（刑法学专业论文）受贿罪若干问题研究(1).pdf

内容摘要 针对受贿犯罪的多发性以及在司法实践中遇到的疑难问题，本文着重从以下 几个方面对受贿罪进行了分析探讨： 一是受贿罪的主体。从受贿罪主体的立法比较入手，介绍了两大法系，即以 德国、日本为代表的大陆法系和以美国、英国为代表的英美法系法律对受贿罪主 体的规定，并介绍了我国香港特别行政区以及台湾关于受贿罪主体的法律规定： 回顾了我国建国以来刑法对受贿罪主体的立法演变；重点探讨了“国家机关”的 含义及其应包括的范围，“国家机关”应严格限定于宪法中所规定的七种国 家机关，有两类应当列入“准国家机关”行列：深入分析了“从事公务”的应有 之义，刑法意义上的“公务”是指国家性质的公务，在此基础上，界定了“其他 依法从事公务人员”的范围。 二是贿赂的范围。从各国法律对贿赂范围的不同规定入手，介绍并分析了刑 法理论界关于“贿赂”的不同观点；总结了影响贿赂范围的四个因素，即立法传 统、文化、国情和受贿罪客体；从理论上和司法实践上界定了贿赂的范围，贿赂 的范围在理论上应包括财物、物质性利益和非物质性利益，但根据我国目前的立 法和司法实践，只能限于财物和物质性利益；依据这一观点，对几种社会中常见 的贿赂现象进行了分析探讨。 三是受贿罪的既遂。提出了认定受贿罪既遂与未遂的标准，无论是收受还是 索取性受贿犯罪，其既遂都应当是行为人实际收取到贿赂。在对这一标准进行分 析论证的基础上，对司法实践中常见的受贿罪既遂与未遂的几种情形作了阐述。 四是受贿罪的共同犯罪。首先提出了受贿罪共同犯罪的一般特征；其次对非 国家工作人员能否成为受贿罪的共犯问题进行了分析，介绍了否定说、肯定说的 主要观点，并对否定说进行了批驳，笔者认为，肯定说的观点是科学的；详细分 析了受贿罪共同犯罪的几种情形，即国家工作人员分别与国家工作人员、本人的 家庭成员、公司企业人员共同受贿的情况；最后对共同受贿与介绍贿赂进行了区 分。 关键词：受贿罪；主体；贿赂；既遂；共犯 a b s t i 己a c t t h i s s t u d y i sc a r r i e do u t p r i m a r i l y t o a n a l y z e a n d e x p l o r e t h e f r e q u e n t l y o c c u r r i n gq u a l i t y o ft h ec r i m e so f a c c e p t i n g b r i b e sa s w e l la s s o m ed i f f i c u l ta n dc o m p l i c a t e dp r o b l e m s m e ti n j u d i c i a l p r a c t i c ei nt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ： 1 t h em a i nb o d i e so ft h ec r i m e so fa c c e p t i n gb r i b e s s t a r t i n g w i t h l e g i s l a t i v ec o m p a r i s o n b e t w e e nt h em a i nb o d i e so ft h ec r i m e so f a c c e p t i n gb r i b e s ， i n t r o d u c et h e r e g u l a t i o n s o ft w ok i n d so fl a w s y s t e m ，n a m e l y ， c o n t i n e n tl a wr e p r e s e n t e d b yg e r m a n y ，3 a p a n a n d b r i r i s h - a m e r i c a n l a w r e p r e s e n t e db y u ka n d u s ：p r e s e n t t h e s t i p u l a t i o n s o ft h em a i nb o d i e so ft h e s ec r i m e si n h o n gk o n gs p e c i a l a d m i n i s t r a t i v ed i s t r i c ta n dt a i w a n ：r e v i e wt h el e g i s l a t i v ee v o l u t i o n o c c u r r i n ga f t e rt h e f o u n d a t i o no fo u rc o u n t r y ：m a i n l yp r o b ei n t ot h e d e f i n i t i o no f ”g o v e r n m e n tb o d i e s ”a n di t sr i g h tl i m i t s ，”g o v e r n m e n t b o d i e s ”s h o u l db es t r i c t l yc o n f i n e dt ot h es e v e nk i n d sd e f i n e di nt h e c o n s t i t u t i o n ，t w ok i n d s o fw h i c hs h o u l db ec l a s s i f i e da s ”p a r a g o v e r n m e n tb o d i e s ”：d e e p l ya n a l y z e t h e p r o p e rm e a n i n go f ”c o n d u c t i n g o f f i c i a lb u s i n e s s ”，i nt h es e n s eo fc r i m i n a ll a w ，o f f i c i a lb u s i n e s s ” r e f e r st os t a t eb u s i n e s s ，a n do nt h eb a s i so ft h i s ，t h e1 i m i to f ” o t h e r se n g a g e di ng o v e r n m e n tb u s i n e s sl e g a l l y ”i sd e t e r m i n e d 2 s c o p eo f t h eb r i b e r y b e g i n n i n gw i t ht h ed i f f e r e n ts t i p u l a t i o n s o fb r i b e r y s c o p e i nt h el a wo fd i f f e r e n t c o u n t r i e s ， i n t r o d u c ea n d a n a l y z e d i f f e r e n tv i e w so n 。b r i b e r y ”i nt h ec r i m i n a ll a w t h i n k i n g w o r l d ；c o n c l u d et h a tt h e r ea r ef o u rf a c t o r sa f f e c t i n gb r i b e r ys c o p e ， w h i c h a r e ，l e g i s l a t i v et r a d i t i o n ，c u l t u r e ，n a t i o n a l c o n d i t i o n sa n d d i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n go fo b j e c to ft h ec r i m e s o fa c c e p t i n gb r i b e s ： d e f i n e b r i b e r y i i m i t si n t h e o r y a n di n j u d i c i a lp r a c t i c e ，b r i b e r y s h o u l di n c l u d e p r o p e r t y ，m a t e r i a l b e n e f i ta n dn o n m a t e r i a l b e n e f i t ， b u ta c c o r d i n gt ot h ep r e s e n tl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c ei no u r c o u n t r y ，i t c a no n l yb e1 i m i t e dt o p r o p e r t y a n dm a t e r i a lb e n e f i t ：i n a c c o r d a n c e w i t ht h i sv i e w d o i n t ，a n a l y z ea n d i n q u i r ei n t ot h e c o m o n b r i b e r yp h e n o m e n ai ns o c i e t y 3 a c c o m p l i s h e do f f e n c eo fa c c e p t i n gb r i b e s r a i s et h es t a n d a r db y w h i c h a c c o m p l i s h e d o f f e n c ei sd i s t i n g u i s h e df r o mu n a c c o m p l i s h e d o f f e n c e ，w h e t h e r 扎i sc r i m e o f a c c e p t i n gb r i b e s o rt h a to f a s k i n g f o r b r i b e s ，t h ea c c o m p l i s h e do f f e n c e s h o u l db et h a t p e o p l e w h o c o n d u c tt h i sa c t i o nr e c e i v eb r i b e si n r e a l i t y o nt h eb a s i so f a n a l y z i n ga n dd e m o n s t r a t i n gt h es t a n d a r d ，f o r m u l a t es o m es i t u a t i o n s o ft h e a c c o m p l i s h e do f f e n c e a n d u n a c c o m p l i s h e do f f e n c e c o m m o ni n j u d i c i a lp r a c t i c e 4 a c c o m p l i c eo fa c c e p t i n gb r i b e s f i r s tp u tf o r w a r dt h eg e n e r a l c h a r a c t e r i s t i c so f a c c o m p l i c e ：t h e na n a l y z e w h e t h e r n o n g o v e r n m e n t a l s t a f f c o u l db et h e a c c o m p l i c e o r n o t ，i n t r o d u c et h em a i np o i n t so f t h e n e g a t i v et h e o r ya n dp o s i t i v et h e o r y ，a n dr e f u t et h e n e g a t i v e t h e o r y ，i nm yo p i n i o n ，t h ep o s i t i v eo n ei ss c i e n t i f i c ：a n a l y z eaf e w s i t u a t i o n so ft h e a c c o m p l i c e i n d e t a i l ，t h e y a r ec i r c u m s t a n c e su n d e r w h i c h g o v e r n m e n t a l s t a f fa c c e p tb r i b e s s e p a r a t e l y w i t h g o v e r n m e n t a l s t a f f ，f a m i l ym e m b e r s ，a n de n t r e p r e n e u r s ；f i n a l l yd i s t i n g u i s ht a k i n g b r i b e st o g e t h e ra n di n t r o d u c i n gb r i b e s k e yw o r d s ：c r i m e so fa c c e p t i n gb r i b e s ，t h em a i nb o d i e s ， b r i b e r y a c c o m p l is h e do f f e n c e ，a c c o m p li c e 2 引言 贿赂犯罪是古往今来、各种社会制度、各个国家普遍存在的犯罪。特别是作 为贿赂犯罪中占有突出地位的受贿罪，是国家工作人员利用职务便利实施的最严 重的。也是最多发的犯罪之一。国家工作人员利用职务上的便利，为行贿人谋取 私利，非法收受或者索取他人财物的行为，不仅侵犯了职务的廉洁性，危害了廉 政制度，而且严重扰乱了社会经济秩序和正常的经济环境，更败坏了党风和社会 风气，增加了群众的不信任感，阻碍了国家政治、经济体制改革的顺利进行。正 因为此，我们党和政府一贯重视同受贿犯罪作斗争，并始终将打击受贿犯罪作为 反腐败斗争的重要组成部分。 建国以来，我国先后制定并颁布了许多惩治受贿犯罪的法律法规，从1 9 5 2 年的惩治贪污条例到1 9 7 9 年刑法，从1 9 8 2 年关于严惩严重破坏经济的罪 犯的决定到1 9 8 8 年关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定，都有较为明确的规 定。1 9 9 7 年修订的刑法对受贿罪的定罪量刑规定得更为全面、准确，为司法实践 中正确处理受贿犯罪提供了法律依据。但是，由于受贿犯罪现象的复杂性和特殊 性，在刑法理论和司法实践中仍然有不少疑难问题值得研究。笔者在搜集整理材 料的基础上，结合司法实践，试图对我国受贿罪中的若干问题进行研究，以期对 受贿罪的刑事立法、司法有所裨益。 一、受贿罪的主体 受贿罪的主体问题是当前国际国内刑法学界所争论的主要问题之一，尽管各 种观点都承认受贿罪的主体是特殊主体，但对其具体范围却存在大相径庭的看 法，由此也导致各国法律对受贿罪主体的规定也不尽相同。因此，我们有必要对 两大法系关于受贿罪主体的规定加以研究。 ( 一) 两大法系对受贿罪主体的规定 1 、大陆法系对受贿罪主体的规定 大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称，又名罗马法系、民法 法系，主要是以法德两国为代表的很多欧洲大陆国家。大陆法系以制定法为主要 法律渊源，基本法律一般采用较系统的法典形式。 德意志联邦共和国刑法典第二十九章渎职犯罪中第3 3 1 条规定，受 贿系指“公务员或从事特别公务之人员对现在或将来职务上之行为要求、期约或 收受利益”或“法官、仲裁人对现在或将来裁判上职务行为，要求、期约或收受 利益。”可见，德国刑法中受贿罪的主体是公务员、从事特别公务的人员、法 官、仲裁人。同时，该法第3 3 3 条将行贿规定为“对公务员或从事特别公务之人 员或联邦军人所从事之裁量范围内之将来职务行为、期约或交付利益”，据此， 我们认为，联邦军人也是受贿罪的主体之一。 日本现行刑法第二编第二十五章“渎职之罪”中规定了8 种贿赂犯罪：单纯 受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、第三者受贿罪、加重受贿罪、事后受贿罪、 斡旋受贿罪、赠贿罪。其中单纯受贿罪是各种受贿罪的基本类型，是指公务员或 仲裁人就其有关职务上的事项，收受、要求或约定贿赂的行为，其主体是“公务 员或仲裁人”。关于“公务员”的范围，日本刑法典第7 条规定为，官吏、公 吏、依法令从事于公务的议员、委员及其职员。但现在有扩大解释的趋势，认为 一切依照法律、法令、有关行政组织的规定、规则从事公务的人，都是公务员， 如日本关于整顿经济关系罚则的法律第1 条规定“经营财团、金融机构或者 与此相当的附表甲号所列部门的官员及其他职员，在适用罚则上视为依法从事公 务的职务。”“仲裁人”是指依照法律法令具有仲裁职务的人，单纯属于事实上为 和解纠纷进行周旋、仲裁的人不包括在内。公务员或仲裁人的身份，只要实施受 贿行为的当时存在就可以。同时，日本刑法典第1 9 7 条之3 第三款规定，公务员 或仲裁人退职后，对其在就职时的受贿行为仍应承担刑事责任。 法国刑法典第三卷第一篇第四章第二节第四款公务员及私营企业职员之贪污 2 罪中规定了公务员的受贿罪，根据该法典第1 7 7 条规定，受贿罪的主体是“民选 代表、行政、司法、军事方面之公务员或执掌公共事务之公民”、“法院或当事人 选任之仲裁人或鉴定人”。 意大利现行法律中关于受贿罪的规定主要集中在意大利刑法典第二编第二章 第一节“公务员危害公共行政的犯罪”中。该法典将受贿罪的主体规定为公务员 和从事公务的人员。第3 5 7 条规定：“刑法意义上的公务员是指行使公共的立 法、司法、行政职能的人。”而所谓刑法意义的公共行政职能则是“指由公法规 范和当局命令调整、能形成并显示公共行政意志、行使行政命令权或证明权的行 政职能。”该法典第3 5 8 条第一款对从事公务人员所下的定义为：“刑法意义的从 事公务的人员指以任何名义提供公共服务的人”。根据该条第二款的解释，所谓 刑法意义上的公共服务“只能是用规范公共行政职能的方式调整，但无行政命令 权的活动；一般的服从命令和提供纯粹的物质性服务，不属公共服务”。 台湾地区现行刑法典第四章渎职罪的第1 2 1 1 2 3 条分别规定了普通贿赂 罪、违背职务之贿赂罪和准受贿罪，三种受贿罪的主体是致的，均为公务员或 仲裁人。根据台湾刑法典第1 2 1 条规定，公务员是指依法令从事公务的人员；仲 裁人则指虽不具备公务员身份，但在他人争议中依法令仲裁双方当事人争议的 人，如劳资争议处理法规定的劳资争议仲裁委员、商务仲裁条例规定的仲裁人 等。 2 、英美法系对受贿罪主体的规定 英美法系是以英国普通法为基础而发展起来的法律总称，又名普通法系，其 范围主要是英国和曾是英国殖民地的许多国家和地区，如美国、加拿大等。英美 法系国家不倾向法典形式，一般没有成文的统一的刑法典，有关受贿罪的规定， 散见于各单行刑事法律和判例中。 美国有关受贿罪的规定在多部法律中均有反映，但最主要的是联邦贿赂 法。作为联邦贿赂法之一的第2 0 1 条将贿赂罪的主体规定为公务员、当选 公务员及陪审员。第2 0 1 条( 1 ) 具体将公务员定义如下：所谓“公务员”，是指 联邦议会议员、哥伦比亚特别行政区代表及原住民委任官、为了或代表美利坚合 众国本身或其某一部门、机构、分支( 包括哥伦比亚特别行政区) 并在这些机关 的授权下行使职务行为的官员、雇员及其他人员、陪审员。第2 0 1 条( 2 ) 中具 体将“当选公务员”规定为“已被指名或任命为公务员或已被正式通知将被指名 或任命为公务员的人员。” 英国对受贿犯罪的法律规定主要是( 1 8 8 9 年公共机构贿赂法、1 9 0 6 年防 止贿赂法和( 1 9 1 6 年防止贿赂法。根据( 1 8 8 9 年公共机构贿赂法序言和第 1 条的规定，受贿罪的主体是“市县当局、地方议会、管理局、委员会或其他公 共机构成员、官员、雇员”，第7 条的释义中指出，“公共机构一词是指任何 县议会或者市县或者郡县议会，任何自治市议会。以及有权根据和为了实施任何 有关地方政府、公共健康、救济贫民的法律，或者其他依照任何普通公法管理所 征税款的法律行使职能的任何管理局、委员会、教区委员会或者其他机构，但是 非在联合王国的上述机构除外。 作为英美法系的例外，加拿大有统一的刑法典，在1 9 7 1 年公布、1 9 7 3 年修 正的加拿大刑法典中规定的受贿罪有司法及立法官员受贿罪和公务员受贿 罪，根据该刑法典第1 0 8 条和1 0 9 条的规定，前者的主体是担任司法职务人员或 加拿大国会或立法机构之成员，后者的主体是保安法官、警察局长、安全官、公 务宫、少年法庭官员或受雇于刑事行政机构之人员。 香港特别行政区刑法惩治受贿等腐败犯罪的法例主要是防止贿赂条例 ( 香港法例第2 0 t 章) 。根据该条例第2 条规定，受贿罪的主体是“公职人员”， 包括公共机构雇员，在会社或协会中担任干事的成员( 名誉干事除外) ，获权处 理或管理会社、协会事务的成员，以及根据法例设立的教育机构的职员及该机构 的理事会、委员会或其他组织的成员。 ( 二) 我国刑法对受贿罪主体的界定 l 、我国刑法中受贿罪主体的立法演变 对于受贿罪的主体范围，1 9 5 2 年惩治贪污条例将其规定予贪污罪之中， 条例规定的贪污罪( 受贿罪) 的主体是“国家机关、企业、学校及其附属机构的 工作人员”，即国家工作人员，但根据该条例第1 2 、1 5 、1 6 条以及t 9 5 7 年8 月 2 1 日最高人民法院关于公私合营企业的私方人员利用职权违法取利的行为如何 适用法律问题的批复的规定，社会团体、现役革命军人，甚至公私合营企业的 私方人员都可以成为受贿罪的主体，同时，该条例第1 2 条还规定非国家工作人 员伙同贪污( 受贿) 的，可以成为贪污( 受贿) 的共犯。1 9 7 9 年第一部中华人 民共和国刑法，第1 8 5 条和8 3 条规定，受贿罪的主体是“指一切国家机关、企 业、事业单位工作人员和其他依照法律从事公务的人员”。与惩治贪污条例 相比，受贿罪主体有所扩大，除国家工作人员外，又增加了依照法律在国家机 关、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员。1 9 8 8 年全国人大常委会通过的 关于惩治贪污贿赂罪的补充规定( 以下简称补充规定) ，对受贿罪的主 体作了进一步的扩大，在国家工作人员之外，又增加了集体经济组织工作人员和 其他依法从事公务的人员。而1 9 9 5 年全国人大常委会通过的关于惩治违反公 司法的犯罪的决定中则把有限责任公司、股份有限责任公司的董事、监事或者 4 职工及上述以外的企业职工，利用职务便利，索取或者收受财物的行为也作为受 贿罪定罪处罚，使受贿罪的主体范围极度扩张。从我国刑法对受贿罪主体规定的 演变可以看出，随着反腐败斗争的深入，受贿罪的主体里逐渐扩大的趋势，甚至 突破了合理的范围，将一些不具有国家工作人员廉洁性业务的人员列入了受贿罪 主体。 2 、现行刑法对受贿罪主体的规定 1 9 9 7 年修订的刑法根据我国几十年的立法、司法实践，对受贿罪的主体范围 进行了必要的规范与限制，使之更符合我国国情，也更具可操作性。根据1 9 9 7 刑法，受贿罪的主体仅限于“国家工作人员”，刑法第9 2 条规定：“本法所称国 家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人 民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有 公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公 务的人员，以国家工作人员论”，这一规定将补充规定中的集体经济组织工 作人员排除在受贿罪主体之外，对于关于惩治违反公司法的犯罪的决定中的 公司董事、监事或者职工的受贿行为，则以公司、企业人员受贿论处。 虽然1 9 9 7 刑法对受贿罪的主体进行了规范，但是。理论界和司法界对受贿 罪主体范围的认识，并未因刑法的修订而统一，如何正确理解刑法第9 3 条的争 论仍很激烈。不同的执法机关，不同的执法人员在司法实践中的掌握仍然宽严不 一，这种现状直接影响了法律的严肃性和执法的统一性。因此，弄清刑法第9 3 条规定的真实内涵，准确界定受贿罪的主体范围是十分必要和急需的。笔者认 为，当前最重要的是问题是如何正确理解“国家机关”和“从事公务”，正确理 解了这两者的含义，受贿罪的主体问题便会迎刃而解。 ( 三) 关于“国家机关” 1 、对“国家机关”的不同理解 对于“国家机关”，我国刑法理论界主要存在以下几种观点：第种观点认 为，“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独 立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、 审判机关以及军队系统的各级机构。“3 第二种观点认为，国家机关除了上述权力 机关、行政机关、司法机关以及军队机关以外，还应包括中国共产党的各级机关 以及政协的各级机关。“1 第三种观点主张，国家机关应当包括中国共产党的各级 机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民 可啊西西e e 骊i 修订刑法要览，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 4 8 页。 8 1 赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第7 8 0 页。 5 政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司，但实际履行行政职能的机构( 如 石油天然气总公司、电力总公司等) 。这种观点认为，根据我国的具体国情，中 国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家的大政方针，所以不能把中国 共产党的组织排除在国家机关之外。至于那些名为总公司但实际履行行政职能的 机构，并不适用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能 部门，所以其本质上仍属于国家机关。 1 1 从辞典的解释看，“国家机关”是指：“行使国家权力，管理国家事务的机 关，包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等”。f 2 1 笔者 认为，在司法实践中界定“国家机关”的范围，首先必须基于现有法律的规定， 即必须具有法律依据。在我国现行宪法中，没有使用国家机关的概念，而是使用 了“国家机构”的概念，宪法第三章规定的国家机构包括七种：全国人民代表大 会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和 地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。笔者认 为，根据这些规定所设立的机关就是国家机关。 至于中国共产党的各级机关，在宪法中，和社会团体、企事业单位一样，都 是和国家机关相并列的。例如，宪法第5 条第3 款规定：“一切国家机关和武装 力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反 宪法和法律的行为，必须予以追究。”另外，1 9 8 2 年全国人大常委会通过的关 于严惩严重破坏经济的罪犯的决定第1 条就曾明确规定：“本决定所称国家工 作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营 企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。” 可见，尽管从我国的政体和国情来看，中国共产党的各级组织在我国的政治、经 济、社会生活各领域中发挥着领导作用，但从其性质上看，它毕竟还是一个政 党，面不是国家机关。所以，还是不把中国共产党的各级组织视为刑法第9 3 条 中所指的国家机关为宜。至于目前在我国存在的所谓“名为总公司实际履行行政 职能的机构”，笔者认为也不应视为国家机关。尽管这些部门受传统的影响，在 目前的体制之下具有一定的行政职能，但随着市场经济体制的确立、改革不断深 入，作为政企分开的改革要求的具体体现，这些原先的行政管理机关正在逐步地 转变成为一种国家的经营管理组织，其管理经济的模式也逐步地摆脱原来的行政 一一曛营丢百蛐云著：新刑法疑难问题解析与适用，中国检察出版社1 9 9 8 年版， 第1 8 7 页。 嘲现代汉语词典，商务印书馆1 9 9 6 年舨，第4 8 7 页。 6 管理而转向经济管理。所以，从其性质以及发展来看，把它们视为国家的行政机 关是不合适的。 前文主要解决了国家机关的横向范围问题，但还不能完全界定国家机关的范 围，因为除了中央国家机关以外，地方的和部门的国家机关都表现为一个纵向的 系统，从高层向基层延伸。我们认为，解决国家机关的纵向范围问题，也必须依 据我国宪法和有关组织法的规定。宪法第三章第五节和第六节规定，地方国家机 关的最低一级为乡、民族乡或镇。中华人民共和国地方各级人民代表大会组织 法和地方各级人民政府组织法第4 2 条规定，城市的国家机关最低一级为市或 市辖区的人民政府所设立的街道办事处，所以，乡、镇和街道办事处是国家机关 的下限，在这个下限以下的组织机构，不属于国家机关。如宪法第1 1 1 条规定， 城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治 组织，这就否定了这两种组织是国家机关。 2 、关于“准国家机关” 目前，在我国，还存在一些不属于严格意义上的国家机关的机关，他们与前 述国家机关一样，在国家政治、经济和社会生活中具有重要作用，实际行使或部 分行使着国家机关的职权，笔者认为，根据他们所处的地位和所发挥的作用，把 他们称之为“准国家机关”为宜。具体包括： ( 1 ) 各级中国共产党机关、民主党派机关、人民政协机关 在我国，中国共产党是执政党，宪法明文确定了共产党在国家事务中居于领 导一切的地位。各民主党派是参政党，人民政协是我国具有广泛代表性的爱国统 一战线组织，主要担负着政治协商和民主监督的职能，同国家权力机关的活动有 着十分密切的联系，可以直接左右或影响权力机关的决策与活动。这些机关的作 用类似于国家机关。但是根据宪法的规定，党派机关不能视为国家机关，所以只 能认为他们属于准国家机关。 ( 2 ) 行政性公司、事业单位。在我国当前情况下，行政性公司、事业单位 大量存在。一是行政性公司，主要由过去的部、委、办、局转化而来，如核工业 发展总公司、石油天然气总公司等，它们目前对所属企业、事业单位还行使着与 其转化前的部、委、办、局相同的行政职权；二是行政性事业单位，其行政管理 职权由法律、法规明确规定，如知识产权局、中国证监会、科学院等，是国务院 直属事业单位，但依法行使在相关行业的行政管理职能。上述单位在行使行政管 理职权时具有行政机关的性质，根据国情，将它们列为准国家机关较为准确。 7 ( 四) 关于“从事公务” 1 、“从事公务”的含义 从我国刑法中受贿罪主体的变化可以看出，受贿罪的主体的演变是从单纯的 身份论，即具有国家工作人员身份，向公务论，即是否从事公务转变的过程。根 据1 9 9 7 刑法第9 3 条的规定，无论是国家机关工作人员，还是准国家工作人员， 其共同的个特征就是“从事公务”。 关于“从事公务”的含义，我国刑法界存在着三种不同理解。第一种观点认 为，“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事物的行 为”：【1 1 第二种观点认为，“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集 体事物的职能活动”；口1 第三种观点则指出，“从事公务”就是“国家机关、国有 公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职 责”。3 1 要准确界定从事公务，首先要正确区分“公务”与“劳务”的界限。劳务是 指直接从事物质的生产活动( 如工人制造产品，农民种田等) 和服务活动( 如理 发员、炊事员等) ，是依靠自己的体力或技术直接创造物质财富，或者为社会生 产和生活提供服务的活动，而不是对国家或其他公共事务进行管理的活动。 4 1 公 务与劳务有着本质的区别。从词义上讲，公务是指“关于国家或集体的事务”。 刑法意义上的“公务”是指国家性质的公务。这类公务具有以下特征： 第一，权力性或职能性。公务总是和一定的权力、职务相联系，是一种行使 国家权力或者公共权力的活动，没有公共权力性的活动就不是公务。公务是具有 一定职务的人员进行的职能活动，而职能活动是通过具体的行为受国家委托而代 行国家权力来实现的。公务行为主体在行政上隶属于所在国家机关、国有公司、 企事业单位、人民团体并通过依法选举、任命、聘用、委派等方式，为实现管理 职能而取得必要的权利并承担相应的义务，即职责和职权。 第二，管理性。即公务行为必须表现为领导、组织、监管、主管等管理性质 的活动，也就是说行为人具有权力管理国家某一方面的事务，如行政管理、经济 管理、社会管理等，通俗地说，公务是管人或者管事的活动，不是具体的业务或 者劳务活动。如果行为人从事的不是管理性的活动，则不能视为国家工作人员。 第三，强制性。公务活动具有国家强制性，对被管理者来说，服从管理是一 1 可聂季王瓢修订刑法条文实用概说，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第l i1 页。 “刘家琛主编新刑法条文释义，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第1 6 6 0 页。 啪赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第7 8 0 页。 肖介清著：受贿罪的定罪与量刑，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 7 页。 8 种法律义务，否贝q 会引起法律责任。而业务活动和劳务活动不具有国家强制性， 行为人违反业务或劳务活动规定的，一般只能引起民事责任。 2 、正确界定“其他依照法律从事公务的人员” 1 9 9 7 刑法规定的受贿罪主体中有一种是“其他依照法律从事公务的人员”， 这一概括性规定导致理论界理解的争议和司法实践中的诸多不同认识。种观点 认为，此类人员是指“依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理 的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员”以及“受国家机 关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。，【l 】 另一种观点认为，这类人员指除国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员和 国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事 业单位、社会团体从事公务的人员以外的，其他根据法律规定对公共事务的人员 承担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人大代表及常务委员会 委员等。例第三种观点对上述两种观点同时提出批评，认为从农村村民委员会和 城镇居民委员会作为基层群众性自治组织的性质及其所从事的事务只是一种集体 事务的情况出发，村民委员会和居民委员会的成员无论如何都不能以国家工作人 员论。同时还认为，党务人员应当视为国家机关工作人员，是不应视为以国家工 作人员论的人员。该观点主张，所谓其他依照法律从事公务的人员，应当是指受 委托在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中，依法从事组织、监 督、管理工作的人员。根据这个定义，这种主张具体列举了其他依法从事公务人 员的范围，即各级人民代表大会代表、人民陪审员、受委托在国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。1 3 1 对上述三种观点进行分析，可以发现他们均考虑到了我国的国情和司法实 践，不乏合理之处，但也都存在值得商榷之处。第一种观点把村民委员会、居民 委员会成员均列入以国家工作人员论，第三种观点完全把两者排除在国家工作人 员之外，都没有充分考虑这些组织的性质和在现实生活中发挥的作用；第二、第 三种观点把党务人员列为以国家工作人员论，没有考虑到我国的国情；第一、第 三种观点提出“其他依法从事公务的人员”包括受委托依法从事组织、监督、管 理工作的人员，具有合理性，但第三种观点坚持必须是在国有单位中从事公务的 观点却有些偏颇。笔者认为，刑法第9 3 条规定的“其他依照法律从事公务的人 _ t q 区秉惹j 画雨新刑法教程，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第7 8 0 页。 8 张穹主编；修订刑法条文实用概说，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第1 1 2 页。 脚侯国云、自岫云著：新刑法疑难问题解析与适用，中国检察出版社1 9 9 8 年版， 第1 9 0 2 0 0 页。 9 员”应包括( 1 ) 各级人民代表大会代表；( 2 ) 依法受委托从事公务的人员； ( 3 ) 依法从事某些行政管理工作时的村民委员会、居民委员会等基层组织成 员。 这里着重探讨一下村民委员会等基层组织成员问题。2 0 0 0 年4 月2 9 日全国 人大常委会通过的关于( 中华人民共和国刑法) 第九十三条第二款的解释规 定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事该解释中列举的七种情形的 行政管理工作时，属于刑法第9 3 条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。如 果其在从事这些公务时，利用职务上的便利，收取贿赂的，应当以受贿罪论处。 这七种情形是：“( 一) 救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发 放；( 二) 社会捐助公益事业款物的管理和发放：( 三) 土地的经营、管理和宅基 地的管理；( 四) 土地征用补偿费用的管理和发放；( 五) 代征、代缴税款； ( 六) 有关计划生育、户籍、征兵工作；( 七) 协助人民政府从事的其他行政管 理工作。”在理解和使用该立法解释时，应注意以下两个问题：川一是村委会等基 层组织人员的范围。我国的基层组织较多，如村党支部、村委会、经济合作社、 治保会、妇联、民兵排等等。该立法解释中所说的“村委会等基层组织人员”主 要指村党支部、村委会和村经联社、农工商联合企业等掌握村经济活动的组织的 人员。因为他们是农村中掌握权力、可能协助政府从事行政管理工作的人员。二 是，村委会等村基层组织人员只有从事该解释所规定的七种情形的行政管理工 作，而非村公共事物工作，才可能成为“其他依照法律从事公务的人员”。根据 村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服 务的基层群众性自治组织。村民委员会依照法律的规定，管理本村属于村集体所 有的土地和其他财产。涉及村民利益的事项，村民委员会必须提请村民大会讨论 决定，方可办理。村委会等村基层组织人员从事的村自治范围内的管理村公共事 务和公益事业工作，与以国家或政府名义实施的组织、领导、监督、管理与人民 群众利益及社会的发展相关的各种国家事务和公共事务的活动是完全不同的。如 果村委会等村基层组织人员在管理村务时利用职务之便犯罪的，不适用该立法解 释。 可i 鬲刀瓣院刑庭编：刑事审判参考2 0 0 0 年第4 辑，2 0 0 0 年 版，第8 1 8 4 页。 l o 二、贿赂的范围 “贿赂”是受贿罪的犯罪对象，没有贿赂，也就无所谓受贿罪。同时，它对 于认定行贿罪与介绍贿赂罪也具有十分重要的意义。所以，确立贿赂的内涵与外 延，是认定包括受贿罪在内的贿赂罪的关键之一。 自从有了贿赂罪的立法，就有了关于贿赂的规定，但由于国情及立法宗旨不 同，各国法律对贿赂的范围的规定也不尽相同，归纳起来，大体上有以下几种： 一是对贿赂的形式没有任何限制。例如苏俄刑法典第1 7 3 条规定：“接 受任何种类的贿赂的”都是受贿罪，阿尔巴尼亚刑法典中规定：“以任何 形式收受贿赂的”是受贿罪。不论是“任何种类的贿赂”还是“以任何形式收受 贿赂”，都表明立法上对贿赂未加限制。二是规定为利益或报酬。例如西德刑 法第3 3 1 条规定；公务员或从事公务之人员对现在或者将来职务上行为要求、 期约或收受利益的是受贿。又如，新加坡反贪污法规定为报酬，并详细列举 报酬的内容。三是规定为财物或其他利益。例如意大利刑法第3 1 9 条规定： “收受期约金钱或其他利益的”是受贿罪。此外，泰国刑法规定为财物 或其他利益。加拿大刑法典规定为金钱、对价财物、职位、住所或雇佣。五 是明确规定的财物。例如西班牙刑法规定为赠品或礼品。南斯拉夫刑法 规定为礼物及其他财物。法律对贿赂范围的不同规定，归根结底是由于立法者在 理论上所持观点不同造成的，这里，我们有必要就理论界关于“贿赂”含义的各 种观点加以探讨。 ( 一) 刑法理论界关于“贿赂”含义的不同观点 目前，在中外刑法理论界，对贿赂的范围的界定，存在诸多不同观点。限于 篇幅，这里仅就我国刑法学界具有代表性的三种学说加以分析。 一为财物说。此说认为，贿赂即财物，而不包括其他不正当利益。i l l 主要理 由在于：l 、从辞义上说，我国历来对贿赂的解释是：贿者，财也；赂者，遗也。 现代汉语词典中“贿赂”的解释是指“用来买通别人的财物。”o 坦然贿赂是 指金钱、财物，是指用财物来买通别人，或者说用来买通别人的财物。2 、从法 制史的角度看，无论唐律、宋刑统、明律，还是我国人民民主革命时期 的有关规定都把财物作为贿赂的内容。其中唐律规定的贿赂罪，是采取计赃定罪 的原则，财物数额与经济价值是定罪量刑的主要依据。3 、从新中国的刑事立法 来看，1 9 7 9 年刑法第1 8 5 条规定，“收受贿赂的，赃款、赃物没收，公款、 曩藉匿百i 买于受贿罪的几个闷题，法学季刊1 9 8 2 年第4 期。 瑚现代汉语词典，商务印书馆1 9 9 6 年版，第5 6 7 页。 公物追还。”其含义也是指的财物，才能没收与追还。1 9 8 8 年的补充规定更 明确规定受贿是索取他人财物，或者非法收受他人财物。修订后的刑法同样也是 规定为财物；在最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中 具体应用法律的若干问题的解答( 试行) 的司法解释中对贿赂的解释也是指财 物。4 、从司法实践来看，如果贿赂包括非物质的不正当利益，就无法计算其数 额，无法适用我国当前以数额为依据对受贿罪进行处罚的规定。因此，这种观点 认为，刑事立法规定的贿赂内容是指财物，明确具体，便于执行。 二为物质利益说。此说认为，贿赂包括财物及物质性利益，但不包括其他非 物质性利益。这种观点的主要理由有三：1 、虽然以财物为贿赂内容是我国历史 上的观点，但是，传统观点也要随着社会发展变化而改变，在今天不能拘泥于传 统观点而放弃对这一部分受贿行为的惩罚。2 、改革开放以来，以财产性利益贿 赂国家工作人员的现象大量存在，其危害性与以财物为贿赂并无本质区别，甚至 有过之而无不及。3 、受贿罪是一种渎职性犯罪，其危害程度主要取决于对国家 机关的正常活动和信誉，以及国家、集体、公民利益的损害程度，至于贿赂的数 量，不能全面方面反映受贿行为的整个危害程