（刑法学专业论文）中国死刑制度解析.pdf

2 中国死刑制度解析 （论文摘要） 专 业：刑法学 研究方向： 作者姓名：周模顺 指导老师：沈 亮 我国是一个死刑适用面广、执行死刑人数多的国家。废除死刑的世界性浪 潮因此对我国构成强烈冲击。因此对死刑在我国适用的利弊得失作一场全面、 客观的评价分析，不仅有助于我国国民正确地认识死刑，也有助于我们国家对 死刑的理性抉择。本文就在于参与对这一问题已经开始的讨论。 在全球热衷于废除死刑的今天， 我国为何却如此钟情死刑？我国民众普遍 认同的报应正义观念、重刑威慑观念以及我国传统文化与死刑文化的符合性， 是我国广泛适用死刑的主要原因。详言之，恶害需有报应的朴素正义观念使得 我国得以死刑作为对重罪的报复手段； 以刑去刑的威慑观念使得我国得以死刑 作为警戒手段；传统文化与死刑文化的符合性使得我国得以死刑顺应民意。 然而，死刑在我国的广泛适用也给我国社会带来了诸多负面影响。就死刑 报应而言，不仅造就逻辑悖论，而且可能因为我们对重罪认识的偏差导致罪责 的失衡，还可能因为我们对潜在犯罪对象的认识不足而导致刑罚的不公。就死 刑威慑而言， 不仅让人产生对死刑的迷信， 从而懈于对其他刑种的研究和适用， 而且会有弱化刑罚的矫正功能、将人的生命手段化的危险，并且还可能导致国 家疏于对犯罪原因的铲除，从而偏离预防犯罪的正确轨道。就附和死刑文化而 言，不仅不利于推动刑罚文化进步，反而助长人性残忍。 因此，我国是否应当适用死刑及如何适用死刑，我们应当立足我国的具体 国情并结合当今的国际形势，进行充分的利弊权衡。 3 the analysis of the death-penalty system in china （abstract） course: j.m. degree subject: criminal law author: moshun zhou supervisor: liang shen china is a country in which the death-penalty system is taken to punish the offenders broadly .thus the movement of abolishing the death-penalty system in the world has been influencing the death-penalty system in china strongly. so it is not only helpful for us to understand the knowledge of the death-penalty, but also for our government to make a reasonable choice on death-penalty to make comprehensive comments on the pros and cons of the death-penalty system in china. for the reason above-said the article is referred to make a comment on the death-penalty system in china. the movement for abolishing the death-penalty system presently in the whole world has become even much stronger, notwithstanding it has still been emphasized in china. the main reasons for our nation to take the death-penalty on punishing the offenders are the ones as follows including the general common sense of the fair idea of retribution and executing one as a warning to a hundred, and the compliance of the national traditional culture and the death-penalty culture. in detail, the naive 4 fair idea of retribution , the compliance of the traditional culture and the death-penalty culture and of the aspiration of the people make our nation take the death-penalty system as a way to punish the offenders and take the death-penalty as a warning way to warn the crimes. however, it brings much negative influence for adopting the death-penalty system broadly and frequently. as for the retribution of the death-penalty, it not only runs counter against normal logic, but also may compromise the balance between the crime and punishment as a result of our misinterpretation of a felony. it also causes to fail to value the offence and punishment being lack of fairness on the crimes for recognizing the potential offenders wrongly. as for a warning to the offenders by the death-penalty system, it not only makes people rely overly on the system, but also weakens the original functions of the criminal system on helping the crimes repenting and making a fresh life, strengthens the possibility of sentencing the crimes to death without much intention and loses the goal of a warning to crime. as for the compliance of the death-penalty culture and the chinese traditional culture in which the nation pays little attention on the life of populace, which is not helpful to make progress on the punishment culture, but easily add the cruelty into the natural instinct of the people. for the reasons above-said, our nation should make a wise decision on whether the death-penalty is applied to take and on the ways for applying the death-penalty system on the basis of weighing the pros and cons, the specific conditions in china and the international circumstances. 2 引言 死刑 这一人类历史上最古老的刑种 在相当长的历史时间里被统治者作为惩 罚犯罪的主要刑罚方法而存在 其适用之频繁 花样之繁多 可让现代人为之咋舌 到了资本主义社会之后 随着以人为本的人文主义思想的兴起 人的主体价值得到 了根本的确认 自由 平等 博爱成了资本主义社会的主流思想 伴随主流思想的 转变 资产阶级的刑罚观念也发生了根本性的转变 死刑的正当性因此受到了怀疑 18 世纪中叶贝卡利亚首先提出了废除死刑的呼吁并为此作了艰苦卓绝的理论论 证和理论宣传 在西方世界引起了强烈的反响 在之后的二百多年时间里 他的盟 友对他的理论依据逐步做出了新的发展和补充 到目前为止 有关废除死刑的理由 总计已经达到十六七条之多 1在如此强大的理论攻势及舆论压力下 欧洲主要资 本主义国家纷纷废除或基本废除了死刑 西方其他主要资本主义国家紧随其后 第 二次世界大战后新成立的许多发展中国家也纷纷效仿 废除死刑的实践成为一场波 澜壮阔的世界性运动而蔚然成风 死刑的废除已经成了当今国际社会的巨大潮流与 趋势 根据联合国经济及社会理事会关于死刑的第六个五年报告的统计截止 1999 年 2月全世界完全废除死刑的国家和地区已多达 74个对普通犯罪废除死刑的 国家和地区有 11个连续十年以上或自独立以来或者已经正式声明在废除死刑之 前停止执行死刑的国家和地区达38个这样以不同方式在实质上已经废除死刑 的国家和地区的总数已达123个而保留并执行死刑的国家和地区仅为 71个废 除死刑与保留死刑的国家之比接近二比一 2 1 胡云腾著 存与废死刑基本理论研究中国检察出版社20006894 2 贾宇著 罪与刑的思辩法律出版社2000232 3 然而 由于特殊的国情 死刑在我国仍倍受青睐 暂时似无将其废除的强有力 的理论论证及实践依据 实践中也无将其废除的立法与司法迹象 且不说我国古代 的死刑立法司法情况如何如何就是在新中国成立之后虽然多次强调慎用死刑 但在刑事立法和刑事司法实践中 死刑还是被广泛推崇 在1997年刑法修改之前 我国刑事立法中的死刑罪名高达77种1997年刑法修改后413个罪名中挂有死 刑的也有 68个之多除分则第九章渎职罪中没有死刑罪名外分则其他各章都不 同程度地存在死刑罪名 分则第一章危害国家安全罪中有7个死罪 分则第二章危 害公共安全罪中有 14 个死罪分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中有 16 个死罪 分则第四章侵犯公民人身权利 民主权利罪中有5个死罪 分则第五章侵 犯财产罪中有 2个死罪 分则第六章妨害社会管理秩序罪中有 8个死罪 分则第七 章危害国防利益罪中有 2个死罪 分则第八章贪污贿赂罪中有 2个死罪 分则第十 章军人违反职责罪中有 12个死罪死罪分布之广在当今世界刑事立法中并不多 见 不仅如此 我国每年实际执行死刑的人数到底有多少 则始终是个秘密 官方 从来就不愿公布一个确切的数目大有刑不可知威不可测之意味 在整个世界如此热衷于限制或废除死刑的今天 我们国家为何仍如此钟情于死 刑我们可以从对贝卡利亚及其盟友发难的死刑保留论者那里找到一些理论的原 因 也可以从我国的治安状况及文化观念中找到一些现实的原因 在学术上 尽管 自贝卡利亚首倡废除死刑后的二百多年时间里 他的盟友对他的理论依据逐步做出 了新的发展和补充 总结了总计达十六七条之多的废除死刑的理由 但与其针锋相 对的死刑保留论者也提出了共计十五六条反驳理由 3理论上势均力敌 难分雌雄 死刑保留论与死刑废除论似乎同样理直气壮 这或许就是我们可以保留大范围适用 死刑的理论原因在现实中我国治安形势的严峻及文化观念中消极因素的存在 3胡云腾著 存与废死刑基本理论研究中国检察出版社2000107128 4 则是我国得以适用死刑的现实原因 但是 无论我们给出理由多么有底气 废除死 刑的理论和实践已经证明 死刑存在的合理性已经受到了强烈的怀疑 许多国家废 除死刑或限制死刑后社会秩序依然稳定的事实 更为怀疑论者坚定了信心 为死刑 废除的趋势起到了推波助澜的作用 更何况 当前在我们国内也有一些学者已经明 确提出了废除死刑的主张 我国死刑的适用开始受到了来自国内的理论冲击 死刑 存废的争论必将成为国内无法逃避的现实 因此 对死刑在我国的适用原因及利弊 得失作出客观 全面的分析评价 不仅有助于我国国民正确地认识死刑 而且将有 助于我国对死刑的理性抉择 本文就在于参与对这一问题业已开始的理论探讨 以 求有所心得 5 第一章 我国死刑适用的公信缘由 死刑不象日月星辰自然生成 而是人类社会的产物 正所谓 世间没有无缘无 故的爱 也没有无缘无故的恨人类选择死刑是多项主客观因素交互作用的结果 在我国 死刑的适用同样具有一定的必然性 公众普遍认同的报应 威慑及我国国 民的死刑意识是我国得以适用死刑的主要原因 第一节 死刑是对重罪报应的需要 一报应的正义性 正所谓善有善报恶有恶报在人类初期最原始的公平正义观念中报应 被认为是实现正义的必要手段 在遥远的原始社会 人类就已经学会了以 以眼还 眼 以牙还牙 的方式 通过私力手段寻求自我救济的途径 无论是最初的血族复 仇 还是继之而起的血亲复仇 还是后来的同态复仇 都在暗示和强化着这样一个 观念 那就是每个社会成员都有复仇的权利 它告诉每一个社会成员 如果你受到 了恶害 你有权进行报复 这种报复对恶害者来说 是其行为应得的报应 而对受 害者来讲则是实现公平正义的途径这就是人类报应正义观念的最初起源 二刑罚是报应的手段 国家出现后 鉴于分散的 报私仇性质的复仇所造成的社会失序 国家通过立 法的形式 将社会成员的复仇权进行了集中 由国家统一行使 这就产生了制度化 6 的法定的国家刑罚权 与此相对应 被国家刑罚处罚的行为就被称为了犯罪 于是 也有了犯罪的法定概念 国家刑罚权的统一行使 虽然使个人的复仇权受到了限制 甚至是剥夺 但蕴涵于其中的报应正义观念并未在刑罚中消失 只是国家刑罚取代 了复私仇作为对犯罪和犯罪人的报应就象亚里士多德所说击者与被击者杀 人者与被杀者 行者和受者 两者分际不均 法官所事 即在施刑罚以补其利益之 不均而遂均之 4钊章俊也认为 从本质上讲犯罪是一种恶害理应受到恶的 报应而刑罚便是这种恶的报应的具体体现 5博恩斯对此更是直言不讳 他说 我们之所以想惩罚他们 是为了报复他们 我们认为 他们必须为他们的罪行付 出代价 而且 我们认为 我们作为他们所侵犯的世界的幸存者 可以合法地要求 实现着一报应 因为我们也是他们的受害者 6大哲学家黑格尔对此也持肯定态度 认为刑罚对犯罪人虽然说是一种侵害 但它与犯罪侵害的本质不同 而是一种正义 的侵害 一种正义的惩罚 这种正义性来源于两个方面 一是刑罚体现的是犯罪者 本人的法 是他的自由意志的要求 惩罚他体现了对犯罪者自由意志的尊重 二是 因为犯罪的本质是对法的侵害 因而是不法的 无价值的 这种无价值不是因为它 制造的一种祸害 而在于它侵害了作为法的法 因此 正是这种不法性质决定了犯 罪是一种必须铲除的祸害 应当首先予以摒弃 而刑罚正是对这种不法侵害的否定 因而体现的是正义的报应 7 三刑罚报应体现正义 一刑罚报应是伦理上的正义在伦理上 犯罪是一种违反社会正义观念的 4转引自邱兴隆 许章润著刑罚学中国政法大学出版社199930 5钊章俊著 死刑限制论武汉大学出版社200121 6转引自邱兴隆主编 死刑专号第一卷中国检察出版社2001277 7黑格尔 法哲学原理商务印书馆1979100 7 邪恶行为 是伦理上的非行 是不义行为 基于社会道义的要求 对于恶行应该作 出否定评价对于善行应该给予褒奖这是不言而喻的就象康德所说人是道 德的人 受道德律所支配 犯罪人侵犯了他人的权利 把他人当作了手段 因而违 背了道德律 违背道德上之原则 加恶害于他人者 须受恶之报应 这是理所当然 的 8即使是与世无争的佛教 也都对此持完全肯定的态度只是它把可得报应的 时间做了调整而已 但不管是现身受报 还是来生受报 或者是二生 三生 百生 千生后受报 都只是它对报应时间的不同理解 对善恶皆应有报的自然公平正义思 想它是丝毫未做否认的从此意义而言出于维护社会公正伸张社会正义死 刑作为对重罪恶的否定评价和反动 是合乎伦理的 是伦理意义上的善 其存在符 合人类最朴素的报应正义观 当然 理论界也有很多人认为报应正义不要求用死刑来维护它的可信性 认为 即便是杀戮也不能成为死刑即另一个杀戮的存在理由 他们认为当把一个人绑到刑 场上去的时候他没有任何反抗能力他是一个可怜虫这时他不再是一头野兽 而是一个人 9不可否认 从人文主义关怀的角度观察这些认识是合理的但假 若仅以此为由来否认死刑报应的正当性 其理论说服力是不充分的 死刑报应观念 深深植根于人类善恶皆有报应的传统伦理观念之中是人类伦理道德规则的一部 分 而现代的人文主义思潮 归根结底也是人类伦理道德观念的内容 是人类伦理 道德规则的另一组成部分 因此 无论是死刑报应观念还是人文主义关怀思想 都 是人类伦理道德规则的有机成分 我们无法区分它们的优劣 因此也就更无法认为 应由人文主义关怀思想取代死刑报应观念从而得出死刑报应具有非正当性的结论 在死刑问题上报应观念和人文主义观念的冲突是人类伦理道德观念内部的冲突 这一冲突只能通过人类伦理道德内部交融来化解 而不能通过宣布冲突的任何一方 8康德 判断力学批判下卷商务印书馆196489 9邱兴隆主编 死刑专号第一卷中国检察出版社200120 8 为非正当来实现 正因为如此 即使是对死刑报应持反对立场的哈格先生 也只能 从死刑报应没有效用的角度进行批判 而对死刑报应的伦理正当性不持异议 他说 无论如何 法律都必须在一定程度上满足报应主义的情感 即看到犯罪受到惩罚 的愿望哪怕如此做是无用的正如其实际上没有用一样 之所以没有犯 罪的人有看到犯罪受到惩罚的愿望 是因为他们看到罪犯利用他们 即没有犯罪的 人 基于法律的原因与对惩罚的恐惧而控制自己所没有使用的那些手段追求了其利 益或满足了其愿望 如果罪犯可以违背法律却不受惩罚 没有犯罪的人的自我控制 便会徒劳 他们便受到了愚弄 因此 对犯罪的惩罚是证明非罪犯的抑制的正当性 所必需的 换一种方式说 不同于没有犯罪的人 罪犯未根据法律规则行事 并利 用了根据法律规则行事的人 要让其他人继续按规则行事 罪犯便必须被剥夺其不 法利益在没有犯罪的人的心中罪犯的利益必需通过罪犯所承受的惩罚而丧失 惩罚至少在心理上是恢复性的它将利益还给了按法律规则行事的人 10因此 不论实际效果如何死刑作为对重罪行的报应手段其在伦理上是正当的 二刑罚报应是法律上的正义在法律上 犯罪是一种严重扰乱社会秩序的 危害行为 它打破人类社会生活的安宁 制造人类社会生活的冲突 破坏人类社会 生活的稳定 是一种严重的违法行为 由于正常的社会秩序是人类一切活动得以正 常维持的前提 稳定的社会秩序是人类理想的追求 无序就会使任何人的任何权益 都得不到保障 因此社会秩序的正常与稳定是人类社会活动的努力目标 我们每个 人生来就有对某种日常生活秩序性的不可遏制的需求 在我们的社会事务中 有序 也是我们着力寻求的价值目标 但是 由于犯罪的存在 使我们的社会秩序受到严 重的侵扰甚至使我们的所有愿望成为泡影使我们的所有努力化为乌有因此 从法律的角度来看 犯罪同样是不义的行为 是恶行 与伦理上的恶行一样应当受 到强烈的谴责 因此 基于与前文类似的道理 同时也为了让已经被扰乱的社会秩 10转引自邱兴隆主编 死刑专号第一卷中国检察出版社2001249 9 序恢复平静 国家用刑罚对犯罪进行处罚 同样符合恶有恶报 的道德规则刑 罚的报应性在法律上同样是正当的 四对重罪适用死刑是体现报应正义 正因为刑罚的报应正当性 国家就可以根据犯罪的恶害程度大小 制定不同等 级的刑罚标准 适用于不同的犯罪和犯罪人 重罪恶就重刑罚报应 轻罪恶则轻刑 罚报应 死刑当然可以成为对国家认为是最严重犯罪的刑罚报应 古今中外 概莫 能外 在世界最早的成文法典汉谟拉比法典中 对叛国罪侵犯财产罪 侵犯 家庭罪都适用死刑 在古罗马 刺死双亲 诱拐公民伪证杀人放火 配带武 器图谋杀害制造并出卖杀人毒品等都被规定适用死刑在英国封建社会暗杀 劫掠 放火 伪造货币等犯罪被规定为死刑 封建社会的法国和俄国 犯上 渎神 杀人纵火等都被处死刑 11当然 由于科技的限制阶级的偏见等原因古人对 犯罪的危害性即恶害程度有不同程度的错误理解导致死刑适用面过宽过滥 则是我们现代人应当对其检讨的地方 此外 古人执行死刑的残忍方式 也不值得 赞同 但是 在总体上 古人的刑罚还是基本上实践了报应正义的观念 到了近现 代虽然死刑的残忍执行方式及死刑的适用面过宽受到了强烈的抨击并遭受摒弃 但死刑作为对杀人等重罪恶的报应的观念并没有发生根本动摇洛克说尽管包 括生命在内的自然权利不可剥夺 但可以丧失 因为你的生命不被剥夺是以你不剥 夺他人的生命为前提的 若你剥夺了他人的生命 则你就丧失了自己的生命权 12 他还说在自然状态下人人都有处决一个杀人犯的权利这个罪犯既已绝灭理 性 以他对另一个人所施加的不义暴力和残杀而向全人类宣战 因而可以把他当作 11李云龙 沈德咏著 死刑专论中国政法大学出版社199748 12转引自陈兴良主编 法治的使命法律出版社2001204 10 狮子或老虎加以毁灭 当作全人类不能与之共处和不能有安全保障的一种野兽加以 毁灭 13卢梭也认为 假如自己做了凶手的话自己也得死 14在康德那里 罪刑 相适应是一种等害的报应 你让他人失去什么 你自己就应当失去什么 即 如果 你偷了别人的东西 你就是偷了你自己的东西 如果你打了别人 你就是打了你自 己如果你杀了人你就是杀了你自己 15很明显 根据他的观点若你杀了人 那么你就应当被处死刑 黑格尔虽然主张等价报应 反对康德的等害报应 但他还 是认为对于杀人 死刑是正当的 因为生命的价值是至高无上的 没有任何东西可 与它兑换只有生命与生命是等价的生命是人定在的整个范围刑罚不能存在 于一种价值之中生命是无价之宝只能在于剥夺杀人者的生命 16可见在大哲 学家 大思想家那里 死刑的存在有报应正义的哲学依据 在我国 从第一个朝代 夏朝时就开始出现报应式死刑 延绵至今已有四千多年的历史 无论是 法经 中 的杀人者诛还是刘邦的杀人者死 伤人及盗者抵罪还是现代人动辄送给 死囚的一句话罪有应得都是关于我国死刑报应正义的最好诠释 可见 死刑报应思想渊远流长 而且也不乏相当的正义 死刑的存在及其适用 有其深厚的历史根基和正当的伦理依据 这也就是死刑得以保留和执行的理论依据 之一 13 洛克著 政府论下篇商务印书馆19979 14 卢梭著 社会契约论红旗出版社199764 15康德著 沈叔平译法的形而上学原理商务印书馆1997165 16黑格尔著 张扬张企泰译法哲学原理商务印书馆1996104 11 第二节 死刑是重刑威慑的需要 一重刑威慑的理论机理 刑罚不仅是对犯罪的报应 而且从其实际适用效果上看 它还能起到预防犯罪 的作用 包括一般预防和特殊预防 刑罚的特殊预防是指对犯罪分子适用和执行刑 罚 以预防其再次犯罪 一方面是通过将犯罪人关押于一定的场所 使其丧失实施 犯罪的身体能力另一方面是借助道德改造消除犯罪人的犯罪欲望而使其不再犯 罪 再一方面是借助法律的威吓而使犯罪人惧怕刑罚从而不敢再犯罪 刑罚的一般 预防是指国家通过制定适用和执行刑罚警戒社会上所有的人以防止其犯罪 从理性推论而言 刑罚作为一种惩恶扬善的手段 既可以通过对犯罪的否定而晓谕 社会全体成员 犯罪是社会所不接受的行为 促成与强化对犯罪的道德禁忌与习惯 性守法起到一般鉴别的作用又可以通过使既已犯罪的人实际地承受惩罚之苦 使意图犯罪的潜在犯罪人不敢犯罪 起到一般威吓作用 当然 刑罚一般预防功能 的发挥 主要是通过威吓来实现的 就是让人惧怕刑罚而不犯罪 因为即使人们知 道犯罪是社会所不接受的 但是假如没有相应的刑罚之苦作为犯罪的代价 人们还 是可能基于功利原因而选择犯罪 因为从理性人的角度来看 人是精于算计 能够 权衡利弊 趋利避害的 假如犯罪能带来利益或好处 或者能减轻不犯罪所造成的 压抑和痛苦 那么人们可能就会选择犯罪 而只有将刑罚作为给犯罪人造成痛苦和 损失的手段才可以使意图犯罪的人基于两害相权取其轻的原则而放弃犯罪意念 抑制犯罪就象边沁所说痛苦和快乐是人类行动的巨大动机当一个人意识到 或推测到痛苦是实施某一行为的结果时 他便会按照这样一种方式行动 以致于似 乎有一种特定的力量将其从实施中拉回来 如果痛苦的分量明显大于所预期的快乐 12 的分量他便会绝对地防止实施这种行为 17因此 如果撇开其他因素不谈 从 纯粹逻辑的角度分析 应该是刑罚越重 执行场面越恐怖 执行手段越残忍 人们 惧怕刑罚的程度也就越深 那么其威吓强度也就越大 预防犯罪的效果也就越明显 死刑之所以被人们认为是理想的重刑威慑手段就在于此 正是基于这种纯粹理性的 分析 历代统治者才对死刑迷恋有加 所以才有了历代统治者想法设法扩大死刑适 用面千方百计使死刑执行方式更恐怖的法制历史特别在阶级矛盾尖锐的年代 死刑的适用会更残酷 滥用死刑 连坐处死等都是历代统治者为追求死刑的重刑威 慑效果的体现这样的例子在历史上可以顺手拈来 二古人重刑威慑的实践 古巴比伦王国民刑合一的 汉谟拉比法典条文共282条 其中死刑条文 36 条死刑条文在刑法条文中的比例高得惊人17 世纪革命前夕的英国刑法规定 应处死刑的条文达240条而且到 18世纪时应处死刑还有 140种并且被判死 刑的人数甚多仅亨利八世在位期间判处死刑就达7万人德国加洛林法典 则对夜盗也适用绞刑和溺刑 其执行死刑的方法有肢解 焚刑 斩首 绞死 溺死 及活埋 并且判处死刑的人数之多更骇人听闻 仅在查理五世时代 被处死刑的就 近 10万人18世纪的俄国 由于阶级矛盾尖锐刑法制度极为残酷当时的法令 规定在 122种情况下适用死刑 18在路易十六统治下的法国 一人犯罪 举家遭殃 连孩童也幸免于死 甚至罪犯所在村的村民都遭连坐 在英国封建时期 法律规定 在找不到杀死法兰克人的凶手的情况下 案发地的农村公社的全体公民都应承担责 17j.bwntham, collected works, edited by j.bowring, russel and russel, 1962, p.369 18李云龙 沈德咏著 死刑专论中国政法大学出版社199748 13 任 19国外如此 我国古代也不例外 商朝刑法规定应处死刑的犯罪达500条 周 朝时应处死刑的犯罪有 200条 汉武帝时 律令359章 大辟 409条 到汉成帝时 大辟千有余唐律的死罪条文达 229条占全部法条的一半有余 20此外 我国的 连坐制度也非常盛行法经 上说杀人者诛 籍其家及妻氏 杀二人者及其母 氏秦孝公时商鞅变法推行连坐不告者腰斩匿奸者降为同罪唐律也有谋 反及大逆者腰斩父子年十六以上者皆绞的规定明朝方儒孝因反对明成祖篡权 被诛灭十族处死 87 人明清两代大兴文字狱牵连者成千上万 21不仅如此 我国古代执行死刑的方式也很残酷国语.鲁语中说大刑用甲兵其次用斧 钺 中刑用刀具其次用钻凿 薄刑用鞭扑 以威民也故大者陈之原野小者致 之市朝此外还有其他一些执行方式如醢脯辕腰斩炮烙剖心汤镬 凌迟剥皮填草等都是追求死刑的恐怖威吓效应的极端体现 三重刑威慑思想的现代继承 到了近现代 虽然死刑适用面过宽受到限制以及死刑的残酷执行方式普遍遭到 人们的抛弃但还是有很多人对死刑的威吓作用坚信不疑史蒂芬认为没有其 他刑罚可以象死刑一样有效地阻止人们犯罪 这是不难证明的命题之一 原因仅在 于这些命题本身比任何证据所能证明的更为明显 22加洛法罗列举了法国 19世纪 轻刑化后所审理的死罪案件逐年减少而犯罪率却逐年上升的统计数据 认为较严厉 的刑罚显然在减少犯罪的过程中有很大的作用他说我们不能否认死刑对于所 有较低等级的犯罪具有条件反射的作用 仅仅是这种刑罚存在和随时可被适用这一 19邱兴隆 许章润著刑罚学中国政法大学出版社199919 20李云龙 沈德咏著 死刑专论中国政法大学出版社1997910 21邱兴隆 许章润著刑罚学中国政法大学出版社199919 22转引自胡云腾著 存与废死刑基本理论研究中国检察出版社2000113 14 事实 就是对所有具有犯罪倾向者的一个阻力 因为他们不了解这种刑罚可能被适 用的范围 他们所知道的只是国家有权剥夺某些罪犯的生命 而他们不能肯定自己 不在此列因此法律的威力开始在他们心目中留下强烈的印象我们甚至可以说 死刑对那些并非它的恐吓对象的人具有最大的威力 也就是说 死刑对那些较次等 级的最少轻率的最不残忍的以及最不受激情支配的人最具恐吓性 23黑格认 为对于狱中执行终生监禁但极有可能在狱中再犯罪的受刑人 因实施谋杀等罪而受 到终生监禁威慑但尚未被逮捕的人 战时有推翻政府现实危险的人 只有死刑是唯 一可用的手段 因为死刑具有不可撤消性 故能产生比终生监禁更大的威慑力 他 说所有可撤消之刑均附有撤消的希望无论这种希望有无根据与是否合理 任何人 只要是可受威慑的 死刑对其威慑就大于终生监禁 因为后者可以且常常 被撤消只有死刑不可撤消 24还有美国学者恩利克 他运用大量的统计分析方 法对美国的死刑适用情况与谋杀率的变化之间的关系做了相关分析 所得出的结论 是在美国每执行一起死刑遏制了 78起杀人案还有美国学者扬克运用相同 的计量经济学模式对死刑的适用情况进行自然变量分析后得到的结论是每执行一 起死刑可遏制 156起杀人 25再如我国 严打中适用死刑增多的司法现状以及国 人中要强增加死刑的呼声也是人们相信死刑的特有威吓功能的明显例证虽然 我国未见有人公开主张死刑万能论 但持没有死刑万万不能的观点却大有人在 时 常听到这样一种议论 目前较多适用死刑 尚且不能控制犯罪 那么减少和废除死 刑后 犯罪活动不更猖獗了吗如果这样 社会秩序如何稳定 改革开放还怎么进 行 26所有这些例子告诉我们的是 今天的人们对死刑的强大威慑功能仍然是肯 定的 23加洛法罗著 犯罪学中国大百科全书出版社1996180 24转引自胡云腾著 存与废死刑基本理论研究中国检察出版社2000115 25陈兴良主编 法治的使命法律出版社2001209 26赵秉志主编 刑法新探索群众出版社1993362 15 由此可见 与死刑报应思想一样 重刑威吓思想同样有深厚的历史基础 在人 们心目中 特别是历代统治者的心目中 的地位根深蒂固 要想废除死刑 跟忘却 重刑威吓观念一样困难 第三节 死刑适用是附和我国死刑文化的需要 一国的法律文化传统 在很大程度上影响着该国对死刑的态度 西方国家之所 以有更多的人呼吁废除死刑 其废除死刑之所以更容易 与他们的文化传统息息相 关 我国之所以更愿意适用死刑 同样与我国的文化传统紧密相连 甚至整个东亚 和东南亚各国之所以未废除死刑 也与他们受我国传统文化的影响密不可分 总体 上说 是西方人的生命价值观 自由观 平等观和政治价值观使得他们更垂青自由 刑而我国的等级制度特权思想和政治理念则导致我们更热衷于死刑 一死刑适用不与我国的生命观相冲突 我国生命观的落后是导致我国热衷死刑的原因之一 中西生命观的不同 表现 为双方对生命价值的不同理解 西方人对生命的意义和生命的价值的理解 主要来 源于两个途径 一是基督教教义 二是近现代人文主义思想 在基督教原始教义中 人的生命被认为是上帝赋予的 因而是神圣不可轻易剥夺的 在西方这个基督教盛 行的社会里 虔诚的教徒基于对上帝的敬畏 是不敢也不会轻易去剥夺他人的生命 的因此除非是出于消灭异端邪说 者生命刑的发动是有顾虑的 资本主义生 产方式出现以后 人类创造财富的超强能力让西方人开始认识到了人的伟大和人的 价值15 世纪开始的文艺复兴运动就把注意力紧紧地锁定在了人文主义思想的塑 造上 她大力颂扬人的价值 人的尊严和人的伟大 她努力创造朝气蓬勃 积极向 16 上 勇于创造的人格形象 使以人为本的人文主义观念深入人心 生命作为人的这 一切价值 尊严和创造力的载体 其无尽的魅力在这个角度上自然被西方人深深地 领悟 因此无论从神的角度还是从世俗的角度 西方人对生命的神圣性的认识都是 很深刻的 死刑作为剥夺人的生命的刑罚 很明显是对人的生命神圣性的否定 因 而其文化底气是严重不足的 而在我国几千年的文化传统中 对生命的神圣性的理 解从来就没这么深刻过 翻开我国的思想文化史 我们找不到任何关于人的生命神 圣的论述哪怕是只言片语我们所能找到的只是将人财产化的文化倾向普天 之下莫非王土率土之滨莫非王臣天下大众都是国王的私产在家庭里 妻子儿女都是家长的财产 我国开始出现人文思想萌动 呼唤人性回归 那是二十 世纪初叶才有的事情 由此可见我国民众对生命价值的漠视之深 正因为如此 我 国的民众才会有动辄想取人性命的心理冲动 面对这样的文化背景和这样的民众心 理现实 如果我国不适用死刑 我们的民众会答应吗而且 思想文化不同于自然 科学可以在实证面前立马推倒重建或完全移植它深深地扎根于它的历史土壤之 中 对它的改造变迁只能是渐进的 潜移默化的过程 因此我们漠视生命价值的文 化现实还将在较长时期内继续存在 而只要这一文化基础不消失 我国的死刑就不 会在短期内被废除 二死刑适用与我国匮乏的自由观相一致 我国自由观念的匮乏导致我国怀疑自由刑而更愿意选择死刑 自由是西方文化 中始终高举的一面大旗 在他们文明的源头古希腊文明那里 就已经开始劲吹 自由之风哲学家 思想家们如伯里克利德谟克里特希罗多德修昔底德亚 里士多德都对自由的含义有过精辟的诠释 热情的讴歌和积极的宣扬 在他们那里 自由意味着不受人摆布 意味着社会成员可以对生活进行选择并且行为方式得到尊 17 重和宽容 意味着统治者不能凭自己的主观任性来处理公共事务 这些观念传播的 直接结果就是最后被投入政治实践雅典共和国的建立就是明证到古罗马时期 古希腊的民主自由思想得到了继承和发展 尽管在中世纪这些民主自由思想遭到了 扼杀但15世纪开始的文艺复兴运动则是对古希腊文明的复兴古今文化一脉 相传 这时的哲学家和思想家们逐步对自由的内涵和外延做了更深入的论述 使自 由思想得到了进一步的丰富和发展 霍布斯 斯宾诺莎 洛克 孟德斯鸠 黑格尔 杜威 罗尔斯 诺齐克都是各个历史时期的典型代表 他们的不停呐喊 使民主自 由思想得到了更高的推崇 以至于出现了 生命诚可贵 爱情价更高 若为自由故 二者皆克抛 这样热情洋溢歌颂自由的豪迈诗篇 正是依据这些民主自由思想立国 的资产阶级 在建立起自己的政权后 若再度制定剥夺国民生命或者严重侵害国民 自由的法律已明显不合时宜 另一方面 从国民的角度看 既然自由如此珍贵且令 人向往 那么失去自由将是一种难以忍受的痛苦 以失去她来换取犯罪的快感 代 价显然过于昂贵 因此对他们来说 对失去自由的恐惧和对失去生命的恐惧一样严 重 甚至有过而无不及 正因为此 在西方国家自由刑的威慑力完全可以取代死刑 的威慑力死刑适用有无效之虞就象边沁所说让罪犯象牛马般地劳动的终生 监禁所产生的痛苦 所能产生的畏惧远大于瞬间痛苦的死刑所能使人产生的畏惧 27而在我国的文化传统中 自由思想始终未能存活 即使是被人们误认为是法治思 想的法家 所坚持的也是严刑峻罚以维护统治的思想 我国最早系统化的文化思想 礼所宣扬的是等级观念后来占据思想主导地位的儒家则对等级思想进行 了制度化强调君君臣臣父父子子三纲五常和三从四德强调 人身的依附在国家中除君主一人之外其他的都是下人奴才和小民而且 随着等级的不同 下人之下还有下人 奴才之下还有奴才 人身依附十分明显 除 君主是自由身之外 各级官吏不同程度地处于非自由状态 没有任何功名利禄的最 27转引自胡云腾著 存与废死刑基本理论研究中国检察出版社200074 18 广大民众则处于完全没有自由的生存状态 尽管儒家也提倡 仁主张 仁者 爱人似乎有博爱的人文主义关怀倾向但其实不然儒家的仁仅仅是上层 社会的交往原则 向来都不是统治者推行仁政的指导原则 作为芸芸终生的普通民 众从来都没有 仁 的关照和滋润 正因为生活中本来就没有多少自由和尊严 民 众对自由刑当然就不会有太多的畏惧 而只会基于求生的自然本能 基于 死去不 能复生的自然恐惧对失去贱命较为顾忌好死不如赖活留得青山在不 愁没柴烧委曲求全忍辱负重 等说法的存在就是最好的证明 几千年的文 化熏陶 导致死刑在我国有无与伦比的巨大威慑能力 现实中大量犯死罪之人千方 百计争取无期徒刑甚至是死刑缓期二年执行就是典型反映 这正是我国死刑威慑策 略可以奏效的根本原因 我国上至国家领导人下至黎民百姓 之所以有那么多人坚 信死刑的威慑功能也正是基于这一认识 三死刑适用与我国缺失的平等观相一致 自由和平等是两个不可分割的事物 有自由才能实现平等 有平等才能保证自 由 从自由思想诞生的那时起 平等思想也同时诞生 在西方思想的源头古希腊文 明那里 就已经有了平等的思想形态 伯里克利和德谟克里特是首先自豪地辨析何 为平等的两位思想家 之后的伊壁鸠鲁和斯多葛学派对平等思想以新的形式做了表 达到近代资产阶级思想启蒙时代 则是自由平等民主 权利公平 等多 种人类政治价值的理性交响曲 自由和平等一样 都是西方社会的主流思想 在西 方社会深入人心 平等思想的存在 对死刑的发动权构成了挑战 因为平等即意味 着人们之间互不隶属 互不支配 而死刑的适用则意味着有一部分人可以支配另一 部分人的生命 很显然平等和死刑不可兼容 因此只要平等思想存在 死刑的适用 就有疑问 而在我国 正如前文已经提及 人与人之间向来都是人身依附关系 始 19 终有一部分人支配着另一部分人 所以对于支配者来说 剥夺被支配者的利益乃至 生命似乎都可名正言顺顺理成章 四死刑适用与我国政治价值观念相一致 西方社会民主 自由 平等 权利等观念的长期存在和发展 使他们可以站在 与我们不同的角度理解国家的存在理由及其功能 伊壁鸠鲁认为国家是基于防范彼 此伤害的互相约定 靠武力征服是不平等不公正的 洛克认为合法政府产生于他与 人民之间的契约 政府通过契约从人民那里得到的仅是一部分权利 政府权力是有 限的 边沁认为政府应该让人们自由地追逐功利 尽可能少地给予限制 诺齐克则 认为国家只是保证个人自由和权利的组织 28所有这些理论明确地表述着这样一个 理念 国家的权力是有限的 国家的功能就在于保护国民的平等 自由和权利 因 此她不应该成为一个具有杀人权力的实体贝卡利亚写道君权和法律它们只 是一份份少量私人自由的总和它们代表的是作为个人集合体的普遍意志然而 有谁愿意把对自己的生死予夺大权交给别人操纵呢每个人在对自己作出最少的 牺牲时 怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢如果这是事实的话 它同 人无权自杀的原则怎么协调呢要是把这些权利交给他人或者交给整个社会 他岂 不本来就应该有这种权利吗 29可见 在西方的政治价值观念深处 埋藏着国家 无权发动死刑的理念 而在我国古代奉行的是天子即国家的理念现代奉行 的又是 国家是阶级统治的工具 的理念 前者将国家寄于权力至高无上的天子一 人手中 使国家成了天子推行个人意志 传达个人喜怒哀乐与好恶的工具 因而其 经常被用与于杀人是不可避免的了 后者又将国家置于统治阶级手中 成为统治阶 28 张桂林著 西方政治哲学中国政法大学出版社199934 29 贝卡利亚著 黄风译 论犯罪与刑罚中国大百科全书出版社199345 20 级消灭异己力量的工具 实际上就是将天子一人替换成了统治阶级集团而已 是前 者在新时代的翻版 其所蕴涵的政治理念丝毫未变 一脉相传 因此无论是过去和 现在 我们的政治理论都赋予了国家杀人的权力 国家适用死刑是有政治理论依据 的 第四节 小结 死刑在我国的适用既有伦理上的正当依据 又有目的上的合理缘由 更有文化 上的深厚积淀和民众心理上的积极附和死刑在我国刑法中的地位确实难以动摇 因此它还将在一定的时期内继续存在特别在当前我国新旧体制转换的关键时期 各种社会矛盾异常尖锐 犯罪现象非常突出 治安形势极其严峻的现状下 为遏制 犯罪 维护稳定 国家加大对犯罪的打击力度 加强对犯罪的高压控制态势 则是 理所当然的 鉴于死刑的道义报应功能和重刑威慑功能 加上我国文化与死刑的符 合性我国适用死刑不可避免而且还是无奈的选择况且在我国黑社会犯罪 暴力犯罪等十分猖獗的今天 假如我们的国家取消对他们的死刑 虽然是对这些罪 犯的人道 但却是对最大多数遵纪守法者的不人道 因为它无视了那些受害致死者 的冤魂的哀号也漠视了受害人家庭所遭受的巨大痛苦 21 第二章 我国死刑适用的失当性 用阴阳学解释 任何事物都有阴阳两性 从辩证法上看 任何事物都有正反两 面 死刑制度也不例外 尽管死刑的适用在我国有多项公信的理由 但是我们绝对 不能因此而忽略它的不合理性 这才是认识我国死刑制度的科学态度 如果说笔者 前文所述的是我国死刑制度的正面 阳面 那么笔者下文将讨论的则是我国死刑制 度的反面阴面 第一节 死刑报应的失当性 报应观念源远流长 路程曲折 刑罚取代原始复仇成为新的报应手段 其本身 就是对原始复仇的扬弃 是一次取其精华 去其糟粕的历史进步 因此刑罚作为比 复仇更为先进的报应手段 本身无可厚非 但是这一手段是否应当包含剥夺罪犯生 命的内容则不是完全没有疑问的 一死刑的存在是逻辑的悖论 从源头上看 原始复仇野蛮而混乱 体现的最多只不过是野性的正义 正是为 了克服这种野性国家才用刑罚取代了它早在1597年法兰洗斯.贝肯便指出了 复仇与法律报复的本质区别认为刑