（宪法学与行政法学专业论文）行政强制执行权研究.pdf

摘要 摘要 1 9 9 9 年3 月全国人大常委会启动了行政强制立法项目。2 0 0 9 年8 月十一届全 国人大常委会第十次会议对行政强制法草案进行了第三次审议，行政强制执行权 成为行政法学理论界的研究热点。行政强制执行权，作为行政权的重要组成部分， 其存在的意义在于实现国家行政管理目的。其强制性特征决定了它极容易侵犯行 政相对人的合法权益。本论文的写作目的在于探讨如何对行政强制执行权进行规 范和控制，从而达到实现行政管理目的和保障行政相对人合法权益的双赢目的。 对行政强制执行权进行研究，有利于丰富行政强制执行权相关理论，为我国正在 进行的行政强制立法提供理论指导。 在研究方法方面，论文主要采用比较分析法。论文从行政强制执行权的分配 模式、运作程序和救济制度三个方面对域外行政强制执行权制度进行介绍，并在 比较其优劣的基础上，结合我国国情，提出了完善我国行政强制执行权制度的立 法建议。另外，本文还运用了归纳、分析、统计、实证等研究方法。 论文紧紧围绕行政强制执行权的分配模式、运作程序和救济制度三个方面展 开研究，共分为五章，各章的主要内容如下：第一章为导论，主要介绍了论文的 研究价值、研究方法与研究思路。第二章为行政强制执行权概述。该章对行政强 制执行权的概念、特征、性质和对行政强制执行权进行立法规制的理论基础进行 了介绍。第三章为我国行政强制执行权的立法现状与问题。该章分别从立法现状、 存在的问题和理论纷争三个方面对我国行政强制执行权的分配模式、运作程序和 救济制度三个方面进行研究。第四章为域外行政强制执行权比较研究。该章对英 国、美国、德国、日本和奥地利的行政强制执行权制度进行介绍和比较，并概括 出其值得借鉴的立法经验。第五章为我国行政强制执行权制度的完善，也是论文 的核心部分，提出了完善我国行政强制执行权制度的具体建议。 本文的创新之处主要包括三点：一是对行政强制执行权的概念进行了界定； 二是提出了确立公正与效率并重的权力配置的价值取向和建立单一的行政机关执 行模式；三是提出了完善行政强制执行权的救济制度的具体建议，包括将行政强 制执行行为纳入行政诉讼和行政复议的受案范围，建立行政执行中止和行政执行 回转制度。 关键词：行政强制执行权，分配模式，运作程序，救济制度 a b s t r a c t a b s t r a c t i nm a r c h1 9 9 9 ，t h es t a n d i n gc o m m i t t e eo fc h i n e s ep e o p l e sc o n g r e s ss t a r t e dt h e a d m i n i s t r a t i v ec o e r c i v el e g i s l a t i o np r o j e c t i na u g u s t2 0 0 9 ，t h et e n t hm e e t i n go ft h e e l e v e n t h s t a n d i n gc o m m i t t e e o fc h i n e s ep e o p l e s c o n g r e s s d e l i b e r a t e do nt h e a d m i n i s t r a t i v ec o e r c i v el e g i s l a t i v ed r a f tf o rt h et h i r dt i m e ，t h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v e e n f o r c e m e n tb e c a m ea na c a d e m i cr e s e a r c hf o c u si nt h ea d m i n i s t r a t i v el a wt h e o r yf i e l d t h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t ，a sa ni m p o r t a n tp a r to ft h ea d m i n i s t r a t i v e p o w e r , i st oa c h i e v et h ep u r p o s eo fs t a t ea d m i n i s t r a t i o n i t sc o e r c i v e n e s sm e a n st h a ti ti s e x t r e m e l yl i k e l y t ov i o l a t et h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r t t h ep u r p o s eo ft h i st h e s i si s t oe x p l o r eh o wt or e g u l a t ea n dc o n t r o lt h e p o w e r o fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t ，s of i t st oa c h i e v et h ew i n - w i ng o a l so f a d m i n i s t r a t i o nm a n a g e m e n ta n dp r o t e c tt h el e g i t i m a t ef i g h t sa n di n t e r e s t so ft h e a d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t d i s c u s s i n gt h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tc a l la v a i l t oe n r i c hr e l a t e dt h e o r i e so ft h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ta n dp r o v i d e t h e o r e t i c a lg u i d a n c ef o r t h eo n g o i n ga d m i n i s t r a t i v ec o e r c i v el e g i s l a t i o n i nr e g a r do fr e s e a r c hm e t h o d s ，t h et h e s i sm a i n l yu s e sc o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d t h et h e s i si n t r o d u c e st h ed i s t r i b u t i o nm o d e l ，o p e r a t i o n a lp r o c e d u r ea n dr e l i e fs y s t e mo f t h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ts y s t e mi ne x t r a t e r r i t o r i a lc o u n t r i e s a tt h es a m e t i m e ，b yc o m p a r i n gt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e sa n dt a k i n gt h es i t u a t i o no fc h i n a i n t oc o n s i d e r a t i o n ，t h et h e s i sp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n sf o ri m p r o v i n gt h ep o w e ro f a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ts y s t e mi no u rc o u n t r y i na d d i t i o n ，t h et h e s i sa l s ou s e so t h e r r e s e a r c hm e t h o d s ，s u c ha st h ei n d u c t i o n ，a n a l y s i s ，s t a t i s t i c s ，e m p i r i c a lm e t h o da n ds o0 1 1 t h i st h e s i sf o c u s e so nt h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n td i s t r i b u t i o nm o d e l ， t h eo p e r a t i o n a lp r o c e d u r ea n dt h er e l i e fs y s t e m i ti sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s ，t h em a i n c o n t e n t so fe a c hc h a p t e ra r ea sf o l l o w s ：c h a p t e ro n ei sa l li n t r o d u c t i o nw h i c hi n t r o d u c e s t h er e s e a r c hv a l u e ，r e s e a r c hm e t h o d sa n dr e s e a r c hi d e a c h a p t e rt w oi sa no v e r v i e wo f t h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e s t h ec o n c e p t ，t h e c h a r a c t e r i s t i c s ，t h en a t u r ea n dt h et h e o r e t i c a lb a s i st or e g u l a t et h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v e e n f o r c e m e n t c h a p t e rt h r e ei sa b o u tt h el e g i s l a t i v es t a t u sq u oa n dp r o b l e m so ft h ep o w e r a b s t r a c t o fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tl no u rc o u n t r y i ts t u d i e st h ed i s t r i b u t i o nm o d e l ， o p e r a t i o n a lp r o c e d u r ea n dr e l i e fs y s t e mo f t h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tf r o m t h el e g i s l a t i v es t a t u sq u o ，e x i s t i n gp r o b l e m sa n dt h e o r e t i c a ld i s p u t e s c h a p t e rf o u r r e s e a r c h e st h ee x t r a t e r r i t o r i a lp o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ts y s t e mc o m p a r a t i v e l y i tp r e s e n t sa n dc o m p a r e st h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ts y s t e mo fb r i t a i n ，t h e u n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y , j a p a na n da u s t r i aa n ds u m m a r i z e st h e i rl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e w h i c hi sw o r t hl e a r n i n g c h a p t e rf i v et a l k sa b o u tt h ei m p r o v e m e n tt ot h ep o w e ro f a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ts y s t e m i ti st h ec o r ep a r to ft h et h e s i sa n dg i v e ss u g g e s t i o n s f o ri m p r o v i n gt h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ts y s t e mi no u rc o u n t r y t h ei n n o v a t i o no ft h i st h e s i si n c l u d e st h r e ep o i n t s ：f i r s t ，i td e f i n e st h ec o n c e p t i o no f t h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t ；s e c o n d ，i tg i v e sap r o p o s a lo fe s t a b l i s h i n gt h e v a l u et r o p i s mo fb o t hj u s t i c ea n de f f i c i e n c yf o rt h ed i s t r i b u t i o nm o d e lo ft h ep o w e ro f a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ta n dt h ee s t a b l i s h m e n to fas i n g l em o d ei nw h i c ht h e a d m i n i s t r a t i v eo r g a ni m p l e m e n t sa l o n e ；t h i r d ，i tp r o v i d e ss p e c i f i cr e c o m m e n d a t i o n sf o r i m p r o v i n gt h e r e l i e fs y s t e mo ft h e p o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ts y s t e m ， i n c l u d i n gp u t t i n g a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ta c t i o ni n t ot h e s c o p eo f c a s e so f a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o na n da d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h e s u s p e n s i o no fi m p l e m e n t a t i o ns y s t e ma n dt h er e t u r no fi m p l e m e n t a t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：t h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t ，d i s t r i b u t i o nm o d e l ，o p e r a t i o n a l p r o c e d u r e ，r e l i e fs y s t e m 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 签名： 拉z 趟垃 日期：d 年月子日 论文使用授权 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：拒z 丛兰生导师签名： 日期：2 驴 第一章导论 1 1 论文研究价值 第一章导论 行政强制执行权，作为行政权的重要组成部分，其存在的意义在于实现国家 行政管理目的。其自身的强制性特征决定了它极其容易侵犯行政相对人的合法权 益。因此，对行政强制执行权进行规范和控制，从而达到实现行政管理目标和保 障行政相对人合法权益的双赢目的显得格外重要。因此，研究行政强制执行权具 有重大意义。 对行政强制执行权进行研究，可以完善行政强制执行权相关理论和丰富我国 行政法学理论。目前，国内理论界对行政强制执行权的研究大多集中于行政强制 执行权的配置模式，而对行政强制执行权的运作程序和救济途径研究则较少。在 中国知网以“行政强制执行权 为题名进行搜索，共有论文3 2 篇，其中三分之二 以上的论文在研究行政强制执行权的配置模式。总体而言，理论研究不够深入。 而本文紧紧围绕行政强制执行权的分配模式、运作程序和救济制度展开，在一定 程度上可以加深我们对行政强制执行权的认识。对行政强制执行权的概念、性质 进行深入分析，可以帮助我们认清行政强制执行权的本质，从而为行政强制执行 权的配置提供理论支撑；探索如何从程序方面对其进行规范，一方面可以使行政 强制执行权有效行使，另一方面也可以减少和防止行政强制执行权滥用侵犯相对 人合法权益的情形发生；在理论方面对行政强制执行权侵权的救济制度进行探讨， 尤其是对国外相关救济制度的比较研究为我国理论界构建符合我国国情的行政强 制执行救济制度提供立法经验。 对行政强制执行权进行研究，具有重大的实践意义，主要包括四点：首先， 为我国正在进行的行政强制立法提供有力的理论支撑；其次，为我国行政强制执 行执法实践提供理论指导；再次，探索规范和控制行政强制执行权的有效手段和 方法，有利于保障公民的合法权益；最后，有利于推动社会主义法治国家建设， 因为建设法治国家，核心在于行政机关依法行政。 1 2 论文研究方法 电子科技大学硕士学位论文 在研究方法方面，论文主要采用比较分析法。论文从行政强制执行权的分配 模式、运作程序和救济制度三个方面对域外行政强制执行权制度进行介绍，并在 比较其优劣的基础上，结合我国国情，提出了完善我国行政强制执行权制度的建 议。另外，本文也运用了归纳、分析、统计、实证的研究方法，分析国内外行政 强制执行权制度，并归纳出域外值得借鉴的立法经验，最后提出完善我国行政强 制执行权制度的立法建议。 1 3 论文研究思路 论文以行政强制执行权为研究内容，以科学配置行政强制执行权、明确行政 强制执行权运作程序和畅通行政相对人救济渠道从而实现行政强制执行权的有效 行使和保障相对人人权为主要目标。在介绍和比较国外行政强制执行权制度的基 础上，归纳出值得借鉴的地方，并提出完善我国行政强制执行权的立法建议。 本论文分为五章，紧紧围绕行政强制执行权展开，各章的主要内容如下： 第一章为导论。主要介绍了论文的研究价值、研究方法与研究思路。 第二章为行政强制执行权概述。该章首先对行政强制执行权的概念和特征进 行介绍；其次对行政强制执行权的性质进行了分析，包括行政权说、司法权说、 混合权力说及本文的观点；最后分析了对行政强制执行权进行立法规制的理论基 础，包括行政法治理论、人权保障理论和行政效率理论。 第三章为我国行政强制执行权的立法现状与问题。该章分别从立法现状、存 在的问题和理论纷争三个方面对我国行政强制执行权的分配模式、运作程序和救 济制度三个方面进行介绍和分析，详细归纳出我国行政强制执行权在这三个方面 的缺陷和不足，并提出对我国行政强制执行权进行完善已是当务之急。 第四章为域外行政强制执行权比较研究。该章首先从行政强制执行权分配模 式、运作程序和救济制度三个方面对英国、美国、德国、日本和奥地利行政强制 执行权进行介绍和比较分析，并概括出其值得借鉴的地方，从而为完善我国行政 强制执行权制度提供丰富的立法经验。 第五章为我国行政强制执行权制度的完善，也是论文的核心部分。该章提出 完善我国行政强制执行权制度的具体立法建议，包括：确立以公正与效率并重为 价值取向的权力分配模式；确立行政强制执行权运作程序的基本原则和具体程序； 完善行政强制执行权救济制度的建议，包括将行政强制执行行为纳入行政诉讼和 2 第一章导论 行政复议范围、建立行政强制执行中止制度和行政强制执行回转制度。 3 电子科技大学硕士学位论文 第二章行政强制执行权概述 2 1 行政强制执行权的概念界定 目前，法学理论界对行政强制执行权研究很少。厘清行政强制执行权的概念 是研究行政强制执行权相关制度的前提，其研究具有重大的理论意义。在界定行 政强制执行权的概念之前，笔者认为应先对行政强制执行的概念进行分析。 2 1 1 行政强制执行的概念 对于行政强制执行的概念，理论界众说纷纭，学者们观点各异。其具体表述 如下： 学者王珉灿认为，在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时， 国家行政机关可以采用法定的强制手段，强制当事人履行其义务。这就是行政法 上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。 罗豪才教授认为，行政强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行 政机关依法强制其履行义务的行政行为。乜1 学者胡建淼认为，“所谓行政强制执行，是指在行政相对人拒不履行国家行政 主体所作出的并且已经生效的具体行政行为所确定的义务，有关国家机关依法强 制该相对人履行该义务，或者由国家机关本身或第三人直接履行或代为履行该义 务，然后向义务人征收费用的法律制度。”跚 叶必丰教授认为，行政强制执行，是行政主体在必要时对不履行具体行政行 为所确定义务的相对人，采取行政强制措施强制其履行义务或直接实现与履行有 同一状态的具体行政行为。嘲 应松年教授认为，行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关 依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到 与履行义务相同状态的行为。嘲 学者姜明安认为，行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义务主体的 行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者人民法院依法采取行政强制 4 第二章行政强制执行权概述 措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。删 仔细分析可知，理论界对行政强制执行的概念达成共识的地方主要包括四点： 首先，对行政强制执行的前提条件认识相同，都是行政相对人不履行行政义务； 其次，都认为行政强制执行的被执行人为不履行行政义务的行政相对人；再次， 都认为行政强制执行的内容是行政相对人的行政义务。最后，都认为行政强制执 行目的是通过迫使行政相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态，实现行政 管理目的。 与此同时，理论界对行政强制执行概念的认识亦存在分歧，主要体现在三个 方面：其一，对行政强制执行权的享有主体认识不一致。主要有三种学说，第一 种是行政机关说，主要代表人物有学者王珉灿、罗豪才教授。第二种是行政主体 说，代表人物是叶必丰教授。其与第一种观点的区别在于行政强制执行权的主体 是否包含法律法规授权组织。第三种观点是行政机关或人民法院说，此说认为行 政强制执行的主体主要包括两类，即行政机关和人民法院，代表人物是应松年和 姜明安教授。其二，对行政相对人不履行行政法上的义务中的义务是如何产生的 存在分歧，是法律规定的，具体行政行为确定的，还是二者兼有? 主要存在三种 观点：第一种观点认为，行政相对人的义务产生于法律的直接规定，代表人物是 罗豪才；第二种观点认为，行政相对人的义务产生于具体行政行为，代表人物是 胡建淼、叶必丰教授。第三种观点认为，行政相对人的义务产生于行政处理决定， 简称行政决定，代表人物为应松年教授。第二种观点和第三种观点实质上是一样 的，行政决定实质上指的是具体行政行为，具体行政行为在实定法上的表现形式 一般为行政决定，这已经得到学界的普遍承认。其三，对行政强制执行的结果认 识不同。主要有两种观点：王珉灿、罗豪才皆认为行政强制执行的结果是强制义 务人履行义务；叶必丰、应松年和姜明安教授认为行政强制执行的结果是迫使义 务人履行义务或者达到与履行义务相同的状态。这些概念中所表现出来的不同， 反映出行政法学理论界对行政强制执行的主体、执行内容产生的根源、执行结果 等行政强制执行的内涵和外延方面的认识存在较大的争议。 笔者认为，行政强制执行的主体应仅限于行政机关，既不应是行政主体，也 不应是行政机关或人民法院；其行政义务应产生于具体行政行为，即行政决定： 行政强制执行的结果应该是迫使行政相对人履行义务或达到与履行义务相同的状 态。理由如下： 首先，行政强制执行的主体应为行政机关。因为行政强制执行是对具体行政 行为确定的行政义务的执行，而具体行政行为一般是行政机关作出的行为，行政 5 电子科技大学硕士学位论文 机关构成行政主体的主要部分，且行政诉讼法第6 6 条和最高人民法院关于 执行 若干问题的解释( 以下简称若干问题解释) 中有关申请法院强制执行的规定用语均为行政机关，若干问题解释仅在第8 6 条中提到申请主体可以为法律、法规、规章授权组织。另外，行政强制执行以落 实具体行政行为的内容为目的，是具体行政行为执行力的要求，行政强制执行权 作为行政权的有机组成部分，不宜由作为专门裁判机关的人民法院享有。 其次，行政义务应来源于具体行政行为，即行政决定，而不是来源于法律的 直接规定。行政强制执行的义务来源为具体行政行为已成为我国法学理论界的主 流观点，并得到立法和司法界的认同，还得到世界各国的普遍承认。 最后，行政强制执行的结果应该是迫使行政相对人履行义务或达到与履行义 务相同的状态。行政强制执行手段一般包括直接强制和间接强制，间接强制又包 括代执行和执行罚，这已得到世界各国的普遍承认。直接强制和执行罚以迫使相 对人履行义务为目的，而代执行仅达到与履行义务相同的状态即可。 2 1 2 行政强制执行权的概念和特征 2 1 2 1 行政强制执行权的概念 目前，学术界极少有人对行政强制执行权的概念进行界定。现存的主要观点 有： 马怀德教授认为，行政强制执行权是有关国家机关所拥有的采取法定的必要 措施以迫使负有特定义务的行政相对人履行其行政义务的国家强制权。口1 宋雅芳教授认为，行政强制执行权是指对不依法履行行政义务的公民、法人 或其他组织实施强制措施的权力。瞪1 武警学院苏静讲师在行政强制执行权属性辨析一文中认为，所谓行政强 制执行权，是指公民、法人和其他组织不履行具体行政行为设定的义务时，行政 机关依法享有的强制其履行或实现与履行同样效果的权力。嘲 马怀德教授将行政强制执行权的享有主体定位为有关国家机关，即行政机关 和人民法院，笔者是不赞同的。行政强制执行权不宜由作为专门裁判机关的法院 享有。 宋雅芳教授对行政强制执行权的定义一方面没有揭示行政强制执行权的享有 主体，另一方面其将行政强制执行权定义为实施强制执行措施的权力是不科学的， 该定义尚未准确揭示行政强制执行权的内涵和外延。笔者比较赞同由行政机关享 6 第二章行政强制执行权概述 有行政强制执行权，因为行政强制执行权作为行政权的组成部分，理应由行政机 关享有。行政机关在行使行政强制执行权的过程中，经过告诫，如果行政相对人 履行义务的，则不再实施强制执行行为，但是告诫也是行政强制执行权的有机组 成部分，其主要是对行政相对人进行心理强制，所以行政机关行使行政强制执行 权时并不是必须采取强制措施。 苏静讲师将行政强制执行权享有主体限定为行政机关，笔者是赞同的。其对 行政强制执行权的行使结果的阐述是比较科学的。行政强制执行权在行使过程中 要将教育说服和强制相结合，能够通过教育使相对人自觉履行义务的，行政机关 不再行使强制执行权，对拒不履行义务的，则实施强制执行行为。所以其权力行 使结果应是强制行政相对人履行义务或实现与履行义务相同的状态。而宋雅芳教 授将强制执行权定位为实施强制措施的权力是不周延的。 笔者认为行政强制执行权的概念应为：行政相对人不履行具体行政行为确定 的义务，行政机关享有的依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的权力。 2 1 2 2 行政强制执行权的特征 为了进一步加深对行政强制执行权的认识，对行政强制执行权的特征进行研 究是非常必要的。行政强制执行权的特征，是行政强制执行权区别于其他权力的 本质属性，对行政强制执行权的特征从不同的角度和层次进行研究，往往会得出 不同的结论，可谓仁者见仁、智者见智。鉴于行政强制执行权自身的特殊性，笔 者认为，行政强制执行权的特征主要有以下五个： 1 权力的启动以合法的具体行政行为为前提 从形式上看，行政强制执行权的产生和存在以合法的具体行政行为为前提， 离开了具体行政行为，行政强制执行权将失去存在的意义。行政强制执行权以具 体行政行为的内容为执行依据，一个合法有效的的具体行政行为存在被强制执行 的可能性，在义务人履行具体行政行为确定的义务时，这种可能性则失去转化为 现实的条件，当行政相对人拒不履行行政义务时，行政机关行使行政强制执行权 的条件成就，可能性转化为现实性。若缺少有效的具体行政行为这个前提，行政 强制执行权的实施则由于缺少正当性而属于纯粹的暴力行为。 2 权力享有主体的法定性 权力享有主体的法定性是指行政强制执行权的享有主体法定，作出具体行政 行为的行政机关不能当然拥有行政强制执行权，行政机关取得和行使强制执行权 须有法律的明确规定。笔者认为行政强制执行权享有主体应由法律直接规定，而 7 电子科技大学硕士学位论文 不能由法律位阶相对比较低的法规、规章等进行规定，这主要是因为行政强制执 行权具有强制性和暴力性，极易侵犯行政相对人的人身权和财产权。 3 权力行使过程的相对独立性 一方面行政强制执行权的启动依赖于有效的具体行政行为，因而具有附属性， 另一方面行政强制执行权的权力行使过程表现出相对独立性。其具体表现在以下 方面：首先，行政强制执行权的行使独立于行政决定权。具体行政行为作出以后， 虽然存在被强制执行的可能，但是具体行政行为的作出并非必然启动行政强制执 行权，行政强制执行权最终能否启动有其相对独立的条件。在行政义务人自动履 行行政义务时，因行使行政强制执行权的条件不成就，无须启动行政强制执行权。 只有在义务人拒不履行行政义务时，行政机关才可根据法定程序启动行政强制执 行权；其次，行政强制执行权的行使主体和具体行政行为的作出主体有时具有不 一致性。当具体行政行为的作出主体拥有强制执行权和强制执行能力时，n - 者 具有一致性，在实践中，我国存在大量的具体行政行为作出主体无强制执行权的 情形。对于这种情形，笔者建议由专门的行政执行机关执行。如我国台湾地区1 9 9 8 年行政执行法第4 条规定：“行政执行，由原处分机关或该管理行政机关为之。 但公法上金钱给付义务逾期不履行者，移送法务部行政执行署所属行政执行处执 行之。法务部行政执行署及其所属行政执行处之组织另以法律定之。最后，行政 强制执行权的行使过程与实现方式独立于行政决定权的实现过程。其权力运作程 序一般包括以下四个阶段：调查、告诫、行政强制执行决定的作出与送达、实施 强制执行。 4 权力的执行性 行政强制执行权的存在以生效具体行政行为为前提，其权力行使的目的在于 落实具体行政行为的内容，其行使的最终目的在于实现行政管理目标。其执行的 依据是具体行政行为，执行范围必须严格依据具体行政行为的内容，因此，它仅 仅是实现具体行政行为的手段。换言之，行政强制执行权的执行内容与具体行政 行为内容应完全一致。行政强制执行权的执行性特征决定了我们在行使行政强制 执行权时，必须遵守以下规n - 第一，行政强制执行权行使必须严格依据具体行 政行为作出，既不能超出其范围越权执行，也不能遗漏执行项目，否则构成执行 违法，行政机关需要承担相应的法律责任；第二，若行政强制执行权的实施范围 严格依据先前作出的具体行政行为作出，则被执行人不得对其执行内容提出异议 和寻求法律救济，因为行政强制执行权是严格依据具体行政行为行使的；第三， 如果行政强制执行权在行使过程中程序违法，行政相对人可寻求法律救济，其救 8 第二章行政强制执行权概述 济途径包括提起行政诉讼、申请行政复议、声明异议，违法执行行为对其造成损 害的，行政相对人还可申请行政赔偿。 5 权力的强制性 与行政权的其他权能相比，强制性也是行政强制执行权的一个显著特征。其 强制性主要体现在以下三点：第一，当行政机关在确定行政相对人拒不履行义务 以后，将对义务人进行告诫，对其进行心理强制，期待其能自觉履行义务，这种 期待以潜在的强制力为后盾；第二，当行政义务人仍不自觉履行义务时，行政机 关将作出强制执行的决定，在送达当事人以后，采取强制执行手段，包括直接强 制和间接强制，直接强制包括对人身的强制和对财产的强制，间接强制主要包括 执行罚和代执行。其中，强制性在直接强制执行中体现更为明显。第三，赋予行 政机关强制执行权的目的在于确保行政管理目的的实现，这为行政强制执行权的 强制性提供了正当性的法理基础。 2 2 行政强制执行权的性质 关于行政强制执行权的性质，我国学术界主要有三种观点。 2 2 1 行政权说 有的学者认为，“从理论上说，一项完整的行政权应当既包括命令、决定权， 也包括其执行权，前者解决义务的设定问题，后者解决其义务受阻时的实现问题。 n 们其主要考虑的是行政权的完整性要求。 胡建淼教授认为，“行政强制执行权的作用主要地体现在它对国家行政机关依 法作出的行政决定的最终实现上，即它是通过国家强制力来实现行政机关依法行 使职权时所要达到的目的因此，行政强制执行权本质上是行政机关依法行使 职权的一种表现，是行政权行使的自然延伸，它本质上是行政权的一项权能。川1 1 1 胡建淼教授主要是从行政强制执行的目的和作用的角度来界定其性质，行政强制 执行权是行政决定执行力的内在要求，将其划入行政权是科学的。 也有学者从执行的内容和依据出发，认为“执行权的性质决定于执行依据作 出时所体现的国家权力的性质。行政强制执行的依据是具体行政行为，而作出具 体行政行为的权力是行政权力，那么，行政强制执行权同作出具体行政行为的权 9 电子科技大学硕士学位论文 力一样，属于行政权。 m 1 学者杨海坤和刘军指出，“从行政强制执行发生的领域来看，它是发生在行政 管理领域的，与实现行政目的直接相关。从行政强制执行的性质来看，它是 一种具体行政行为。从行政强制执行权和行政权的关系来看，前者是后者不 可分离的一部分，这也体现出行政强制执行的行政性特征。”n 3 1 2 2 2 司法权说 司法权说之所以认为行政强制执行权属于司法权，是因为我国现行行政强制 执行模式是以法院执行为主，该说认为法院行使的权力即为司法权。最近几年， 认为行政强制执行权是司法权的观点已经寥寥无几。司法权说尽管也注意到启动 行政强制执行权的导因是行政决定，但其并未将它作为研究行政强制执行权性质 的根本基础和立足点。因而，这种定性是不科学的。 2 2 3 混合权力说 持此观点的学者认为，行政强制执行权兼具行政权和司法权的双重属性。在执 行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的独立完整的强制执行权。其 主要理由是，强制执行中部分职权具有司法权的特点，部分职权具有行政权的特 点。n 们持此观点的还有应松年教授。他认为，“毫无疑问，行政处理决定是具有执 行力的，但执行力并不意味着行政机关自己可以强制执行。将行政处理决定权与 行政强制执行权分离，将行政处理决定权与行政处罚权分离，这是现代行政法， 也是我国行政法制建设发展的必然趋势。 他认为，“强制执行行为在行政机关依 法自行强制执行时，当然可以称为行政行为或具体行政行为，但在申请人民法院 强制执行，经法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行 政行为或具体行政行为。”u 幻 2 2 4 小结 行政权说将行政强制执行权定位为行政权是科学的。笔者认为行政强制执行 权是具体行政行为执行力的要求，是实现行政决定的手段，以实现行政管理目标 为目的，是行政权的题中应有之义，不能归于司法权。 1 0 第二章行政强制执行权概述 司法权说的形成主要是受到我国现行行政强制执行体制的影响，即以申请法 院强制执行为原则，以行政机关自行执行为例外的执行模式，认为法院的执行行 为是行使司法权的表现，这种观点是不妥当的。法院的强制执行是行政强制执行 权的内涵的延伸与巩固。正是因为行政强制执行权的潜在存在，才有必要申请法 院强制执行，因此，本质上行政强制执行权属于行政权。 混合权力说是模糊不清的。性质是一种事物区别于其它事物的内在属性，而 行政权和司法权是两种性质完全不同的权力，行政权是执行权，司法权是判断权。 因此，行政强制执行权不可能兼具两种权力的性质。 以上三种学说，笔者赞成行政权说。理由主要有四点：第一，行政强制执行 的依据为具体行政行为，行政强制执行权是对已经生效的具体行政行为内容的落 实。第二，行政强制执行是具体行政行为执行力的要求，因此，行政强制执行权 应划归行政权。第三，就行政强制执行权的行使目的而言，其最终目的在于实现 行政管理目的，是紧紧围绕国家行政展开的。第四，从权力的外在表现形式来看， 其表现为行政强制执行行为，而行政强制执行行为属于行政行为，因此，行政强 制执行权属于行政权的范畴。 2 3 行政强制执行权立法规制的理论基础 行政强制执行权作为行政权的一部分，对其进行规制是依法行政、建设法治 国家的需要；其强制性和暴力性决定了它极易侵害行政相对人的合法权益，因此 对其进行规制也是保障公民人权的需要；另外对其进行规制还是提高行政效率的 需要。简而言之，笔者认为，对行政强制执行权进行立法规制的理论基础主要有 三个：行政法治理论、人权保障理论和行政效率理论。 2 3 1 行政法治理论 行政法治理论是法国行政法的基本理论之一。它是由行政法院在长期的行政 审判过程中通过一系列的行政判例而形成的。行政法治是指法律规定行政活动的 机关、权限、手段、方式和违法的后果。它要求行政活动必须遵守法律。其包含 三个方面的内容：一是行政行为必须根据法律。二是行政行为必须符合法律。三 是行政机关必须采取行动保证法律规范的实施。n 6 1 电子科技大学硕士学位论文 我国宪法第5 条第1 款规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会 主义法治国家。党的十七大报告郑重提出，要全面落实依法治国基本方略，加快 建设社会主义法治国家。行政法治是我国建设社会主义法治国家的基本要求。行 政法治是依法治国的核心和关键。行政法治要求通过法律对行政权进行规范、控 制与监督，要求行政机关在法律规定的范围内活动，法无明文规定不得为之，从 而达到保障公民权利和自由的目的。行政机关行使行政职权如果违反法律、法规 和规章的规定，越权行政、滥用职权、行政行为缺乏法律依据、程序违法等，则 要承担相应法律责任。法律是人民意志的体现。法治的实质在于人民高于政府， 政府服从人民。换言之，行政法治是指行政机关的职权行为皆应依法而为。这里 的法不仅指法律、法规、规章，还包括法律原则和法律精神。 笔者认为，行政法治理论对行政强制执行权的具体要求为：( 1 ) 行政强制执 行权的设定主体、设定权限法定。( 2 ) 行政强制执行权的享有主体法定。( 3 ) 行 政强制执行权的运作程序、实施手段、方式法定。( 4 ) 行政强制执行违法的救济 途径法定，包括行政诉讼、行政复议、行政赔偿等。( 5 ) 在执法实践中，当存在 法律缺位时，必须遵守一般法律原则，法律精神为之。( 6 ) 权责统一。依法追究 违法执行人员的法律责任，包括行政责任，构成犯罪的则依法追究刑事责任。 2 3 2 人权保障理论 人权的概念，就像一张普洛透斯的脸，对其进行界定是非常困难的。英国牛 津法律大词典这样定义人权：“人们主张应当有或者有明文规定的权利。这些权 利在法律上得到确认并受到保护，以此确保个人在人格或精神、道德以及其他方 面的独立得到最全面、最自由的发展。它们被认为是人作为有理性、意志自由的 动物固有的权利，而非某个实在法授予的，也不是实在法所能剥夺或消减的。n 刀 中国人权百科全书将人权理解为是人依其自然属性和社会本质所享有和应当 享有的权利。n 8 1 学者文正邦认为，人权，简言之，即人作为人应当享有的权利； 是人无论其自然属性或是社会属性都应当享有的权利。也就是说，凡是“人 都 应当有符合人的尊严的权利，具有相应的人权。n 町具体而言，