（民商法学专业论文）缔约中信息披露义务研究.pdf

1 内容摘要 法律赋予缔约当事人平等的地位，但是在法的实践中具体的缔约主体实际的地位 并不平等。缔约主体在缔约过程中根据所掌握的信息进行行为的选择，继而这种行为 会随着缔约的深入转化成契约条款，并最终决定了权利义务的分配、信息的不平等导 致了契约的不平等。这种不平等随着经济社会的发展愈发明显，尤其是在网络交易日 益盛行的今天，网络欺诈案件频频曝光，反映了我国信息披露制度存在的问题。 当法律意义上公平正义诉求在法的实践中被质疑甚至否定后，怎样通过特定的制 度使之回归到正轨，经济学视角往往能提供些根本性的参考。在经济学领域，帕累托 最优状态是整个社会追求的最高境界。帕累托最优状态根基于经济人假设和自由竞 争，但是实现这一状态需要很多条件，其中经济人的理性往往表现出自利和短视一 面，在缔约前总是试图占据着信息优势地位来磋商，甚至利用对方的错误或者通过欺 诈来获利；同时整个市场要实现充分自由竞争则必须满足信息的充分共享和要素的自 由流动，在实际中信息不对称的广泛存在大大提高了交易成本，最终损害的还是整个 市场机体。信息披露在实现帕累托最优，提高市场效率方面找到了其经济视角的合法 性。 契约自由作为契约法的灵魂，其发展脉络中跟随着信息披露的影子，二者的关系 并不是简单的此消彼长，而是当契约自由得到发展时，在契约自由生长的土壤里面信 息披露能得到发展，合理的信息披露更有利于契约的真正自由；在契约自由本身发展 受到限制的时候，信息披露的发展很难有所突破。在法学领域里面来研究，离不开基 础理论里面的契约自由和信息披露、诚信原则和信息披露的关系探析，这两对关系的 探讨最终都指向应当合理地披露信息，对缔约当事人来讲才能实现双方权利义务合理 分配，并在平等的基础上达到各自的缔约目的；在宏观层面来讲是会有利于实现整个 社会的公平正义，让整个社会有序运转。 比较法的视角简单介绍域外几个国家的信息披露发展情况，英国、美国对于先合 同阶段的信息披露义务是持消极态度的，采取买方自慎规则来对待；德国法根据诚信 2 原则以及缔约过失责任将披露义务引入；法国法对信息披露规定最多，认为沉默较之 谎言，具有同样的违法性。 法理的分析、经济的视角和域外法的简述，对于认识信息披露和构建披露制度有 很大的帮助。在构建起一般规则的前提下，最重要的目的是规避因为信息不平等带来 的恶意诈骗和优势方利用契约对方的错误来获利。我国立法中对信息披露的规定不明 确，在合同法中应该在总则中作出一般性的规定，在有名合同中作出具体规定， 使之更符合社会的发展。 关键词：帕累托最优；契约自由；诚实信用原则；诈骗；错误；披露关键词：帕累托最优；契约自由；诚实信用原则；诈骗；错误；披露 1 abstract studies on information disclosure in the making of contract laws endow contract parties equality. however, the actual parties are not equal during the practice of laws. either party makes his choice of action according to external information during the process of concluding a contract. this behaviour is turned into a contract, thus deciding the allocation of rights and responsibilities. the inequality of information leads to the inequality of the contract. this inequality is becoming more and more obvious with the development of the society. nowadays, with the booming online transaction business, there are more and more online fraud cases, reflecting the problems in disclosing information in china. when the appeal for equality and impartiality in laws is questioned or even rejected in the law practice, how to redirect it back to the right path through a particular constitution? the perspective from economy can serve as a reference. in economics, pareto optimal state is the ultimate goal of society. pareto optimal state is based on the hypothesis of economic man and free competition. but it needs a lot of prerequisites to achieve this state. the senses of economic men often are selfish and short-sighted. before concluding the contract, they tend to negotiate using their advantages in information, or even make use the other partys mistake or cheat in pursuit of benefit. to achieve sufficient free competition in the market, sharing and the free mobility of elements are essential. the common inequality of information greatly increases the transaction cost, therefore jeopardizing the whole market. the freedom of making contract is the soul of the contract law. its evolvement follows information disclosure. their relationship is not only a simple counter-balance one, but rather, information disclosure is better achieved with free contract, while rational information disclosure facilitates the real free contract. when free contract is restricted, it is hard to have breakthrough in information disclosure either. in the law field, the study on the relationships between free contract and information disclosure, between the principle of honesty and information disclosure, is fundamental in the basic theory. the discussion about these relationships inevitably ends up with the conclusion that information should be disclosed rationally, so that rational allocation of rights and responsibilities on both sides can be 2 realized and an impartial contract can be concluded, and the equality of the whole society be fulfilled, as well as the smooth functioning of society, on the macro level. the perspective of the comparative law briefly introduces the development of information disclosure in several countries. uk and usa have a negative attitude toward information disclosure in the pre-contract stage, and adopt the caveat emptor principle. german and france introduce the obligation of information disclosure according to the integrity principle and culpa in contrahendo. laws in france have the most regulations about information disclosure and deem silence is no less illegal than lies. brief analysis, economic jurisprudence perspective and foreign law can help with the understanding of information disclosure and the construction of disclosure system. in the premise of constructing general rules, the most important objective is to avoid malicious fraud and advantage each others mistakes to profit by using contract because of the information inequality. chinas legislation on information disclosure is not clear. in the contract law should be made general provisions in the general principle, make specific provisions in the contract, make it accord with the development of society. key words: pareto optimal state; freedom of contract; principle of integrity; fraud; error; disclosure 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、缔约中信息披露义务的必要性一、缔约中信息披露义务的必要性 . 2 （一）全球化的世界 . 2 （二）专业化和精细化 . 3 （三）网络中欺诈现象严重 . 3 二、缔约中信息披露义务的理论根据二、缔约中信息披露义务的理论根据 . 4 （一）信息不对称与帕累托规则的缺陷 . 4 （二）合同自由的衰落与限制 . 9 （三）契约中信息披露义务基础诚信原则 . 12 三、国外关于缔约信息披露的救济原则三、国外关于缔约信息披露的救济原则 . 15 （一）英国的先契约信息披露救济 . 15 （二）美国的先契约信息披露 . 17 （三）德国的先契约信息披露 . 18 （四）法国的先契约信息披露 . 19 四、我国信息披露义务的构建四、我国信息披露义务的构建 . 21 （一）一般规则 . 21 （二）信息披露义务与错误 . 22 （三）信息披露义务与欺诈 . 24 五、完善我国先契约信息披露义务的立法建议五、完善我国先契约信息披露义务的立法建议 . 28 （一）我国有关先契约信息披露义务的立法现状 . 28 2 （二）对合同法先契约信息披露义务的立法建议 . 30 参考文献参考文献 . 34 致致 谢谢 . 37 缔约中信息披露义务研究 1 引 言 在当事人欲发生合意至契约达成这一过程中，双方为设立、变更和终止财产权利 义务关系而进行协商、达成合意的过程即为缔约。契约中的信息披露义务，往往是由 于契约双方中的一方获得了某些与契约有关的信息或知识而产生的。古罗马哲学家西 塞罗谈到一个经典例子，一个卖稻谷的商人从古埃及的雅里山纳城来到希腊的罗德 岛，要在罗德岛出售其稻谷。罗德岛的居民很富有，但当地正闹灾荒，因此他们愿意 付远远高于正常情况的价钱购买稻谷。而此人是到达罗德岛的第一个商人，他掌握着 信息：在他身后还有很多卖稻谷的商人就要到达罗德岛。那么，他是否有义务要告诉 岛上的居民还有更多的贩卖稻谷的商人会达到这个岛的事实？显然，如果他披露这一 信息，将面临随后的稻谷商的竞争，但是若不主动披露，则能获取高额利润？而在现 代法学专著中经常提到的一个例子是，一所房子被白蚁腐蚀致使房屋价值贬损，房主 是否该在订约时披露这一信息？以上披露信息的依据是什么，或者从法理和立法上来 分析，信息披露是为了规避法的实践中哪些存在的问题，对我国有何启示。 为研究此问题，本文以契约法的灵魂缔约自由为切入口，通过理论分析、经济和 比较法视角来分析契约自由和信息披露、诚实信用原则和信息披露的关系，调和自由 和公平正义，进一步认识信息的实质和属性，找出信息披露应该达到的两大目的：避 免欺诈和错误，并在此基础上提出对我国立法的启示。 本文共分为五部分。第一部分介绍了信息披露在现实生活中的必要性，第二部分 从理论上用经济学上帕累托最优缺陷视角、契约自由发展和诚实信用原则来分析，为 信息披露寻求支撑；第三部分通过几个主要国家的立法发展来介绍域外法中信息披露 的发展；第四部分则指出我国构建信息披露的基本规则，分析得出信息披露要解决的 两大问题是避免欺诈和错误，第五部分作为结论部分谈的是对我国信息披露立法的启 示。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、缔约中信息披露义务的必要性 （一）全球化的世界 全球化表现为政治、经济、社会制度、文化等方方面面，其中最为根本的是经济 全球化。21 世纪 90 年代以后，世界经济全球化的进程大大加快，主要表现为贸易自由 化、生产国际化、金融全球化、科技全球化。它是指为实现各种资源在全球范围内的 优化配置，整个世界越来越趋向于一个整体。在传统的生活和工作中，我们只要掌握 自己熟悉的语言，了解自身狭小的活动区域，完成简单的工作流程，与熟悉的人交流 感情，便能够随心所欲地生活工作。然而全球化的世界使我们不得不面对这样的现 实：与交往的对象不一定使用同一种语言，风俗习惯和文化观念不一样，社会制度和 要遵循的规矩不一样在全球化的背景下一方面我们要向对方发送信息介绍我们自 己，又要能够接收对方发送的信息了解对方从而实现各种要素的交流，在这种求同存 异过程中，全球范围内各种信息的叠加、更新和碰撞，使得信息量是如此之大，反映 到我们的经济生活中，原先能轻易了解的世界对每个人来讲都变得非常的陌生。对信 息最为经典的定义认为“信息就是减少不确定”，的确，我们在生活中的行为其实就 是一种根据信息进行的选择，掌握了有效信息便能解除迷惑准确地行动达到目的。人 与人之间的其他社会关系，本质都是财富支配关系直接和间接的反映1，在处理这些关 系时通过订立契约是一种经常被使用的方式。在缔约中，我们总是希望了解有关契约 的详细信息，试图知晓每一个细节，以确保自身的缔约目的在确定性的信息优势地位 上得以实现，然而，面对全球化的世界这已然变得不可能。我们所能期待的便是在制 度上，能够通过信息披露义务的规定尽可能地实现缔约双方的信息平等，从而在公正 公平意义上缔结契约。 1 孙宪忠：中国物权法总论（第二版），北京：法律出版社，2009 版，第 1 页。 缔约中信息披露义务研究 3 （二）专业化和精细化 一方面整个世界存在变成整体的趋势，另一方面，随着科学技术和经济社会的发 展，整个社会变得越来越专业和精细。简单的一枚缝纫针的生产需要经过十几道工 序，每道工序有掌握不同技术的工人专门负责；汽车的零部件生产可能来自全国各 地；更不用说，大家所熟知的波音公司虽然位于美国，但业务部门分布于美国的 20 多 个州和全球 60 多个国家，每个国家掌握着波音飞机不同部件技术和资源方面的比较优 势，最终生产出来的部件通过组装才能组成一架完整的飞机。这个趋势在进一步发 展，整个社会堪称在“经济变革”2，知识存量和社会组织因此发生我们无法想象的变 化，我们所面临的行业和部门在不断地精细化，职业也变得更为专业，带来了信息量 几何倍数的海量增长，在经济生活中若幻想能掌握每个行业和部门的详细信息，那只 是痴人说梦。然而我们对有效信息的需求总是非常强烈的，我们试图通过必要的信息 披露这一途径来弥补自身在知识、技术和经验上的不足。 （三）网络中欺诈现象严重 如果说在传统交易里面，因为世界一体化和分工专业化、精细化趋势带来的信息 不公平客观上造成了大量不公平的契约，那么在以网络的高速发展为特征的现代社会 中，利用信息不对称来实施欺诈的现象更为严重。我国社会虚假广告、欺诈事件尤其 是网络欺诈，频频发生，严重破坏了市场交易秩序，这也反映了我国有关缔约前法律 制度的不完善。中国电子商务协会可信电子商务推进中心、中国可信网站应用推进联 盟和可信网站验证管理机构中网()联合对外发布2012 年中国网站可信验证行业 发展报告，该报告显示，截至 2012 年 6 月底，31.8%有网络购物经历的网民本 人曾在网购过程中直接碰到钓鱼网站或诈骗网站，网购遇骗网民的规模达 6169 万，保 守估算，给网民造成的经济损失不低于 308 亿元，87.5%的受访网民希望在网站访问过 程中能够随时核验当前访问网站的真实身份信息3。网络中欺诈问题之所以更为严重， 2 美道格拉斯c.诺思：经济史上的结构和变革，历以平译，北京：商务印书馆，2007 年版，第 193 页。 3 中国电子商务协会可信电子商务推进中心官方网站：2012年中国网站可信验证行业发展报告 西南政法大学硕士学位论文 4 是因为网络交易本身的属性和特征，会让信息不对等导致的错误和欺诈更易形成，在 缺少合理的制度进行全面监管的情况下， “不法分子”的欺诈行为在客观上得到纵容 和刺激。缔约双方在一个陌生的网络环境下，利用第三方的平台，脱离了传统的一手 交钱一手交货的模式进行着想象中的交易，对有效信息的依赖度更高，甚至在某些交 易中真实可靠的信息成了交易唯一的依据，一旦交易一方拥有明显的信息优势，很容 易将交易变成欺诈，这样的话，不仅仅当事人的利益遭受损失，目的无法实现，而且 整个社会需要花费更多的成本弥补无数个这样的无效契约，对整个市场机体和社会稳 定带来极大的负面效应。 二、缔约中信息披露义务的理论根据 （一）信息不对称与帕累托规则的缺陷 亚当斯密国民财富的性质和原因的研究的出版,标志着经济学作为一门具有 完善体系的学科的诞生。经济学最主要的一个标志则是经济人的概念，在现实社会生 活当中,人的活动有千万种,可以用不同的生产函数来表示，4但是归结在某种抽象意义 上则可表述为理性的人追求自身利益最大化从而选择最有利于自己的行为,这千千万万 的个体的自私自利的行为汇集成了市场行为。人在利己的时候客观上利他,从而可以 实现整个社会福祉的增加，尤其表现在贸易（交易）上，可以使每个人的状况都变得 更好5。大卫李嘉图在此基础上提出,在充满竞争的市场中,经济自由最为宝贵，在自 由竞争的基础上人的欲望和动力最大程度地得到激发,而整个市场的经济自由能使整个 社会财富大大增加,每个个体能各取所需,整个社会也能因此进步。个体的改善最终不仅 不会侵犯他人的利益，而且这种改善随着边际效益6的降低最终使整个社会达到完美状 态，也即经济学上的帕累托最优状态。 4 美道格拉斯c.诺思，前注2，第 32 页。 5 美曼昆： 经济学原理（第五版），梁小民译，北京：北京大学出版社，第 9 页。 6 同上注，第 6 页。 缔约中信息披露义务研究 5 1帕累托最优及其缺陷 循经济学发展思路看待信息披露，最主要的支撑同样来自经济学中的一种理想状 态即帕累托最优。通俗的表述，帕累托最优指的是在市场充分的竞争下，存在大量的 符合资格的买卖主体，所生产出来的产品能够相互替代，稀缺的资源能够在竞争的条 件下流向最合理的部门和行业，所有买家和卖家彼此都相互了解，信息能够实现毫无 障碍的共享，从而买卖价格是最合理的且完全由市场确定。 帕累托最优状态的前提即为自由竞争。经济视角下的经济人是理性的、自私自利 的，根据自身所掌握的信息来生产市场所需要产品，尽最大可能的低买高卖实现自身 的利益。而这整个流程的前提是要让整个社会资源没有障碍地去自由流动，海量的松 散的个体只是社会中细小的可以忽略的经济主体，不能操控市场和交易价格，在这样 自由的背景下自由的竞争造就了经济学中效率的提高，意味着整个社会福利和财富的 增加。那么，自由的竞争能够自然而然地形成吗？第一，做为海量市场主体单个经济 人的理性其实更多地表现为维护自身利益的理性，其不可避免的带有短视的缺点，例 如公共选择困境7的存在就证明这一点；第二，信息是不对称的。自私的经济人会千方 百计散布有利于提升自身价值的信息，但会消极或者积极地隐瞒对自身不利的信息， 以此换取交易上的优势地位。同时，行业的区别、分工的加剧以及个体能力和知识的 差距，要想实现缔约双方信息的平等谈何容易；第三，要素市场未能完全自由流动。 显然，帕累托最优只是经济学中的一个梦想，或许在现实中永远无法实现，但是，其 作为我们考量经济学上各种理论、辨析概念以及作为我们现实市场考量的标准，有着 无可撼动的地位。 经济人永远在做着利己的事情，却产生不同的效果。这种利己可能同时利他也有 可能损人利己。前者即为某个人的处境变好而其他人的处境并没有因此而变坏，是一 种效率的体现，客观上整个社会福祉在增加；相反，损人利己的情况则无法达到帕累 托最优状态因为总是有人因该行为主体的变好而变坏。同样的道理，从整个市场 来讲，效率并没有实现。而经济学家认为，解决这一问题，便是让市场充分的竞争起 来，让要素流向最需要的部门和行业， 那么信息的充分共享便是最为关键的因素。没 7 在草原上存在着公共的区域牧民可以自由放羊，但是草地的承载能力是有限的，随着众多牧民过多地追求自身利 益过度放牧，最终草地沙漠化了。 西南政法大学硕士学位论文 6 有任何的领域比经济学更注重信息的经济价值了，信息就是财富，是个体选择的指 引，通过发送信息，往往是为了对方的信任为缔约做好必要的准备8；信息交流是整个 市场运行的基础，更是实现帕累托状态，提高效率的前提。个体在经济决策中，掌握 了多少有效的信息往往决定了其是否能够获取预期的利益；市场信息的畅通，各主体 才能遵循市场的要求进行生产和交易，在某种意义上讲，西方国家中存在的经济周期 性的危机与信息的不畅通有关。信息披露在此找到了其存在的合法性支撑：不仅指引 着社会中个体的行为，而且是实现整个市场的顺利运作，实现资源优化配置的最基础 的前提。 2信息不对称理论 信息不对称理论是指在市场中,交易的双方在缔约及整个过程中掌握的有关此次交 易的信息存在优劣之分，优势方和弱势方处于不平等境况。这种信息不对称发生于私 人领域，它是指订立契约时或契约执行过程中有些信息是一方知道而另一方并不清 楚，或者称为有些信息是被拥有它们的个人所观察到，但对于其他人而言则是不可观 察的，与私人信息相对的概念就是公共信息，也就是人人都能观察或能够掌握的信 息，在公共信息的范围内不可能发生信息不对称。9由于信息的不对称，在交易中容易 出现三种情况： 第一、代理人问题。在现代分工的经济社会，事必躬亲，殆不可能，假手他人， 实有必要10。但代理人并不总是为了委托人的最大利益而行事。在正常情况下，代理人 能在维护委托人的利益方面有所作为，但是毕竟预期利益归于委托人，在代理人违背 委托人的意志的时候，代理人的行为可能损害委托人利益，因为委托人一般体现为信 息的劣势方，很难对代理人进行完全监管。 第二、道德风险问题。它是指一个没有受到完全监督的人从事不忠诚或不合意行 为的倾向。11道德风险在经济学中经常出现，指的是市场中的某些个体行为存在一种倾 向，用最少成本达成自身愿望，这种行为倾向会脱离竞争的健康状态，导致公共灾 8 美曼昆，前注2，第 6 页。 9 陈钊：信息与激励经济学，上海：上海人民出版社,2010版，第 20 页。 10 王泽鉴：债法原理（第一册），北京：中国政法大学出版社，2007 版，第 271 页。 11 美曼昆，前注2，第 78页。 缔约中信息披露义务研究 7 难。例如，路灯作为夜间行路的必需品，假设在没有人提供该产品的时候有人基于需 求会安装路灯并因此能够在夜间通行，但是以后利用灯光通过该路段的其他人是不需 要付出成本却享受了这一利益，而且他们并没有分担成本也不愿意分担成本，这在道 德上是不允许的，但是在经济人假设中却是自然而然的事情，并且这种路灯困境在市 场基础上大量的存在。12 第三、逆向选择。信息对称的情况下，契约双方根据信息进行选择和交易，然而 在信息不对称的情况下，双方都有逆向选择的可能，从而使另一方的交易目的落空， 往往产生欺诈的效果。最典型的情况便是在保险合同当中。当保险公司确定好其盈利 边际的时候，其向社会个体进行健康保险的销售。如果投保人掌握着自身健康的信 息，不符合投保条件或者投保费用本来应该更高，但是投保人会选择千方百计地隐瞒 其不利于自身的信息，成功购保。这不仅是某个个体而是所有投保者都有可能选择该 行为，进而保险公司会发现按正常预估百分之十（假设）的赔付率实际变成了成倍或 者多倍的赔付，保险公司不得不降低单个投保者的费用或者破产，这样保险公司、符 合投保条件的客户以及整个社会都受到了损害。同样，逆向选择现象在市场中大量地 存在，尤其当缔约一方掌握了另一方的信息而没有合理制度进行规制的话，便会表现 出逆向选择的冲动。 现实交易中普遍存在的信息不对称问题必然会对市场产生不良影响。虽然这里的 不良影响在若干机制的作用下不会导致市场的完全萎缩，但是市场效率的损失仍不可 避免且损失通常不是小数目。要建立和完善一个更有效率的市场，对信息不对称问题 采取适当的解决途径是必要的，在解决信息不对称问题的诸多途径中，通过信息披露 实现信号传递与甄别和其他途径相比优势是明显的。 3交易费用理论 经济学的视角研究经济人在竞争的市场下，通过自利而利他，进而整个市场健康 发展，提高社会中稀缺资源的配置效率13。效率的另一层面意思即是最低的成本获取最 12 在经济学中，这一般被概括为搭便车问题，搭便车是否符合道德守则，实际上不同的流派的看法并不一样，但是 从论证社会发展和制度完善的角度，我认为搭便车的存在是人类的短视行为，是不符合社会健康发展的一种现象， 但是在具体生活中却不能简单地套用在某个个体的行为上去指责其搭便车行为不道德。 13 美德沃金：法律帝国，李长青、徐宗英译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第 276 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 大利润，或者说单位成本最低达到单位利润最高。在这一层面看，交易费用理论为信 息披露提供了控制成本的绝妙视角。所谓交易费用是指企业用于寻找交易对象、订立 合同、执行交易、洽谈交易、监督交易等方面的费用与支出，主要由搜索成本、谈判 成本、签约成本与监督成本构成，交易费用理论在现代经济学中有着重大的影响力， 通过交易费用的研究，从实用的角度对整个人类社会的组织方式进行更为根本的诠 释，交易费用能够解释我们存在的方式和如何选择的合理性，为了在有限资源的社会 中尽可能地满足出于本能或者高尚的需求，理性地选择着我们的行为，行为的最为重 要的标准是尽可能地低成本。交易费用决定了企业的存在，企业采取不同的组织方式 最终目的也是为了节约交易费用。14这种选择不仅仅是经济的，也是符合社会道德的。 科斯的交易理论贡献对整个现代社会政治制度、经济体制及其研究产生了重大影 响，它在界定产权方面起着重大的作用。科斯认为交易费用应当包括如下部分：（1） 为了获得准确、完整的市场信息所需支付的费用；(2)谈判费用和经常性契约费用；威 廉姆森则在此基础上做了更细致的划分：（1）事先的费用，也就是为了缔约而支出的 以及对当事人的权、责进行规定等所花去的交易费用；（2）缔约后，为了解决契约存 在的问题，从改变契约条款到退出契约关系等各种解决手段所花去的费用。15 交易成 本可以区分为事先的和事后的两类。事先的交易成本是指起草、谈判、保证落实某种 协议的成本；事后的交易成本是交易之后发生的成本，它可以有许多形式 。经济分析 将交易费用的理论作为一般性分析工具，为经济制度设计以及研究制度对人们经济行 为的影响时增加了新的思考角度，进而能更加清晰地观察现实世界中经济运行的规 律。而诸多的研究表明，对这种规律认识的加深，为人类行为规范的设计法律制 度提供了让人欣喜的视角。 按照交易费用理论，交易费用不仅产生于先契约阶段（即指事先的交易成本）， 还扩展到了契约成立生效后（即指事后的交易成本）；不仅包括契约顺利缔结和履行 的交易费用，还包括了契约非正常消灭所需的费用，更包括了处理失败的交易所产生 的结果的费用（如退货）。所以，如果先契约信息披露义务所产生的交易费用能抵消 和避免事后交易成本，那么从总体上看降低交易费用的目的是可以实现的。其实，先 契约信息披露的一个前提就是期望潜在问题和争议消灭在先契约阶段，从而能顺利地 14 coase.r.h,”the nature of firm”,junal of law,economics and organization,1988,vol.4. 15 卢现祥：西方新制度经济学，北京:中国发展出版社，1996 年版，第 10 页。 缔约中信息披露义务研究 9 缔结和履行契约，避免契约非正常结束产生的交易费用。同时，通过披露对当事人先 契约行为进行规定和要求，一旦当事人的行为没有符合披露要求，那么就可以形成客 观化的证据便于事后责任的认定，减少争议解决费用。从另一方面看，这种通过要求 当事人进行信息披露，进而形成客观化证据和履行依据，除了能降低纠纷处理的成本 和难度以外，对当事人的行为引导作用也是明显的，有利于诚实交易的实现。16 （二）合同自由的衰落与限制 1矛盾中的共生契约自由 契约自由是合同法的灵魂。契约又称合同17，指当事人为特定目的发生债权债务之 合意。在当事人欲发生合意至契约达成这一过程中，双方为设立、变更和终止财产权 利义务关系而进行协商、达成合意的过程即为缔约。契约自由是合同法的灵魂，是合 同法和合同实务固有的理念。根据这一理念，当事人相互缔结的约定被认为是缔约双 方之间的法律，当事人必须受其约束。契约自由的第一要义即为意思自由，体现在是 否缔约、选择相对人、商定合同内容、合同类型、解约自由、争议解决方式及合同所 使用的法律等方方面面。但是作为契约自由的前提之一便是双方的公平正义。这里所 说的公平正义包括应然和实然两个层面：从应然的角度看，法律之本义应为通过权利 义务之分配实现公平正义，而从法的实践来看，实现真正的公平正义需要诸多条件和 前提，法律虽然赋予缔约当事人平等的法律地位，但是实际上双方在能力、信息资 源、知识和救济手段等方面都会存在差距，这种差距的常态化导致缔约双方当事人实 际上不平等也成为常态。这样的话，在缔约过程中，我们看到任何自由都是相对的， 会体现为当事人的选择，当事人只能根据已知的信息作出判断进而做出选择，这种选 择转化为行为后最终形成了合同。掌握信息的不平等极有可能导致契约过程的不平 等，并最终将这种不平等固化到契约中。 16 张铣：先合同信息披露法律制度研究，西南政法大学博士论文，？，第 29 页。 17 我们一般认为，将合同与契约分开，既无实用价值，也容易造成用语上的混乱，因此本文范围里契约与合同这两 个概念均指“当事人发生债权债务之合意”，为方便行文不加区分地使用。详见张玉敏主编：民法，北京：高 等教育出版社，2011 年版，第 371 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 缔约过程是一种当事人双方围绕各自利益的博弈，也是契约自由和契约正义的一 种平衡，合理的结果应该是双方实现预期的契约目的。在缔约过程中，缔约自由和缔 约正义共同构成了契约的支柱，在契约领域为实现自由和正义共同发挥作用，二者矛 盾的另一面，自由为有限度的自由要受到正义的约束，正义同样要以契约自由为前提 和基础，二者的调和会促使合同在符合正义法则的前提下实现当事人最大的利益，双 方皆可心想而事成。然而，我们谈到当事人据以得出判断的信息经常是不对等的，这 种不对等要求我们清晰地进行信息的披露，但是信息披露的具体形态应该是什么，实 际处于何种状态且该如何改进？这个问题的解答，既有法律王国中母法意义上正义和 自由原则的考量，也是法律实践中解决社会问题的呼唤。这就需要简单梳理契约自由 原则的发展脉络，厘清契约自由在各个不同阶段的发展与法的实践的切合，在法律的 实用层面上为信息披露寻求合法性支撑。 2契约自由的历史流变 罗马法契约自由精神中的先契约信息披露义务。虽然站在现在契约法的角度，我 们讲到早期罗马市民法阶段时经常习惯性地称之为“重形式，轻意志”18的阶段，将其 诠释为极端的重视契约的程式而轻视当事人的意思自由。但是，是不是重视程式就必 然导致轻视或是忽视意思自由呢？答案是否定的。契约从一诞生起就意味着自由，基 于合意而产生债权债务之法律关系本身就是一种自由，这种自由虽然与今天的契约自 由在质和量上当然不可同日而语，然其自由之意应该得到肯定，这一点在十二表 法有关转移所有权和金钱借贷规定中均可以体现。随着帝国的扩张，交流的加强， 在商业实践中当事人之间的契约逐步从重形式发展到诺成契约得到承认，这甚至被后 世概括为契约自由原则的出现。循此思路，我们探究到在罗马法时期对契约自由进行 约束的一系列信息披露义务的规定，如市政官告示规定：出售奴隶之人应当让买方理 解每个被出售奴隶的情况。像该奴隶有病，或有哪些缺点、在逃、或是游手好闲、或 是尚未清偿私贩之债。19另外还有在市政官颁布的法令以及审判实践中都能发现罗马法 契约自由精神中的先契约信息披露义务。 18 童安生：民事法律行为，北京：中国人民大学出版社，1994 年版，第 10 页。 19 意桑德罗斯契巴尼选编：契约之债与准契约之债，丁枚译，北京：中国政法大学出版社，1998 年版， 第 471 页。 缔约中信息披露义务研究 11 中世纪时期信息披露停滞。在中世纪时期，交易被认为是不符合教义的和贪婪 的，交易的萎缩使契约的发展受到排斥，信息披露自然也就停滞不前。 古典契约法崇尚理性，信息披露被高度的契约自由挤压。古典自然法对古典契约 自由产生了很大的影响，古典自然法崇尚人的无限理性，高举天赋人权大旗，认为私 有财产神圣不可侵犯，反对封建独裁要求权力的分立与制约。在古典契约法时期，契 约自由被理解为当事人被抽象成平等的主体，法律赋予法人和自然人平等的地位，在 这种主体地位被抽象之后，除了“平等”外其他诸如性别、国籍、年龄、职业等都不 重要了。同时，整个市场是完全自由的，在这个市场当中，有着无数的能够充当契约 当事人的合格主体，信息非常的充分，契约当事人可以根据理性的指引和掌握的信息 自由地缔结契约进行交易。而信息的披露被认为是对契约自由的侵犯，信息优势方不 主动披露掌握的信息，因保持沉默而非误导来获利被认为是符合契约自由原则的。 现代契约法契约自由和信息披露的理性回归。二十一世纪后，随着新的工业革命 带来的巨大变革，一方面高度抽象而成的民事主体平等地位越来越在冰冷的现实面前 变得惨白：垄断企业、跨国巨头和知识密集型企业在民事关系中享受着与日俱增的优 势地位；另一方面，随着技术和生产方式的变革，分工进一步精细和专业。缔约当事 人在缔约过程中将会遇到各种各样的专业领域的疑问，或者自身无法获取充分的信息 或者为获取充分信息必须支付高昂的成本，契约自由已经从古典契约法的高涨状态回 归到必须更为理性的境遇。为了调和法律和实际生活的巨大鸿沟，立法上对当事人进 行了一系列的约束，同时在司法上通过诚信原则、情势变更原则、契约解释规则补充 等对当事人的意思自由进行一定的约束，在这些约束中，其中便有当事人前契约信息 披露义务。 通过探究，我们看到从罗马法最初的契约中，契约自由就存在并一直延续至今， 完全可以说，有契