（民商法学专业论文）财产权之保障规则——以财产规则、责任规则与不可转让规则为中心.pdf

内容摘要 内容摘要 本文运用法律的经济分析、比较分析等研究方法，探讨财产权的归属及其保 障。在对g u i d oc a l a b l e s i 和a d o u g l a sm e l a m e d 提出的财产规则、 责任规则与不可转让规则进行介绍的基础上，比较其与我国相关法律制度的区 别，并联系我国法律和社会实际，探讨了此三种规则对我国具体法律制度的借鉴。 本文分为前言、正文和结论三个部分。其中正文部分分为四章。 第一章是关于财产权之保障规则的提出。本章在对法经济学上的财产权进行 界定以及财产权冲突的原因进行分析的基础上，阐述财产权归属之判定规则以及 财产权之保障规则。 第二章探讨了财产权之保障规则的选择适用。本章罗列了财产权保障规则下 权利配置的六种方案，并在就财产规则与责任规则之选择适用的学说进行梳理的 基础上，表明了作者自己的立场。同样地也对不可转让规则的适用原则进行了论 述。 第三章对财产权之保障规则作比较法上的研究。分别论述了财产规则与物上 请求权、责任规则与损害赔偿请求权的区别，并阐述了财产规则、责任规则的意 义。 第四章探讨了财产权之保障规则对我国具体法律制度的借鉴。分别从政府征 收征用、著作权的保护、紧急避险、卖身救贫等方面探讨了财产权之保障规则的 适用可能以及如何选择适用的问题。 关键词：财产规则；责任规则；不可转让规则 a b s t r a c t a b s t r a c t b ye c o n o m i c a la n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d s ，t h i sd i s s e r t a t i o nm a k e sa s t u d yo nt h ei s s u e st h a tw h o mt oe n t i t l ea n dh o wt op r o t e c tt h e i re n t i t l e m e n t s b a s i n g o nt h ei n t r o d u c t i o no fp r o p e r t yr u l e s ，l i a b i l i t yr u l e sa n di n a l i e n a b i l i t yr u l e sp r o p o s e d b yg u i d oc a l a b r e s ia n da d o u g l a sm e l a m e d ，t h i sd i s s e r t a t i o nc o m p a r e st h e s er u l e s w i t hs o m er e l a t e dl e g a ls y s t e m si nc h i n a a n di ta l s of o c u s e so nt h el e g a la n ds o c i a l p r a c t i c e ，a n de x p l o r e st h eu s ef o rr e f e r e n c eo f t h er u l e so f p r o t e c t i o no f e n t i t l e m e n t st o c h i n ai nt h ee n d t h i sd i s s e r t a t i o np r o c e e d sa sf o l l o w s ：i n t r o d u c t i o n ，t e x ta n dc o n c l u s i o n a sf o r t h et e x t ，i tc o n s i s t so f f o u rc h a p t e r s c h a p t e ro l l ei sa b o u tt h ea r i s i n go fr o l e so fp r o t e c t i o no fe n t i t l e m e n t s b a s i n go n t h ed e f i n i t i o no fe n t i t l e m e n t si nl a we c o n o m i c sa n do nt h ea n a l y s i so ft h er e a s o no f t h ec o n f l i c to fe n t i t l e m e n t s ，i ts e t sf o r t ht h er u l e so fd e c i d i n gw h o mt oe n t i t l ea n dt h e r u l e so f p r o t e c t i o no f e n t i t l e m e n t s c h a p t e rt w o d i s c u s s e st h ec h o i c ea m o n gt h er u l e so f p r o t e c t i o no fe n t i t l e m e n t s i t s e t so u ts i xs c h e m e sf o ra l l o c a t i o no fr i g h t su n d e rt h er u l e so fp r o t e c t i o no f e n t i t l e m e n t s a n do nr e v i e w i n gt h ev a r i o u sd o c t r i n e sa st ot h ec h o i c ea m o n gt h er u l e s ， i to u t l i n e st h ea u t h o r ss t a n d p o i n t i nt h es a m ew a y , i td i s c u s s e st h ea p p l i c a t i o n p r i n c i p l e so fi n a l i e n a b i l i t yr u l e s c h a p t e rt h r e em a k e sas t u d yo nt h er u l e so fp r o t e c t i o no fe n t i t l e m e n t su n d e r c o m p a r a t i v ea n a l y s i s i te x p a t i a t e so nt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e np r o p e r t yr u l ea n dr i g h t o fr e a lc l a i m ，a n db e t w e e nl i a b i l i t yr u l ea n dc l a i mf o rd a m a g e s ，a n df u r t h e rd i s c u s s e s t h em e a n i n g so f p r o p e r t yr u l e sa n dl i a b i l i t yr u l e s c h a p t e rf o u ri sa b o u tt h eu s ef o rr e f e r e n c eo f r u l e so f p r o t e c t i o no fe n t i t l e m e n t s i td i s c u s s e st h ep o s s i b i l i t yo fa p p l y i n gt h er u l e so fp r o t e c t i o no fe n t i t l e m e n t si nc h i n a f r o mf o u ra s p e c t s ，n a m e l yt h ee m i n e n td o m a i n ，t h ep r o t e c t i o no fc o p y f i g h t ，n e c e s s i t y a n dp r o s t i t u t i o nf o rp o o rr e l i e f ： k e yw o r d s ：p r o p e r t yr u l e s ；l i a b i l i t yr u l e s ；i n a l i e n a b i l i t yr u l e s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：习讹 d 6 年乎月另矿日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 日期：w “年朔汨 日期：年月日 前言 前言 法律的经济分析兴起于2 0 世纪6 0 、7 0 年代的美国，是借助经济学原理和方 法研究法律现象的一种分析方法。它引入经济分析工具、张扬效率价值、确立全 新的理论范式，在方法论上冲击着法律研究固有的思维弱点。从法律经济学的角 度谈财产权的归属与保障，其中最具创新性、最有影响的论文要数g u i d o c a l a b l e s i 和a d o u g l a sm e l a m e d 于1 9 7 2 年在哈佛法律评论上发表 的财产规则、责任规则与不可转让规则关于大教堂的一种观点一文。 两位作者在该文中提出了财产权之保障的三种规则，即财产规则、责任规则 和不可转让规则，并着重探讨了规则之适用标准。文章发表以后，一石激起千层 浪，众多学者纷纷发表论文，对其文中的观点或予以解释评论，或予以反驳。据 统计，3 0 余年来，该文已成为哈佛法律评论中被引用次数最多的论文之一。 但在国内学界，对三种规则的介绍和讨论少之又少。由于我国民法学长期深 受大陆法系影响，在对待财产权保障的问题上，往往是区分公法的保障方法和私 法的保障方法，进一步地，将私法保障方法分为物权的方法( 物上请求权) 和债 权的方法( 损害赔偿请求权) 。此种方法注重逻辑严谨和类型化区分，却未考虑 到法的效率价值，也难以为从民法角度剖析诸如政府征收征用、紧急避险等问题 提供理论依据。而财产规则、责任规则与不可转让规则为我们解决上述问题提供 了新的视角。本文对财产规则、责任规则与不可转让规则逐一进行了介绍，并分 别对其理论上的适用标准及其在实践中的运用进行研究。需要说明的是，本文中 虽然运用到法律经济分析的方法，以经济效率作为财产权归属与保障方式的主要 判断标准，但并不意味着否认法的其它价值如正义、秩序等的重要性。为国内财 产权保障问题的研究提供英美法视野，跳出传统法学较为封闭性的观点和方法来 思考财产权保障的问题，以期为我国相关法律制度的重构带来启示，这就是本文 的写作动机与目的。 2财产权之保障规则以财产规则、责任规则与不可转让规j i 【! j 为中心 第一章财产权之保障规则的提出 第一节财产权冲突的法经济学思考 一、法经济学上的财产权 英美法中的财产权，一般以英文“p r o p e r t y “或“p r o p e r t y r i g h t ”来表达，用 以指一切具有财产价值的排他性权利。而在法律经济学著作中，谈及财产权利时， 则多用“e n t i t l e m e n t ”一词。从构词法上分析，e n t i t l e m e n t 是以词根t i t l e 加上前 缀e r l 与名词后缀m e r i t 构成，t i t l e 的意思是“头衔”、“名称”，引申为“资格”、 “权利”，而前缀e n 有“使”，“授予”之意，因此e n t i t l e m e n t 所指称的财产 权应为由某个主体所赋予的某项权利。如在英国，土地是属于国王的，个人有 t i t l e ，而o w n e r 是国王，个人对土地享有的t i t l e 由国王所赋予。 e n t i t l e m e n t 所指称的权利与传统英美法上的p r o p e r t y 或p r o p e r t yr i g h t 有何 区别昵? 1 9 7 2 年，美国耶鲁大学法学院教授g u i d oc a l a b r e s i 和a d o u g l a s m e l a m e d ( 以下简称c m ) 在哈佛法律评论上发表了财产规则、责任规 则和不可转让规则关于大教堂的一种视角( 以下简称大教堂) 一文。在 这篇文章中，作者将e n t i t l e m e n t 作为传统上由财产法和侵权法等法律部门所保护 的对象的上位概念，即由法院代表国家为解决资源使用纠纷所赋予当事人的“权 利”，例如相邻关系中的“污染与不受污染的权利”，越界建筑中的“越界建筑与 请求拆除的权利”等等，在这里，财产权成了法律界定资源分配的手段，包括了 做产生有害效果的事的权利( 如排放烟尘、噪声、气味等) ，其涵义较英美法上 传统财产权的涵义为广。 的确，我们面对的现实世界是一个资源稀缺的世界，“稀缺性反映了人类欲 望的无限性”。“稀缺是自然和人类嗜好的函数，而财产权则把这种稀缺资源分 关于e n t i t l e m e n t 一词，台湾学者王文宇译为“权能，叶文俊译为“优势”。参见王文字民商法理论与经 济分析【m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 4r 叶俊荣环境政策与法律 m 】北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 35 8 本文译作“财产权”，但与传统的财产权，即p r o p e r t y g h t 有所区分。 【美】罗宾保罗- 麦乐怡法与经济学 m i 孙潮译，杭州：浙江人民出版社，1 9 9 9 1 1 第一章财产权之保障规则的提出3 散地交给个人。”徐国标教授曾在课堂上针见血地指出，财产权的产生j 下是由 于资源的稀缺性。财产权关系就是人与资源的关系以及由此造成的人与人之间的 关系。正是从这个意义上讲，笔者认为，法律经济分析学者们所使用e n t i t l e m e n t ， 更加准确地揭示了财产权的涵义，即在资源稀缺情况下由法律所赋予一方当事人 在资源使用上的优势或权利。 二、财产权冲突的原因 财产权因资源的稀缺性而生，财产权冲突也多因资源使用冲突而起。既然天 下大同尚是遥远的梦想，为自身生存与发展需要，人们时常会陷入对有限资源的 争夺当中。面对资源使用紧张而引发的入际冲突，初民通过棍棒和斧头来决定利 益的归属；但在文明社会里，法律是冲突的仲裁人。法律如何解决权利冲突昵? 对待同一问题，法律可能存在多重视角，从不同的视角审视则会产生不同的结果。 例如，在一起土地稻邻纠纷中，原告是一位医生，被告是一糖果制造商。被 告在其屋内使用两个研钵和杵制造糖果已达数十年之久，原本邻罩相安无事，后 原告迁至被告隔壁成为其邻居，并于迁入8 年后在其花园尽头紧挨制造商炉灶处 搭建了一问诊疗室。此时原告发现被告使用该器具制造糖果所产生的噪音和振动 使它无法使用诊疗室，请求被告停止使用遭拒后，遂诉请法院禁止之。就该案 而言，从传统的法律思维出发，我们常常直接将之归入侵权行为或相邻关系领域， 在判断被诉行为是否符合侵权之要件，如是否有损害，加害人是否有过失，有无 因果关系等等的基础上，决定被告应否承担责任以及如何承担责任。这类案件看 似由一方的侵害行为而引起，而换个视角我们会发现，该“侵害”并不必然可归 责于某一方，矛盾的根源在于社会资源的有限。在本案中，如果土地足够多，双 方大可不必比邻而居。而正是由于资源的稀缺，造成了“噪音制造权”和“诊疗 权”之间的冲突。 突破传统的法律思维，从社会资源冲突的角度看待利益冲突，这实际上就是 法律经济学者思考财产权冲突问题的进路。在法律经济学者看来，当利益发生冲 突时，法律需要做出双重判断首先是判断权利的初始归属，即将财产权赋予 美】a 爱伦- 斯密德财产、权力和公共选择对法和经济学的进一步思考【m 】黄祖辉，蒋文华，郭红 东，宝贡敏译，上海：卜海三联书店、上海人民出版社，1 9 9 9 1 0 参见徐国栋教授民法哲学课堂笔记。 s m n e sv b r i d g m a n1 lc h 8 5 2 , 1 8 7 9 4财产权之保障规则以财产规则、责任规则与不可转让规则为中心 何方当事人的问题，其二是以何种方式保障这个财产权以及是否允许个人买卖权 利的问题。对于第一个问题，c & m 在其大教堂一文中，以科斯定理为基础， 从经济效率与财富分配目标的角度进行了透彻的分析；对于第二个问题，c & m 创造性地提出了保障财产权之三种规则。下面将分别探讨之。 第二节财产权归属之判定法律的第一重判断 一、问题的相互性 当利益发生冲突时，法律的第一重判断即是判断财产权的归属。运用法律判 断权利的归属是为了避免“权力即是权利( m i g h tm a k e sr i g h t ) ”的发生。而法 律判断权利归属的标准又是什么呢? 依经济学家庇古在福利经济学中的分析方法以及传统侵权行为法原则， 通常会得出“谁妨害，谁赔偿”的结论，即将权利当然地赋予遭受妨害的一方。 然而，科斯却认为，这些传统的方法掩盖了不得不做出的选择的实质。在工厂主 给邻近居民造成损害的案件里，在走失的牛损害了邻近土地里谷物的案件里，在 火车喷溅出的火花给铁路边上的庄稼造成损失的案件里，将问题看作是前者给后 者造成的损害，因而认为需要决定的是如何制止前者以及如何对后者进行补偿， 这是片面和错误的。我们正在分析的问题具有相互性，避免对乙的损害将会使甲 遭受损害。必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲? 关键 在于避免较严重的损害。简言之，科斯认为，损害具有相互性，当人与人之间 因资源稀少而发生冲突时，在保护其中一方的同时必然也会造成另一方的损害。 尤其是在某些财产权纠纷中，是非对错并不明显，纷争的产生源于社会资源的有 限，故问题不在谁对谁应负赔偿责任，而是如何减少损害。例如前面提到的医生 诉糖果制造商案中，医生固然享有拥有安静的诊疗环境的权利，那糖果制造商难 道不能行使他的权利吗? 况且二者所进行的都是有益社会的劳动。因此，真e 应 当考虑的是，限制糖果制造商采用的生产方法，并以减少其产品供给的代价来保 证医生的正常工作是否值得。只有从相互性的观点去看损害赔偿闯题，才能真正 c a l a b l e s i ，g u i d o m e l a m e d ，ad o u g l a s p r o p e r t yr u l e s , l i a b i l i t yr u l e sa n di n a l i e n a b i l i t y ：o n e v i e wo f t h ec a t h e d r a l j h a r v a r dl a wr e v i e w , 1 9 7 2 8 5 ：1 0 9 0 美】罗纳德哈里科斯论生产的制度结构 m 】上海：上海三联书店，1 9 9 4 ，1 4 2 第一章财产权之保障规则的提出5 达到社会财富极大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。 损害的相互性说明，当然地对表面上的施害人加以限制和禁止的方法在许多 情况下是武断的。在回答应将财产权赋予何方当事人这一问题上，关键在于衡量 消除有害效果的收益与允许这些效果继续下去的收益孰高的问题。因此，按照 法律经济分析学者的观点，纠纷解决的目标是要追求效率最高和社会财富极大 化，经济效率。是判断财产权归属的重要标准。 二、科斯定理 1 9 6 0 年，美国芝加哥大学经济学者科斯提出了著名的科斯定理，该定理最 原始的内容是，假如交易成本为零，则不论法律如何划定财产权，资源的配置都 会达到最有效率的结果。在这里，交易成本是个重要的概念。所谓交易成本，是 指为了达成交易所需支出的成本。例如为了交易，首先须寻找交易对象，其次与 其谈判协商、起草协议，交易完成后，还必须执行，包括监督双方的行为和惩罚 违反协议的行为。在这一系列行为中所花费的劳力、时间和金钱就是交易成本。 通过交易的三个步骤，可以将交易成本区分成三种形式，即搜寻成本、议价成本 和执行成本。 假设交易成本为零，当事人双方不必为纠纷所引发的谈判、交涉、和解等行 为支付任何成本，自然会轻而易举地达成协议，而协议的内容取决于谁对资源的 运用最有效率。不论法律规定将财产权赋予当事人之哪一方，篚最有效运用资源 之人必然会设法取得财产权，以使自己在该法律规范下的效用达到极大，而社会 效用也随之极大化。再次以前面提到的医生诉糖果制造商案为例说明，在这样一 个因“噪音”所引发的冲突关系中，当医生愿意为安静环境所付出的代价远高于 糖果制造商生产糖果带给他的价值时，基于效率的考虑，法律应将权利判归给医 王成侵权损害赔偿的经济分析【m 】北京：中国人民大学出版社。2 0 0 27 9 经济学j ：的效率概念，有帕累托效率( p a r e t oe f f c i e n c y ) 和卡多尔一希克斯效率k a l d o r - h i c k se f f i c i e n c y 两种。前者的定义是：对于某种经济的资源配置，如果不存在其他生产上可行的配置，使得该经济中的所 有个人至少和他们在初始时情况样良好，而且至少有一个人的情况比初始时严格地更好，那么这个资源 羁已置就是最优的。约翰伊特韦尔默罩米尔盖特，彼得纽曼新帕尔格雷夹经济学大辞典【z 北京：经济 科学山版社，1 9 9 6 8 6 8 简而击之，当一项交易足以让最少一人增进效能而没有一人因而减少效能时， 浚交易即达到，帕累托最优。卡尔一希克斯效率又称社会效率标准，即对于资源的重新配置，虽然使某些 经济个体获得更高利益的同时也损及了其它经济个体，但如果可以增加杜会整体财富，仍然认为此种配簧 是较有效率的。有学者指出，在法律制度中，自愿行为是属于帕景托虽优的，而法律的强制行为则多属于 卡尔一希克斯敬率标准。宁红日日关于法经济学的一个简要述评 e b o l l h t t p ：w w w i n t c r e c o n o m i c l a w c o m a r t i c l e m e f a u l t a s o t i d = 9 8 5 2 0 0 6 0 1 - 11 美 罗伯特d 考特，托马斯s 尤伦法和经济学( 弟三版) m 】施少华姜建强等译，上海：上海财 经大学出版社2 0 0 27 7 6财产权之保障规则以财产规则、责任规则与不可转让规则为中心 生，以便让资源发挥最大的作用。然而，纵使法律将权利判归给制造噪音的糖果 制造商，医生仍然可以通过向糖果制造商支付一定对价( 为使糖果制造商同意该 交易，此对价当然应高于糖果商生产糖果的价值，但低于医生在安静环境中诊疗 所带给他的收入) 而换取安静的诊疗环境。在此情况下，双方通过交易所达成的 权利拥有状态未必与法律对权利的最初配置一致。由此可见，在交易成本为零的 情况下，无论将权利配置给哪一方，均会达到效率的结果。而法律将权利判归给 医生或判归给糖果制造商的唯一不同，仅表现在分配正义上。 由此看来，在零交易成本下，社会资源的配置与法律规则无关。然而，零交 易成本的世界在现实社会中往往是不存在的 ，“即使最简单的交易也要花费相当 的调查和思考”。科斯向我们假设了一个交易成本为零的世界，但其目的却是要 让我们跳出这个世界，正视社会生活中交易成本存在的事实。正如科斯所说：“我 们应该明确地将实在的交易成本引入经济分析领域，以便研究实质的世界。”。这 个“实质的世界”是怎样的呢? 由于交易成本存在，阻碍了当事人双方通过市场 交易取得权利。当法律将权利判归给一方时，即使该权利能给另一方带来更大的 利益，由于通过谈判、协商、执行而获得该权利的成本太高，另一方也不会通过 交易去获取该权利，社会资源也就无法达成最有效率的配置。因此，当交易成本 存在时，有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生。不 同的权利界定和分配，会带来不同效率的资源配置。这时，法律对权利的初始界 定就具有十分重要的意义，而法律界定权利的目标，就是努力降低交易成本，以 达到效率最大化。 三、财产权归属之判定规则 当事人因财产权发生纠纷时，法律的规定应使纠纷解决所需的成本越低越 好。一般而言，法律应将财产权判归给交易成本较高的一方，由交易成本较低的 一方负起积极改变现状的责任。c & m 认为权利的配置应当促使在社会收益与社 “从分配意义上看，不同的权利配置方式会产生不同的财富初始分配效果。”高富平中国物权法：制度 设计和创新【m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 3 1 斯蒂格勒曾将没有交易成本的世界比喻为没有摩擦力的物理世界。s t i g l e r , g e o r g ejt h et h e o r yo f p r i c e ( 3 ) 【m 1 n e wy o r k ：m a c m i l l a n ，1 9 6 6 1 3 3 王文字民商法理论与经济分析 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 4 【美 r - h 科斯企业、市场与法律 m 】盛洪等译，上海：上海三联书店，1 9 9 0 1 4 ，1 5 第一章财产权之保障规则的提山 7 会成本之间以及社会成本与损害防免成本之间做出明智选择。从经济效率的角 度考虑，财产权归属判定有以下规则： 1 、从成本一收益分析角度考虑。当不确定收益是否大于成本时，让最有条 件作成本一收益分析的一方承担责任。也即是说，当资讯不足，决策者甚至当事 人本身都难以作成本一收益分析时，应将财产权判归给相对较无力作成本一收益 分析的一方，而由较有条件作成本一收益分析的一方负起主动调整的义务。 2 、从损害防免成本角度考虑。在事故和环境污染等特定情形下，让损害防 免成本最低的一方承担责任。譬如，面对污染，由污染源一方采取防治措施或由 受害居民作防护措施都可避免损害的发生。因案情不同，污染者的损害防免成本 可能大于或小于居民的损害防免成本。基于总体损害防免成本考虑，应将责任判 归给损害防免成本较低者，诱引其作损害防免的工作，以增进效率。 3 、从交易成本角度考虑。当不确定哪一方的损害防免成本最低时，由交易 成本最低的一方承担责任，以便能通过市场活动，以最低的社会成本矫正权利配 置的失误。 以上规则只是为我们判断财产权归属提供了参考，但在适用时，需要根据个 案事实加以分析和判断。除从经济角度考虑外，在判定财产权归属时，还需将财 富分配目标以及其它正义理由考虑在内。财富分配目标指社会所认同的财富分 配标准，包括同意哪些权利可以私人拥有以及哪些权利可以在私人间进行转让 等。法律将权利分配给作为个人的日口提是，法律承认权利可以由私人拥有。权利 配置对社会财富分配起着基础性的影响。财富完全平等的社会是难以想象的，既 然不可能做到完全平等，社会必须在非完全平等的标准上选择其欲拥有何种权 利。社会决定出售以及决定放弃何种权利，取决于何种决定能有利于社会所赞同 的财富分配目标。权利的选择在影响财富分配的同时，还对人们能否取得“优 值品( m e r i tg o o d s ) ”。产生影响。当一个社会希望将个人至少享有某些特定利益 教育、衣服、身体的完整性的最低限度福利的机会最大化时，该社会就 c a l a b l e s i ，g u i d o m e l a m e d ，a d o u g l a s p r o p e r t yr u l e s ，l i a b i l i t yr u l e sa n di n a l i e n a b i l i t y ：o n e v i e wo f t h ec a t h e d r a l m h a r v a r dl a wr e v i e w sj 9 7 2 8 5 ：1 0 9 6 f i d ，p p1 0 9 8 一l 1 0 5 ， i d ，p p 1 0 9 9 - 1 1 0 0 优值品是指消费者对消费品的效用评价低于该产品应有的效用评价的产品，通常包括教育、社会保障等。 对优值品的消费需要采取一定的公共管制措施( 对经济主体的决策施加某些限制) ，强制性地要求消费者将 对该产品的购买量增加至某一合理水平。 8财产权之保障规则以财产规则、责任规则与不可转让规则为中心 很可能开始着手赋予个人哪些利益上的权利。如果该社会认为此项福利是不可或 缺的并且无关个人欲求时，它就当然会使该项权利成为不可让与的。对于“其 它正义理由”，c & m 将之界定为除分配工f 义与效率之外的其它理由，如对类似案 件作类似处理等 。 第三节财产权之保障方式法律的第二重判断 在法律对财产权归属作出判定后，接下来需要解决法律以何种方式保障财产 权以及是否允许个人买卖财产权的问题。科斯定理的一个重要意涵是，在当事人 的自愿性的交易行为和法律介入规制这二种处理方式中，我们要选择何种? 应用 科斯定理的逻辑架构，依据权利的救济方式而非权利本身的内容，c & m 在其大 作中创造性地设计出保障财产权的三种法律规则，即财产规则、责任规则与不可 转让规则。 一、财产规则与责任规则 ( 一) 财产规则与责任规则的概念 所谓财产规则，是指希望从权利持有人处取得权利之人，只能通过自愿交易， 支付权利人同意的价格而取得该权利。在此过程中，国家只有最低限度的干预。 一旦决定了权利的最初归属，国家就不再试图决定权利的价值，而是将其留待双 方当事人决定，同时给予卖方当不满意买方所提供的价格时的否决权。 在财产 规则下，除非事先支付令权利人满意的价格，法律禁止他方当事人侵害这个权利。 责任规则是指，即使未取得权利持有人的同意，相对人仍可侵犯其财产权， 但必须依法给予适当的补偿，补偿额由公正的第三者( 通常为法院或其它行政机 关) 决定，而非由双方当事人依其主观认定的价值与谈判力自行协商议价。在责 任规则下，补偿额是一客观确定的数额，它可能是权利的最初持有人所希望以之 出售的价额，也可能高于或低于该数额，但不管怎样，权利相对人对该数额没有 否定权。 c a l a b l e s i 。g u i d o m e l a m e d , a d o u g l a s p r o p d o r u l e s ，l i u b i l i t yr u l e sa n dl n m i e n a b i l i t y ：o n e v i e w o f t h e c a t h e d r a l j h a r v a r d l a w p c d e w , 1 9 7 2 ，8 5 ：1 1 0 0 i d ，p p 1 1 0 2 1 1 0 5 i d ，p 1 0 9 2 第一章财产权之保障规则的提出9 ( - - ) 财产规则与责任规则的区别 同为财产权之保障方式，财产规则与责任规则的区别体现在以下几个方面： 1 、性质不同。财产规则是一种以事前对价为主的方法，它是向前看的，力 求阻止被告在将来对原告造成损害：而责任规则是一种以事后赔偿为主的方法， 它是向后看的，即对已经受到伤害的原告进行补偿。法律常常会将两种形式结合 起来，即对过去的损害给予货币补偿，并禁止可能在未来带来损害的行为。 2 、国家干预程度不同。在财产规则下，主要依靠市场机能调整财产权最终 配置，国家的干预程度最低。财产权所包含的集体决定只针对权利最初的归属而 非权利的价值而言。；而在责任规则下，国家的干预程度高于财产规则：不但权 利应被保护，而且它们的让于或者在被侵害时所获得赔偿的价值都应建立在某些 国家机构的决定而非当事人本人的意志之上。基于责任规则的这一特征，我们 可以将之理解为强制交易的规则，而将财产规则看作自愿交易的规则。责任规则 能补充市场机能的不足。在难以达成协议或性质上不适合协议的场合，打破协商 的僵局，使政府作较深的介入。 3 、理念不同。财产规则贯彻的是一种所有权绝对的理念。禁止权利在没有 事先交易的情况下转让，保护的是绝对所有权，这也是传统的保护方法；而责任 规则体现的是一种所有权社会化的理念。传统的财产权保护方式未必能完全适应 社会的发展，有时候未被授权的一方在事先未取得权利人同意的情况下使用权利 人的财产，事后按照损害赔偿原则，以客观确定的价格购买权利人的全部或部分 权利能给社会带来利益，在这种情况下应当授予损害者以权利，因此责任规则保 护的是相对所有权。财产规则与责任规则的理论被有的学者认为是所有权理论 从绝对所有权向相对所有权发展的证明。 4 、司法上的运用不同。在英美法上，财产规则是一种衡平法上的救济。衡 平赔偿包含一个由法院颁布的用于指导被告的行动或以一个具体的方式限制其 美】罗伯特- d 考特，托马斯s 尤伦法和经济学( 第三版) m 】，施少华，姜建强等译，上海：上海 财经大学出版社，2 0 0 2 8 6 c a l a b l e s i ，g u i d o m e l a m e d ，丸d o u g l a s p r o p e r t yr u i e s ，l i a b i l i t yr u l e sa n di n a l i e n a b i l i t y ：o n e v i e w o f t h e c a t h e d r a l j h a r v a r d l a w r e v i e w , 1 9 7 2 。8 5 ：1 0 9 2 i d 叶俊荣，环境政策与法律【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 5 8 彭汉英财产法的经济分析【m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 07 9 8 0 1 0财产权之保障规则以财产规则、责任规j l ! i j 与不可转让规则为中心 行动的法令。这个法令时常以“禁令”的形式，就是说“禁止”被告做某事。； 责任规则则是普通法上的救济方式。它通常要求被告向原告支付由法院额定的损 害赔偿金( 如果被告不能支付赔偿金，其财产就可能被没收并出售，以此来作为 法院所判定的金额。) 。依英美法传统，只有当损害赔偿不足以提供完全救济时， 才可适用衡平法上的救济。而被告违反衡平法令的后果要比不支付货币赔偿的 后果严重得多。被告没有遵守禁令不仅使得原告受到损害，而且还构成了对法庭 权威的侮辱，会被指控为藐视法庭罪而被送进监狱，直到他同意遵守法院的法令。 二、不可转让规则 ( 一) 不可转让规则的概念 不可转让规则是一个复杂的概念，至今尚未有明确的定义。在有关著作中， 它有时指权利的不可交易性， 有时仅指不可买卖，。有时意味着权利持有人不得 抛弃该权利，有时则指权利不得丧失。归纳起来，就其涵义来讲，不可转让规 则有广义和狭义之分。广义上的不可转让是对权利的交易、所有和使用的限制。 它包含两个重要的层面。第一层面是指权利不得丧失和消灭。若以非自愿丧失为 中心，不可转让意味着不可没收或不可取消；若以自愿丧失为中心，不可转让意 味着不得放弃。另一层面的不可转让规则指当事人不得就权利进行自愿交易，在 美】罗伯特d 考特，托马斯s 尤伦法和经济学( 第三版) 【m 】，施少华，姜建强等译，j ：海： f ：海 财经大学出版社，2 0 0 2 8 6 】可上，第1 0 1 贝。 s h e r w i n e e m i l yi n t r o d u c t i o n ：p r o p e r t yr u be sr e m e d i e s j y a l el a wj o u r n a l ，1 9 9 7 ，1 0 6 ( 7 ) ：2 0 8 3 同本页注。 m c c o n n e l lt e r r a n c e t h en a c i l r ca n db a s i so f i n a l j a b l er i g h t s j l a wa n dp h i l o s o p h y , 1 9 8 4 ，3 ：2 7 f t h a tw h i c hi si n a l i e n a b l e i sn o tt r a n s f e r a b l et ot h eo w n e r s h i po f a n o t h e r ”1 c a l a b l e s i ，g u l d o m e l a m e d ，a d o u g l a s p r o p e r t yr u l e s ，l i a b i l i t yr u l e sa n di n a l i e n a b i l i t y ：o n e v i e w o f t h e c a t h e d r a l j h a r v a r d l a w r e v i e w , 1 9 7 2 。8 5 ：1 0 9 2 ( ”a ne n t i t l e m e n t i s i n a l i e n a b l e t o t h ee x t e n t t h a t j t s t r a n s f e ri sn o tp e r m i t t e db e t w e e naw i l l i n gb u y e ra n daw i l l i n gs e l l e r ”、 b a r n e 兀r a n d y e c o n t r a c t r e m e d i e sa n d i n a l i a n a b l e r i g h t s j s o c i a lp h i l o s o p h y p o l i c y , 1 9 8 6 ，4 ：1 8 5 ( ”t bc h a r a e t e r i z ead 曲ta si n a l i e n a b l ei st oc l a i mt h a tt h ec o n s e n to ft h er i g h t - h o l d e r si n s u 币c i a n tt oe x t i n g u i s h t h e f i g h t o r t o t r a n s f e r i t t oa n o t h e r ”) ；k u f l i k ，a r t h u & t h e u t i l i t a r i a nl o g i co f i n a l i e n a b l e r i g h t s j e t h i e s ， 1 9 8 6 ，9 7 ：7 5 ( ”a i li n a l i e n a b l ei 曲ti sa 曲tt h a tap e r s o nh e s sb or i g h tt og i v eu po rt r a d ea w a y ”) ；m e y e r s ， d i a n a t h er a t i o n a l ef o rl n a l i e n a b l er i g h t si nm o f a ls y s t e m s f j s o c i a lt h e o r ya n dp r a c t i c e 1 9 8 1 7 ：1 2 7 ( ”l n a l i e n a b l er i 西t s a r e r i g h t s t h a tc a n n o t b er e l i n q u i s h e d b y t h e i n d i v i d u a l s w h o p o s s 嚣s t h e m ”) m e y e r s ，d i a n ati n a l i e n a b l er i 曲t s ：ad e f e n s e m n c wy o r k ：c o l u m b i au n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 8 5 4 ( a 】ni n a l i e n a b l er i g h ti so n et h a tt h er i g h t - h o l d e rc a n n o tl o r e g a r d l e s so fw h a th ed o e so rh o wo t h e r st r e a th i m a n de v e ni fo i h 苜sa 托j - s t i f l e di nd e c l i n i n gt og r a n th i mw h a th ed e m a n d si ne x e r c i s i n gh i sr i g h t ”) ；b r o w n 。 s t u a r tm j r 1 n a l i e n n b l er i 曲b p h i l o s o p h yr e v i e w , 1 9 5 5 ，6 4 ：1 9 2 ( ” 1 f t h c r ea r ea n yr i g h t sp r o p e r l yc a l l e d i n a l i e a 篮t b l e , a s 船c t l o n s o