上文分析可知：我国劳动法对无效合同的认定范围过于扩大，不仅规定 非书面劳动合同无效，也使胁迫、欺诈的劳动合同直接无效，劳动合同直接无效 对劳动者又意味着失业，构成对劳动者事实上的不公；另一方面，在无效劳动合 同的处理上，劳动法依照了传统民法的思路，规定“自始无效”。在现实中，突 出体现了下列三大困境： 3 2 1 保护劳动者权益的初衷在大量无效劳动合同中落空 我国劳动法不仅规定了详细的劳动合同必备条款，还要求劳动合同必 须以书面形式订立，是立法者基于对劳动者权益保护的考虑。一方面，详细的必 备条款给用人单位设置了较高的用人成本，使劳动者的具体权利有了明确的载 体；另一方面，书面的合同形式可以为日后的劳动纠纷提供强有力的证据。在劳 动合同制度建立之初，人们不仅把劳动合同作为产生劳动关系的依据，交纳社会 保险的依据，还把其作为处理劳动争议的依据。为此国家特别重视劳动合同的作 用，建立了政府对劳动合同订立的二个方面的监管：一是对合同的鉴证及报备案 要求，二是对订立劳动合同的监察处罚。如劳动合同鉴证实施办法第5 条规 定：“劳动合同鉴证应审查下列内容：( 一) 双方当事人是否具备签订劳动合同的 资格；( 二) 合同内容是否符合国家法律、法规和政策；( 三) 双方当事人是否在 平等自愿和协商一致的基础上签订劳动合同；( 四) 合同条款是否完备，双方的 责任、权利、义务是否明确；( 五) 中外文合同文本是否一致。”劳动法第9 8 条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动 合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 倘若现实中用人单位能够严格按照该规定来和劳动者签订劳动合同，那的 确少了不少纷争，但劳动法中又没有把签订劳动合同作为用人单位的一项法 定义务，劳动行政部门对劳动合同的鉴证处罚制度强化劳动合同的作用也未落到 实处。劳动合同鉴证实施办法是1 9 9 2 年颁布的，是结合当时劳动合同还没有 作为一个用工制度全面推行开来的形势而出台的。在劳动法之后，劳动合同 已是唯一合法的用工手段，多数地方对劳动合同的鉴证由当初的选择性要求已发 展成了现在的完全没有要求。而监察处罚，在现实中也有着难度：获取信息的渠 道不畅通，很难掌握第一手情况，只靠几年一度的劳动合同检查，不能及时发现 订立劳动合同中存在的问题。即使发现了问题，也存在人力物力上的问题和处罚 权限及处罚方式上的困难。这样，出于“经济人”的本性，用人单位往往不愿意 劳动合同效力研究 签订劳动合同，以逃避劳动法上的义务。 因此，劳动法规定的过严的生效标准，不仅不能提高劳动合同的整体效 率，反而使大量劳动合同因为法定要件的欠缺而被宣告无效，无法对劳动者形成 有效保护。在现实中，劳动合同的签订率也是相当低的，特别是建筑业、餐饮服 务业劳动合同签订率在4 0 左右，农民工劳动合同签订率在3 0 左右。“劳动 者相对于雇主处于劣势地位，很多场合下无力与雇主进行平等协商，而只能一味 接受雇主的条件。比如劳动者主张签订合同而遭到雇主反对，劳动者为了保住工 作而不得不妥协的时候，最后还将认定劳动合同无效、劳动关系不存在，使劳动 者的付出得不到正当回报那将是多么的不公! 劳动权是劳动者的生存权，劳动权 的保护不能找到有效依据，意味着劳动者的生存权利受到挑战。我国劳动法试图 用严格的国家干预手段限制当事人之间的意志自治以达到实现社会正义的效果， 但过高地考虑了法律的引导功能，法律调整过于超前，而忽视了国内劳动力市场 和行政执法能力现状，造成了保护劳动者权益的初衷在大量无效合同中落空的困 境。 3 2 2 劳动合同自始无效与劳动者的劳动力支出不能收回的矛盾 王利明教授认为，对于无效合同我们可以用“自始、当然、确定、永久” 这八个字来概括，其中，所谓自始无效就是无效合同从合同订立时候起就是无效 的。o 一旦无效合同被宣告无效，它的效力就要溯及到合同成立之时，因为合同 是自始无效的，所以无效合同不能通过当事人的实际的履行行为而使它有效。按 照无效合同的处理机制，合同被确认无效之后，应使当事人的权利义务恢复到合 同订立前的状态：当事人己依无效的合同取得的财产，应予以返还，不能返还或 者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损 失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国劳动法也规定无效劳动合 同“从订立的时候起，就没有法律约束力”，即接受了合同法中无效合同具有溯 及力的观点。但是在劳动合同中，无法依照这样的思路处理。 原因在于：劳动合同的履行具有较强的人身、人格属性。劳动关系兼具人 身关系和财产关系，并且人身性和财产性呈不对称分布。劳动关系是劳动力和生 产资料的结合，结合的前提是劳动力和生产资料分属于不同的所有者。因此，劳 动关系实质是劳动者拥有的劳动力和用人单位拥有的生产资料的结合。而劳动力 存在于劳动者肌体内须臾不能分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳 动者的人身紧密联系的，而劳动力支出后就不可收回。无效合同已经履行的部分， 对于用人单位支付的工资，是可以适用返回财产，恢复原状的规定，但是劳动者 实施的劳动行为却无法返还。对于劳动者所得的物质待遇如果单方面适用返回的 。无效合同当然无效观点是目前民法学界的通说，持此观点的的学者认为合同当然无效是 指无效合同至始不发生法律效力，其意义在于体现国家法律的权威和维护社会公共利益。 1 2 硕士学位论文 话，对劳动者是不公平的。 3 2 3 劳动合同宣布无效和劳动者失业的困境 劳动者的就业权是个别劳动权中的核心权利，是我国宪法赋予劳动者享有 的一项基本的权利，是法律赋予有劳动能力的公民获得职业并通过劳动取得劳动 报酬的一项资格能力。包括劳动者平等就业的权权、选择职业的权利、非法定情 由不失去劳动机会的权利。其中，非法定情由不失去劳动机会的权利是指劳动者 在劳动合同期内没有法律规定的解除理由，用人单位不得随意解除劳动合同，当 然也包含了不得因用人单位的过错而失去劳动机会。 国家对劳动合同作无效的法律评价，在很大程度上是为了规范用人单位的 用工行为，保障劳动者的休息权、劳动报酬权、社会保险权等不受侵犯，其中， 首要保护的更应当是劳动者的就业权。而我国现行劳动法的规定，动辄将劳 动合同归于无效，消灭己经存在的劳动关系。而对劳动合同作无效宣布后，劳动 者面临的即是失业，也就是说，由于人为的规定，使劳动者可能由于非自身的原 因而承担不利的后果，甚至使自身就业权遭到侵害。劳动是人们生活的第一基本 条件，是一切物质财富、精神财富的源泉，它是有劳动能力的公民获得参加社会 劳动和切实保证按劳动取酬的权利的必要内容。劳动者的劳动就业权是公民享有 的各项权利的基础，如果劳动者的就业权不能实现，其他一切权利也就失去了基 础和意义。 综上，依照“建立劳动关系应当订立劳动合同”的法规范，建立劳动关系 的依据是劳动合同。“如果将我国劳动法第1 6 条、第1 8 条的逻辑贯彻到底， 劳动关系也将自始无效，国家不仅通过认定合同无效，来消除依据该合同而产生 的劳动关系，而且还应恢复到合同订立时的状态去处理。”“”劳动法作为偏重保 护劳动者利益的法律，其中的无效劳动合同规定反而使劳动者更易面临着失业的 威胁，这无疑将在劳动关系实践中产生灾难性的后果。 3 3 劳动法劳动合同效力在实践中的补充和突破 3 3 1 地方立法对劳动法劳动合同效力的补充 地方劳动合同立法对劳动合同效力的规定，有的是严格照搬劳动法的 相关规定，有的是在劳动法的基础上作适当补充，也有的则是突破了劳