（法学理论专业论文）法官自由裁量权的范围和限度——一种比较法的方法.pdf

声明 y 勋0 0 7 7 本人郑重声明： 1 、坚害枣双“求实、镁薪”蟪辩学精神从事研究王髂。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得 的研究成果 3 、本论文串臻等l 文外，所有实验、数据和有关材料麓是 真实的。 4 、本论文中除寻l 文和致谢的内容外，不包含其他人或其 它机构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、英毽麓患对本研究渍徽酶贡靛鸳已农论文串俸了声臻 并表示了谢意。 作者签名： 基 黧： 等秀 枷、，多。 b ，、 垫室塞塞燮塑堕璺翌堡壅 内容提要 本文从揭示滋宫自由裁量权的内涵出发，概括出法富自由裁量权的錾本特 征。文章通过对理论界各种关于法官自由裁量权价值评判的梳理，为法官自由裁 量毅翡存亵提供理论支撑鞍合理搜簌撂。这是我靛研究法富塞由羧量权范溺和限 度的前提和基础。 法窖爨密载爨牧豹范黧淘瑟一崖是众滋纷纭。零文戳琵较法必分辑王其，逶 过对比理论界关于法官自由裁量权范围的分歧和争论，以及西方两大法系国家法 官在审理案件过程牵，试定事实鞠适焉法律方式之闻静蓑辫，试凳自由裁囊权静 行使贯穿予法官审判过程的始终。法官自哟裁量权的行使不仅体现在对现存规则 的遵循，也体现在对规则的超越以及在一定意义上，法官拥有立法功能。当然， 由予法官翻由裁量牧本质上属于公共权力，如果缺乏必要敬限制，则会导致权力 被滥用，从而构成对当事人权利的侵犯和社会秩序的危害。因此，文章提出必须 怼法害叁痰裁量投透孬台理豹援涮，劳避一步溪鞠剩约法害耋惠裁量投黪诸因 素。通过考察当代西方各嘲的司法改蔓，w 以发现，法官自由裁爨权的范围有扩 太耱趋势。这一趋势蔟瘦了惹工照辩代社会变革豹需要释法律鑫鸯发震熬逻辑， 因而具有一定的历史合理性。 文章畿后结合我匡法离自由裁鏊权的琉状积存在的闻越，提浅首先要迸一步 对法官自由裁量权进行规制，把法官自由裁量权的行使控制在合理的艰度内，当 然并不是要回到严格规则主义的极端去。同时，我们强调骤迸一步发挥法甯的自 觉熊动蛙，进雩亍创造性司法，扶两健法德豹发曩实现由立法攫动怒变法_ 秘霹法双 重推动的转换。 关键键：法寅塞由羧整投藏豳袋凌眈较法 。，芦) c v 一 。鎏窒塞窭望重鍪墼篷鍪空! i 莲 焱8 s t r a c 了 t h i sa r t c l es t a r t sw i t ho p e n i n go u tt h ec o n n o t a i o no ft h ep o w e ro fj u d g ed i s c r e t i o na n d s u m s u p t h ec h a r a c t o r so ft h ed i s c r e t i o n i tt r i e st o p r e v i d e t h e o r e t i c s u p p o r t s a n d r e a s o n a b l eg i s t sf o rt h eb e i n go ft h ep o w e r b yw a y o f h a c k l i n ga b o u t t h e j u d g e m e n t o ft h e v a l u eo fd i s c r e t i o na m o n ga l lt h e o r i e s ，i ti st h ep r e c o n d i t i o na n df o u n d a t i o nf o ru st os t u d y t h es c o p ea n dl i m i to ft h ed i s c r e t i o n t h eo p i n i o n sa b o u tt h es c o p eo ft h ed i s c r e t i o nv a r yf r o mh e r et ot h e r e w i t ht o o l so f c o m p a r a t i v el a w ，t h ea r t c l ec o n s i d e r st h a ti ti sn o r m a la n d r e a lf o rh i mt oe x e r td i s c r e t i o n w h e naj u d g ed i s p o s eac a s eb o t hb ya n a l y s i n gt h ed i v e r g e sa n dc o n t r o v e r s i e sa m o n gt h e t h e o r i e sa n db yc o n t r a s t i n gt h ed i f f e r e n tm e t h o d sw h e na j u d g ec o g n i z et h ef a c ta n da p p l y t h el a wb e t w e e nt h et w ol a ws y s t e m si nw e s t e nc o n t r i e s t h ee x e r t i o no fd i s c r e t i o n e m b o d i e sn o to n l yb ya b i d i n gt h ee x i s t i n gr e g u l a r sb u ta l s ob yt r a n s c e n d i n gt h e ma l o n g w i t hp o s s e s s i n gt h e l e g i s l a t i v e f u n c t i o nb ya l lm e a n s i n d e e d ，i ti s n e c e s s a r yf o ru st o r e s t r i c tt h ed i s c r e t i o n ，b e c a u s et h eb e i n go fi tw i l ll e a dt ob ea b u s e d ，a n dw i l lt r e n c ht h e r i g h to ft h ep a r tc o n c e r n e da n di m p e r i lt h eo r d e ro ft h i ss o c i e t yi fs h o r to fc o n f i n e m e n t d u et oi ti sp a r to f p u b l i cp o w e ri nn a t r u e ，b yr e v i e w i n gt h ej u d i c i a r yr e f o r mo v e rw e s t e n c o n t r i e sp r e s e n t l yw ec a l lf i n dat r e n do fe x t e n d i n gt h es c o p eo ft h ed i s c r e t i o n 。s i n c et h e t r e n dc o n f o r m st ot h en e e do ft h es o c i a lc h e n g e si np o s t - m o d e mt i m e sa n dt h e l o g i c o ft h e d e v o l o p m e n t o fl a w i t s e l f , i ti sr e a s o n a b l eh i s t o r i c a l l yt oac e r t a i n t y i nt h el a s tp a r t ，t h ea r t c l et h o u g ti ti su r g e n tf o ru st om a k em o r e r e g u l a r st oc o n t r o lt h e d i s c r e t i o nl i n k e dw i t ht h es t a t u sq u oi nt h i sc o n t r yb u tn o tt or e t r e a tt ot h eu t t e r m o s to ft h e c r e e do f s t r i c t r e g u l a r m e a n w i l e ，w e s h o u ds t r e s st h a tt h e j u d g e m u s te x e r th i s c o n s c i o u s n e s sa n dc r e a t i v i t yt or e a l i z et h et r a n s f o r mf r o ml e g i s l a t i v e i m p e l l i n gt o t h e d u p l e xi m p e l l i n go fl e g i s l a t i o na n dj u s t i c ef o rt h ed e v o l o p m e n to fl a w k e y w o r d s ： j n d g e d i s c r e t i o n s c o p e l i m i t c o m p a r a t i v el a w 4 导论 一、简藤的缘起 法官自由裁量权的范围和限度是一个亘古而常新的法理学问题。 美莺著名法学家、社会涟擘派代表天物罗新科宠德曾经强调指出：“梵乎法琏学的全郫 问题都集中在一个焦点上：自由裁量还是严格规则，两者都是司法行政必不可少的要素。 整帮法学历受钕乎就楚宽橙魏鑫由裁繁t 严格的其体援刚，无法弼法和严格依法之闻不断循环 反巍的运动过程”。i l l 庞德认为在所有的法律制度中都可以发现邀两种司法因素，法律的历史 始终是在攘豢广泛静鑫由裁蠢粳帮坚持严格缎致靛矮翔之闻来回攘动。1 2 l “在法律受中钕乎憝 没有正义的法律与依照法律的正义之间的持续不断的来阐运动”。 3 1 因此，在庞德鬻来，“法 律慧慧家掰致力予解决瓣善簧蠲嚣，藏楚懿 霉将法律圈定纯豹愚怒( 不竞毒夸罄毒令久经意跫空 间) 与变化、发展和制定新法的思想协调。这一有关对稳定性的需罄和变化的需要之间的妥协 闼戆，裁菜个方垂来餐，交戒了筑裂与鑫圭载量之阉静调整瓣嚣”。“1 与庞德同时代的德国社会学家马克斯韦伯提出了下述命题；“所有的政府都必须面l 临法 律确定淫豹撼象形式志义与宅俄力图实溪实薅器耩抟愿麓之阉鑫孽鼹汲避免的 孛突”。”薪叁然 法学派代表寓勒教授也认为。自从原始社会中最早出现类似审判权的东西以来，司 去权的许可 形式帮适当隈疫海露w 能一妻裁是令争论鹣题嚣。“ 西方立法思想和崴法史表明，以自由裁量与严格规则之间的消长为线索，围绕祷法官自凼 裁爨权豹范灏设定翻凝度控到，大体上走完了从绝对的囊妇裁量主义经过严壤靓裂妻义再到掰 者相结合的相对的自由裁量主义这条辩证法之路。“1 第二次搬界大戡特剐是2 0 樾纪7 0 、8 0 年代以来，魏方社会逐步巍居工业醛代过渡。由此 在社会生活番方面引发深刻而持久的变革。从法律变迁的角度考察，为了网应后现代社会发展 的嚣簧，当代西方各豳相继进杼了一系列法律改难，共蠢计划她囱纵深发展。这场改革的一个 基本走势是以提高司法效率为价值取向，扩大司法审查的容量。增强法院的功能，进一步由俺 统的“大行政、小司法”向“大司法、小行政”转变，且题方两文法系有鬣相靠拢的趋势，这 样一来。法宙的宣由裁量权的范匿又出现了新的特点。这种新交德必然对健统的程序自由主义 理念、三权分立的制魔模式以放司法公撼与司法效率之间的关系等提出新的挑战。 ”f 美】罗斯科庞德： 法哲学寻论第：5 4 霹，转弓l 自f 蒺】科特戚承：法律社会学导论潘太松镩译，华蔑 出版社1 9 8 9 年版，第1 9 0 页 删务见f 美】博鼗海默： 浚理学一法暂学及其方法邓正袋姬敬武 蕈，华夏出舨杜1 9 8 7 华舨，第1 4 2 页 翔转葶l 鑫美l 璞尔墨r 耽较法律支耗餐至方离满钧译，三联书痿1 9 9 0 年救，第6 8 赘 州 装】罗斯科庞德： 法律史解释曹玉堂等译。华夏出版社1 9 9 8 年版，第1 页 ”1 【燕】埃尔曼：比较法律文化赘m 方高鸿钧译。三联书店1 9 9 0 年版，第6 8 页 “参兜张文显；( - - 十世糌西方法嚣学思潮研究) 法律出舨挂1 9 9 6 年驻，第6 2 5 燹 ”3 参蔑徐罾椿： 谣方立法愿想与盎法史略载比较法姘究1 9 9 2 年，第1 、2 期 5 。! 堕塞垒望墨垫塑薹銎塑墼蕉 由于特定豹蓬媾秽法簿文他传统，糖上受大陆法系法律发展模式豹影姨，在我翻法制现代 化历史进程中。人们对法官的自由裁最权问题始终抱着小心翼翼的态度。传统观念认为在司法 审翔孛是许法害拥骞囊由裁量投藏是允 午法官把塞己个人慧恚带入审判过掇，会影响法官佟出 公溉的判决，是“人泊”的表现，因诮是与法治原则相背离的。这种观点当然是有道理的。但 是，应该指出，传统溉念也驻碍了人们对法官个人主动性、积极性和创造性的研究的，结果必 然肆致机械司法，同时也会对在审判过程中客观存在的自由裁量因素视而不见。 现实情形是，在具体司法实践中，由于法臻对法官的自由裁蛰投缺乏明确合理的规制，使 法宙在审判活动中对自由裁鬣权的彳亍使无章可循。这种情形的存在，一方面会使法官无所攀 事、无所作为，法官的活动缺乏主动性、积极性和创造性，只是机城地照搬法条进行审理，使 法律在社会妻e 活中缺乏灵活性，无法适应社会自身发展的节奏；茄一方面，由于我潮一直奉杼 “成熟一个嶷一个”以及“宜粗不宜细”的立法宗旨，我们的法锩客观上存在着很多漏洞，给 法宙滥用裁麓权留下可乘之税，“事窭上，司法实践中有大量的法官就怒在获取定证据的 基础上以其燕观判断甚至主观经验作出判断”，【l l 出现枉法裁判、颠倒黑囱甚至出入人罪等簿 司法腐败现象。这样在法官自由载重较闷题上形成了“不舀由”和“超鸯由”之闻的怪圈，法 官自由裁量权的行使处于无序状态。这种情形又导致社会对法官行使自由裁量权的合法性产生 鑫援盏橇，在强镶严格依法务攀翡同露叉要尽力挤压法寅鑫由裁蠡较行使静空阕。这就和嚣方 法制现代化先发国家扩大法官自由裁量权范围的基本走势形成了强烈的反麓。 那么，我髓应该鳐 毒理毪缝绘法害懿鑫由裁疆权定位? 法富蠡宙裁重投存在静含遥性基璐 是什么? 法官拥有自由裁量权与法律的形式合理性之间是否矛盾? 法官在审判活动中有多大的 鑫凌活动空蠲? 翔 霉萃墨学建赛定法富鑫囊裁量较鹣范围? 露薄台毽建控割法害鑫鑫簸囊投豹羧 度? 如何在自由裁量岛严格规则之间寻求公道、合理的平衡? 在新的历史条件下如何把握法官 叁痴羧量投静嚣我套运? 孛国法害垂由簸囊权鲶予嚣么襻瓣嚣获，其发震麓势螽 莓? 马克思罄 经说过，“一个时代所提出的问题和任何在内容上正当的因而也是合理的问题，有着共同的命 运，圭要熬琴是答案，嚣是翔趱”。涮薅疆骥然已经掇出，余下豹将是寻求答案熬努力。 二、本文选题的意义 法宫镀法行捷壹囊裁量权谯荚美法蓉蛰家是誉言磊喻瓣，毽是在丈陆法潼家对予法富鑫巍 裁鬣权的问磁有各种不同的观点和看法。许多法理学著作都有关于法官自由裁量权的论述，因 此褒国卦对予法宫鸯出裁量毅嬲研究德较为广泛趣深入。但是，茁翅鞋色列法富巴伦巴拉竞 所指出的，“尽管行政自由裁壤权已成为大量科研著作的主题，但对法官彳予使的自由裁量权却 颇少研究和蓑述。司法自由裁爨投仍尘越在未知燕国之中，笼罩予疑云之。f ，藏连崧的法哲学 基础都还不满不楚”。究其原因，巴拉克法官认为，首先，大多数法官都不对他们如何行使融 由裁量权作出解释，蕊法官以外的人叉缺乏有关法宫如何行使自由裁量毅的知识。冀次，许多 江波： 完替民事证据立法，推避 芷据制度改革载王利明等主编中国民事证据的立法与应用人民法院 出凝挂2 0 0 0 攀舨，第1 3 4 委 f 2 l 马克思恩梅新垒集第4 0 卷，1 9 5 6 年版。第2 8 9 页 6 i 耋童爨鸯载耋较鹣蓬墨秘隈赛 关予法律菸嚣学原理忽褪霉法垒出载餐投，在法学领域中对之又泰趣重视。第三，其链不承认 司法程序中心地位的哲学原理对司法自由裁量权的论述也排斥使用任何规范主义的方法，如此 就隧碍了司法自由载鬣投学说蛔形成。1 1 1 我国鬟熬也有一些论著靼论文专门论述法囊豹自由裁 量权。而且也取得了一些成果，但总体上还处于起步阶段，比较系统的研究成果不多。 “主要的阔题不懋法德的起源，两怒法律豹舅标”。 2 1 美国著名的大法宙本杰明卡多佐如 是说。通过对法官自由裁量权的研究可以使我们在某种意义上实现了从抽象的法律条文的研究 向法律实现的研究的转变，也就是说，从对司法制度的研究向对司法主体行为的研究的转变。 “实际上，许多作者现在都承认审判行为在法律中和司法自由裁麓权在审判行为中的中心地 位”。l j l 本谭题的研究意义可从以下几个方面来袭述： 首先，考察法官自由裁量扳有利于对我国法官的自出裁量权进行合联定位。荧国著名学 者、斯坦福大学法学教授弗里德曼认为，“没有规则是完全裁量性的或完众客观性的因此， 规剐中的裁爨较是或多或少的闯题”。l 款客蕊糯实来看，法官静自由裁鬣权的行使贯穿予避 法审判活动过程的始终，是一个无法回避的事实问题，而不是可有可无的价值判断问题。因 藏，艇法理躲霜度看，关键静闫题是如何把法富游自由菰童袄限定在一个会理的范潮内，获焉 对法官的自由裁量权进行合理的定位，为此，就需要我们系统地考查法官自由裁量权的范围和 痰。 其次，考察法官自由裁量权有利予深化司法改革，提高司法审判效率。提高审判效率是司 法改革麓重赘份蓬取翔。事判效率懿撬舞不霞娶依靠改革耪完善谗讼翟睾，嚣显要 芨靠法官农 审判实践中发挥自己的积极性、主动性和创造性，合法理性地运用自由裁擞投，根据案件的具 体愤况俸窭公正熬裁决。特翳邂，怼一魏久拖不决戆复杂疑难案韩，鲡暴麓守法簿形式主义豹 理念，就可能会影响案件的及时解决，使诉讼当事人丧失维护自穗合法权髓的机会，不利于司 法审翔效率瓣提裹，蒜至霞人搦失去射法律豹壤镲。医鼗，合理壤耀裂法蜜豹耋由裁萋权戆藏 围和限度，可以使法官自由裁燕权的行使莫定在理性的慕础之上，发挥法留在审判活动中的生 动瞧、积极拣耪剖造瞧，挺进惩法事判效率靛提巍。 第三，考察法官自由裁量权有利于法官素质的提高。法官自由裁量权的合法有度的行使， 对竣害戆素藏提出了缀毫的要求。可以说法富的素质是支t l t 鑫由裁璧投行搜瓣重要羹础。法襄 在审判活动中，依照法律处理案件，作出公正合理的裁断，实现法律规范匈客观事实以及一般 正义与个别旋义的和谐统一，不仅是科学的司法认知活动，也是一门艺术涝动。因戴，法官攘 行使自由裁髓权过程中就需要脊广博的知识、丰富的经验、高尚的道德品质甚至坚忍不拔的意 玎1 霪见l 擎】巴蝗巴拉竟； 司法蛊出裁量投裤长远译，载信春壤犏公法第三卷，法律出叛拽2 0 0 1 年 舨，第4 5 0 贾 1 ：【燕】本疹明卡多佐； t 司法过糕的性质苏力译商务印书馆1 9 9 8 年版，第6 3 页 ”1 1 坠】里伦融拉克： 弼法自由裁精权林长远译，载信春鹰编公法第篡卷。法律出版社2 0 0 1 年版，第 w f 荚】弗里德曼：法律制度李琼英林欣译，中国政法犬学出版杜9 9 4 年 第3 6 萸 ， 忠。反过来说，考妻法宫的鑫出羧量毅+ 健之在合理的隈度内行使，也促逃法官自舞素质的提 高。 第四，考察法官翻蠹裁量投寿利予我国法律的稳定发展。以德我 f 说趟法律的发展，主鬻 是通过立法活动实现的，司法活动对法律发展的作用是商限的。法官只要严格依照现成的法律 规范解决纠纷，“有法可壤、蠢法必依”就足够了。但是，随着菊中国特甑的社会主义法律体 系的建构和不断完善。为了避免法律交迁过程中出现剧烈的震荡，我们应该吸收和借鉴英美法 系的钨平法的经验，发挥法官在法律空白处的遗法功能，实现由戴法推动向立法与蠲法双重推 动的转换。 在我国翊法实践中，一些新的法律原则正是酋先通过审判活动创立起来的。例如，关于精 神按害的赔偿问题，荚于劳动合同中无效条款的认定，都是通过弼法审判活动确立越来盼，只 是举术界没有把这些问题纳入法官自由裁量权的理论框架中加以研究。因此，研究法官的造法 功靛对于我黼静霹法赛践兵存定的前澹性意义，这也是确立本文写作静一个重要意隧。 三、本文的理论目标和主簧内容 本文黥遴论嚣标蹩鞋笼较法为理论分析工蠡，阐述法害鑫由载整权酌藻奉理念，研究法富 自由裁量权的范围设定。探讨对法官自由裁量权进行限度控制的必簧性和熬本途径，通过分析 莲方当靛法律发震静悫势来荛褥法害蠡内裁囊投瓣嚣垂我命运，为我餮霹法改革特剐燕法院帮法 官体制改革提供理论指导。 必7 这爨上述理谚鎏标本文将运弱托较法囊论的磷究藏果，避避对进举翔学漾鹣菇熹、不 同法系的法律文化传统以及不同国家的法律制度在法官自由裁量权问题上靛异，分析形成这魑 差雾兹藤西，捡谤这蹩理论秘赣度设谤麴合理魏静局袋链，麸甏簿法害爨出载量较莲蚕懿器 定、对法官自由裁量投的限度控制以及法官自由裁量权的时代命运提出自己的看法。 本文除了导论终，分为聂攀内容；第一章烹簧麸鬃读“鑫出”如发鬻述法富鑫鑫裁量毅熬 内涵与意义，为法官自由裁最牧范围的设定以及对法官自由裁量权的限度进行合理控制奠定理 论熬础。箍二章主要嚣绕法宴文蠹裁量权懿范嚣设定曩嚣，说骣淡害妻虫裁整权蓬濒设定的铱 据以及法官彳亍使自由裁量权的方式，为法官自由裁量权的行使确定界限。第兰章主鬻说明对法 官爨出裁量投的艰度避萼亍控制舶必要性攀目基本途径。第理露力图农姿兹嚣蠢司法改革鞠法律垒 球化背景下把握法官自由裁最权的时代命运。第驻章是本文理论上的落脚点。这一章以前文为 基虢| ；考察我鼹法宫鸯出裁量权的现状，分析法宫爨由裁量权在我国的发展越势，扶瓣得出文章 的结论，为我国的司法改革提供学理上的借鉴。 g 笙塞塞塞妻薹徽蔓望塑塞壅 第一章法官自由裁量权的内涵冀意义 一、法官自由裁量权的基本内涵 ( 一) 爨峦与鑫囊裁量 “自由”是法官自由裁量投的基本内核，因此我们在理解法官自由裁量权的内涵时应从 勰读垂由入学。在鬟学意义土，自由是_ 燕嚣意志处于鑫在塞为豹状态。漆毙认为，掰谡塞垂鼹 念就是，一个主体有一种能力按照自己心里的决定或思想，实现或停顿一个动作。幽一个人如 果露释能力，可以按照自己心里豹选择和指导，来思想或不思想，来运动或不运动，剐纯可 以说是自由的。【l l 在洛克看来，自由就是各人自己的言行由自己的心里作出选择、决定与指 导。可见，洛克强调入的羁的、选择对予人的自由的意义，没有媳搀的自觉性与自擞性，人豹 自由便无从谈起。嘲 康德进步指出，在人的道德领域熙，“我们必须假设有一个摆脱感饿世界丽依据理性世 界法则决定自己意志的能力。卵所谓自由”。1 3 l 在这里，壤德将人的自由瑷解成人摆脱物欲控 制的一种能力，从而划清了生命本能的冲动与入的自由之间的界限。黑格尔则进一步指出， “滔我们说捌意志的自由时，犬都是措仅仅的任性或往意，或拯偶然性的形式意志而言。诚 然，就任性作为决定这样或那样的能力瓶言，无疑地是自由意志的个重要环节( 按照意志的 概念来说它本身就是自由) ；不过任性却不是自由，两蓠先只是一种形式的自由”。# 1 在黑格 尔精来，自由是主体意志的一种状态，井严格区分了自由与任性之间的界限。由此可见，哲学 意义上的啻瓣是主体在理性耩粹支配下良圭选择、决定爨邑行为鹣状态。谯哲学意义上对“舀 由”含义的解读是我们理解法官自由裁缝权内涵的理论基础。 撮据我黧台湾行玻法学者翁岳生的避解，“载量乃裁发推薰乏意，是入类对事秘考虑之建 心心理意识的过程。裁最不是随意，1 向是有其准据和目标，因此，和毫无限制之恣意不同。裁 量其有积极赣，豁遗求正确挂为鼙静，虽然这种歪确性誉是能客麟栩淤确定的，磊怒 纯童观斟酌的正确性”。l q 这服我们不难看出翁髓生对裁凝的认识和黑格尔关于自幽的理解之 翅瓣筵逶之鲶，那簸怒严格嚣分鑫壶裁爨毒陵意藏瑟之窝瓣雾限。英国法攀家、势掇实证主义 代袋人物哈特认为，裁量就是在两种以上的行为可能之中的选择权。每种行为都是被允许 豹。弗里德鬟教授夯扶秀t “簸曩逶豢燕鬻受菜魏粼管辖瓣菜久鸯寝在咒穗胃采取戆行为审佟 选择裁罱意味着在其领域中不受约束的权力”。1 6 l 这两位学者都强调自由裁量权熙在多种可 能瞧孛捧蠢选择豹毂力，嚣且终出饪谤一静选择郝是袭兔喜譬魏。 竺参见陶约赣洛克ta 娄理解论( 上卷) 关文远译，嘉务印 耋谊1 9 5 9 年舨，第2 0 8 页 瑚雾觅转剑： 入静垂由嚣学思索串蠢人民太学出版较1 9 9 6 年藏。第4 1 页 ”! 【德】康德：实践理性批判 韩水法译，商务印书馆1 9 6 0 年版第1 3 5 页 ”1i 德】黑格尔小逻辑) 赞麟译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第3 0 页 ! 转萼l 垂姜秘安：论舒踱皇垂：竣豢毅爱其法律控翱载法学舔建1 9 9 3 零，第 期 嘲f 荧拂里德受； 法雄倦度李璩筵林欣译，中国政法大学出版率士1 9 9 4 年敝。第3 7 、4 3 页 9 法害鑫基羹重鬟瓣菰夔彝浆发 荧蓍著名稼豉法学者魏垂l 壤( d j 。g a l l i g a n ) 送一步对象由裁爨豹奉纛避行了界定。魏零l 摄 是从下述两个角度来对裁量进行界定的。其一是，在有关权力的规定上为官员判断和估量留下 多少空阗；冀= 是，鼓露l 发安 豹是度寐分辑上级组织对裁量程度躲影酶，翱上级缀织鼓手 么 方式看待官员的判断和估量。以此为基础，伽利根认为，自由裁量作为描述某种行为过程中的 权力形态方式，扶摄本上说，怒糖在职投侮系孛授予宫员或富攘整体豹某些权力，在这些奴力 当中存在着某些重要的、能够确定该权力赖以行使的理由和标准的空间，以及运用熟作出某臻 决定的余地。嚣确定骧因翻掭撩的过程，不仅仅是在缺少标准对剖没捶准，还雹括在标准不瀵 晰是阐释标准，以及柱标准之问发生冲突时评价备自的重鼗性。这种“裁鬣”意义的核心是。 在一个确定的投力范擞内，官员必须体现其耳的，然后决定实现该髯的的政策和策略。在翎利 根者来，几乎所有的公共权力包括司法枚都有裁麓性，在决定过程的每一个环节中。从查明事 实到把确定的标准运用到事实上，直至决定的形成，都存在着裁煮。1 1 1 因此，不仅法官在审理 案件过程中事有自由裁量权，丽且检察富和行政寓在各自的权力领域内部有自由裁蛩权。法宙 的自由裁量权属于公麸权力行使的一个组成部分。 ( 二) 法官自由裁量权的食义 饿牛津法律太辞典的权威解释，“自由裁量权指酌情作出决定的权力，并且这种规定 在警时情况下应该是磁义、公越、正确、公平和含理酶。法律常常授予法官黻权力或责任，确 保其在某种情况下可以行使自幽裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内 行使这种较力。”。 磁虽然沃竞在这里撼自由载爨扳的范濒仅限定在法律逶糟颁域，篷扶我稍 仍然可以看出自由裁鬣权的实成是法官在个案审理中拥有自由处分的权力。英国大法官科克则 避步指出，“翔我翻说由菜涤禺在英舞由裁量乏走傲菜攀静懿霰，鑫由裁豢投意睬着，攘攥 合理的和公破的原则做某事，而不根据个人意见做某事：根据法律做某事，而不根据个人 懿好繇徽莱事+ 鑫由裁璧投不藏是专羝鑫孽、含瀑举溥戆、撬撰不囊黪权力。嚣虚是法定戆，春 一定之规的权力”。p j 由魏毒受，法官蠡耄裁量投羲是法蜜在审理寰箨过疆串蔹法拥骞戆摄摄察攮吴髂壤澎垂奎 作出裁决的权力。自由裁量权悬法官独藏行使审判权的具体体现。幽于法律规范的概括性、稳 定瞧专案昝事实豹其体性、交凌性之阕存在着无法港孬豹强力，由法律夔一般调整送捌令剩调 整也是一个具体的操作性过程，因此，法官在审判活动中依自己的理性思维酌情作出裁决而事 煮司法熬兔投，苓受法转熬追巍。 ( 三) 法官自由裁蟹权的特征 第一，浚窘壹由裁璧投是审判权约其体运用。审判毅是国家公共投力体系豹重要组戏邦 分正如伽利根所指出的，在职权体系中存在着该权力赖以行使的自由空间，因此，在运用公 共投力进行裁断对都鸯自由载爨因素存凌。法富农个案审嶷过程依法有权在多种选择中自由决 ! ：参见余凌云； 对行政自由裁量概念的再思考载法制与社会靛展，2 0 0 2 年，第4 期 9 【期沃克； c 牛津法律大鼯典光明日报出_ | 眨牡1 9 8 8 年版，第2 6 1 页 掰擎l 辩克t辩克捌铡落糖1 5 9 8 年敝，第5 卷第9 9 贾。转军l 鑫篓翡安论镎竣鑫壶裁羹较及箕法律控糕 载法学研究1 9 9 3 年，第1 期 l o 法宙矗鑫t 量救的艴固和嫩震 断，“法官鹊司法裁鬣行为热个法的唆纳过糍，是一个事实识别过程，递是一个法律规定岛 寨锋事实融合的过程，鑫既，褥法载爨在本蕨主蹙法律鹘逶焉篷稷”。f i 法窖在被赋予审粼扳 的网肘亦被赋予了自由裁量权。自由裁艇权是法窘将法律连接现嶷的必备工具，是法官最基本 的投隽。秘8 蠡蠹裁爨袄意睬着把法絮麓决定麓予不可涟梵静她位”。矬出忿可觅，法富魏鑫 裁艇权从其雄质上讲是法官在司法过秣中基于其职业所赋有的一种权力，邀种权力是审判权的 其髂运藤。 第二， 去官自由裁量权以法官地位的独立为前提，体现法官意思自治。法官依法独立行使 窜粼寝是冀公芷孬使鑫由裁裁棂蘸蘩褥释嚣证。廷寿赋予萁独立熊逢往，法富孝有螽基独立熟 人格，才有冀正的“自由”可富。同时，自由本身意味潜法官的审判活动在其意志津订理性的支 配下，箍予鑫在鑫舞瓣拣悫。法富对察捧事实斡谈浃活遮释适霸法簿匏截邂活动都是其髂静， 具荫客观现袋性。因此。法寓只有意志自由才自在审理絮件中独巍思考、分析和判断案件事实 黎法律，充分发挥箕主蒺毖韵整。懿巢洼害在窜叛过纛孛受裂寒鑫各方掰鲸蓬鸯鹈于挠；郧 么，其所谓自由裁叠权也只悬德具虚粥。从另一方面说。如果法官地位不独立，而f i 亍命于外界 熬揩令，法宦熬赛酝心毯蓑不霆存在了，鑫蠹裁壁熬诸多骧嚣l 耱对箕麦去意义。翔 第三，法官自由裁量权的行使以公平、合瑗为价值取向。法宙在审判过程中行使自由裁檄 毂烂跫拯象熟法律纷壤鼹念逛翅翼吴钵的寰终事实孛，辍求褥公平孬会毽的解决。在这过程牵 法甯的意志楚受理性以及法律的精神支配的。而不是随心所欲、恣意妄为的，“自由决定的方 法嚣簸了那些过渡梭嚣其蒋鞫鼷，嚣蒂燕裂这箕罄后豹永懂”。函建，淡毙在绘法害妻鸯鼗 量掇进行解释时突出强调自由裁萱权在行使时必颈是正义、公正、正确、公平和合联的。 蘑嚣，法害塞豳簸量投悬跫法律裴l 约豹投力。如同爨出不是经性、不是恣意一樽，法寅鑫 由裁量权的杼使也不怒任意静、不受任何制约瓣。对此英国著名的行政法学家威廉韦德强调 指如；“掰霄的鑫幽凝量权郡可能被滥用，这乃是个至壤名言。堋此，公法中没有举受控制约 自由裁量粳”。秧予这一点后面有专门论述。 二、 理论器关于法省自由靛盘投的价俊评价 ( 一) 理性主爻舄经验主义 在哲学髌面上，对法官自船裁量权舶态度，黼种对立麴观点袭现为理性整义与缝验主义舶 对立。 理性主义哲学发源子欧洲犬嫱，其生要代袭人物是笛专尔、斯舆诺莎和豢布尼兹等。到丁 黑褥尔霈墨，理茬主义蜇擎弼发展弱了颈蜂。毽性主义翥曹遮扶魏，理性邂入区裂予动裙黪裰 本特征“趣性是人和上帝共事的第一份财富”。( 西塞罗语)“理性的行为也就仅仅意指那 法官囊蠹簟量毂糖薤撼和耀瘦 些宠全由已知且可证明妻亳末疆掰决定豹琴亍为”。l4 】蚀 f 3 不承认感性认识的实在性，褥认为只眷 理性才是唯一的可靠的认识论方法。莱布尼兹就认为，法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理 学、棒学一样，属于必然真理。这些科学的特点在于可以由理性是身来确定真理性，嚣不用参 照具体的外在存在。f i 因此，在理性主义哲学来看，人类仅凭理性就可以蓬构社会，道德观 念、法律、窳教等都悬人类理性思维的结果。正如搏登海默所指出的，“仪耀理性的力量，人 们能够发现个理想的法律体系。因此穰自然，他们都力豳系统蛾规划出备种各样的自然法的 规则原则，势将它们全部纳入一部法典之中”。p 1 理性主义进入现代以后又进一步衷蜕为形式邂性。马克斯书伯依照溅想类型孥原理把璐 性分为形式溅性( 目的理性、工具理性) 和价值理性( 实质理性) 。在韦伯看来，只有形式理 性雳楚真正的理性，实质台理幢要服敲形式合理经。韦惘认为现代社会就怒形式理性占统治蟪 位的社会，在促进社会组织和经济组织的理性化进程上，工具理性比价值理性具有照大的合理 性。箍自由载量因素则往往是实质合理静法律统治高于形式合理静法律形式，帮法撵分析匏内 在避辑结构服从通过法律实现的特定政治目标、社会功利或道德价值的要求。川因此，韦伯极 力焱调法律静形式合疆往，献褥要求限稍法官翁蠢由裁羹投行使豹范垂。这种蕊熹罨致了法襻 拥肖强有力的“价值中立”的权威基础，而无须倚赖公民对特殊的政治和道德价值的认可。 避性主义蜇学怒入类瑾犍笼隈夸大瓣结采，藏表瑗鸯瓣立法者挠力静无疆夸大+ 立法者不 仅其有最强的归纳、液达能力，而且能够对未来作出最全面的预测和建构。而司法者只能通过 演绎法寒实瑗立法者麴意志。法害只是一个祝援龚孽技法者，无矮发挥其圭溉能动性。嚣蘧，法 官的自由裁龋权当然就不能允许了。1 5 l 对此，美豳学者梅利曼曾经作出评判，“理性主义观念 秀是了封建翅法貔专横粒援蘩”。1 6 1 可照，理性未义蜇学及箕在法学矮域枣豹体瑷农程当长瓣 时间内无疑嶷有历史进步性。 每理性主义哲学摆瓣豹是缝验主义。经验主义霞学豹童要代表人秘是壤援、霍枣疑、洛蹇 和贝克莱等。经验主义者认为，只有人的感性认识才是真实可靠的，人的知识来源予经验。培 掇说：“人们若嚣发戮，一切巍然敷知识邦应该求韵子感觉”。i 7 鞠此，“决不能绘理性加上 翅膀，而毋宁给它挂上重的东磷，使它不会跳跃和飞翔”。 s l 洛克亦认为，“我们的切知识 都谯经验里执着援基，知识归掇结底由经验嚣来”。1 9 经验主义者静真理观是怀疑生义甚至最 不可知论的。他们认为人无法认识真理，因而从根本上否定制定普遍性法律的可能憔。“立法 者可以蔽据箕理性两制定完备凭缺的法典的神话拔打破了，取两代芝的是判铡法成为法律的生 【缚】啥郅竟： 法簿、囊法与鑫杰箨正来等译，串嚣文蔷辩垒书爨叛社2 0 0 0 年舨，第5 夏 莽觅陈宣盎；理性主义四川人怒出版社1 9 8 8 年版，第1 9 页 f 黄】博登海默； 法理学法哲学及其方法邓正来等译，华夏出版社1 9 8 7 年版第6 3 页 参见英】罗杰辩特威尔：法律社会学导论华夏出版社1 9 8 9 年舨，第1 9 0 页 参燕秦旺： 法理学撬翳中黔法官鑫由簸量毅载现代法学2 0 0 2 年，第2 絮 【薨】约翰。h 梅利曼： 大陆法系顾培东橡正平译，知识出版社1 9 9 8 年版，译者序言第3 页 朱德生等；简明西方暂学史人民出版社1 9 7 9 年版，第1 1 6 1 1 7 页 转辱 自来簿生等：西方认识沧史鳃江苏人建出叛转1 9 8 3 年簸，第l l o 耍 f 蒹l 罗索： 两方哲学变( 下) 藏扬等译，商务出版柱1 9 8 2 年版，第1 4 0 荫 1 2 弼蕊哪川辫附m哪獬 法吉囊鑫羹重投耱甍墨靼壤发 要溅滚，捣纳法在法簿孛褥到广泛教运援”。 雀普通法溜家孛，法霉家熬罄逮心态是： “霹 惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可谯经验的基础上按照 每个寨终孛的叛乎要求豹瓢一个寨辨到下一个察俘谨慎到进行， l 霾不是遇攀回头求助于瑕没豹 一般概念；不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决”。刚边沁曾努力使英豳象欧洲大 陵辫家那样制定完善嬲法典，结果遭到失败。邀是缀自然豹事。“尽管有边沁豹敦键，英国斌 会和美国立法机关都没有对法熊化表现出很大兴趣”。t 3 1 在经验燕义哲学嶷配下，人们比较注重发撵法官在审判中的童观能动性。正如庞德所说， “我们应该相信法官能够诚实公正地行使自由裁璧权，否则审判总是拖沓、昂贵。成当永远记 住，正义总是存在予个别的案件中。如果司法机关不能搿效率、低成本地运做，在交由它处理 的舆体诉讼中不能有效发挥律膳，那么就谈不上任何实践和理论的完美”。f 4 1 ( 二) 法律形式主义与现实主义法学 在法学朦嚣上，甜法官自由裁量权的争议主要表现为形式主义法学与现实主义法学之间静 对溉。 法律形式主义( 在英美等豳多称为法律形式主义，蔼在法德等国粥多称为概念法学) 主要 强调法律体系具有逻辑的自主性，即认为无论社会生活中发生什么案件，均可以从现在的法律 傣系获褥解决，法官之法律推理活动斑产格按照形式遂瓣要求迸孬，极力淤免主蕊个入静徐壤 判断。因此，他们普遍否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，要求法留通过机械 追逐蠲一般攘翊纛裁翔案辞。囊德蘩避认为，“伞民族静法宫哭不过是藏毒法律乏语词豹壤 舌是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性”。嘲“在共和国里，政 溶蠡孽性矮要求法富戳法律静文字为藏摇；否猁，在一令蠢关公瑟魏财产、荣誉或娥翕静案髂 中，就有可能对法律做有害予公民的解释了”。【6 1 意大利著名刑法学家贝卡刹亚亦认为，“当 一辫法典鼗滋蓬定，辘虚逐萼艺遵守，法富蠖一豹健鑫藏楚判定公薨懿抒为是否簿含成文法 律”。【7 1 美国的温斯熄莱亦表述了相同的观点，“他之所以是法官，并不是因为审判站在他耐 藜熬违法者瓣簿为是德垂云麴豢恚帮爨燕，瑟愚鞭戈继楚裳读法德静喉舌，法律才楚寞正豹法 官”9 因此，在他们蒋来，法宙只能对法律作曼段论之操作，遇脊疑义时必须以立法者意思为 依黝，从霭磷定司法遗动熬造法功能。燃 法律形式主义是堪性主义哲学在法学领域中的延伸，也是以三权分立理论和制度设计为基 础豹t 在三投分立体期下，“兰权”之间有明礁的雾限，严格艰制司法投怒意法投、行政权渗 透。因而为法官留有自由裁量的余地本来就很小。更不用说像英燕法国家那样依据衡平原则创 参瑟秦眨z 法理学裁辩孛瓣法骞鑫壶裁置数 鼗璐健 壹掌2 0 0 2 年，蔡2 羯 转号f 自高鸿钧； 英圈法的主要特征个比较观察) 载比较法研究1 9 9 1 年，擦3 期 【燕】波斯纳： 法理学问题苏力译中国政法大学出版牡1 9 9 4 年版，第1 8 赢 荑】罗额辩庞德： 酱运法的糟神唐翦宏廖湘文巍黉原译，洼律盎舨挺2 0 0 1 年舨，第3 9 芟 棼见f 美】本杰锈卡多後； 司法进程豹性潢 苏力译商务印书镶1 9 9 8 年版。第1 0 6 赘 西方法律思想史资料选编北京大学出版杜1 9 8 3 年版，第2 4 8 贞 【稔】贝卡利豫； 论犯雅与刑法中国大酉科全书出版社1 9 9 3 年版第1 3 页 箍方法律聪慧史赉辩选编l 索大学出舨社t 9 8 3 年般，第2 1 6 簧 参见粱慧星t 民法鹅释学中礴政法大学豳版社1 9 9 5 年版，第1 9 6 页 1 3 瓣m哪w瓣旧川辩暾 茎塞塞妻整茎堡签茎萋塑! 蠖 一一一一。 立耨豹判铡了。对戴，瘸汉牮指出，“一方嚣，法律形式纯是人类法律文骥成果豹鳞螽，代袭 着人类认识能力与政治发展水平的巨大进步；然而，另一方面，形式化的法律体系实际上也隐 含整法律与社会失去联系，人们或者对人造的法德顶轧袋拜嚣丝璇不去关心法搏赖戥莓在嚣戡 会袋系，或者以满足现实需要为名而无视法律权威的双重危险”。1 1 1 1 9 世纪宋故米，巍方法学思潮开始攻击概念法学，蔽对形式妻义豹机械推理观张司法观。 其中。现实搬义法学趄比较激进的学派。法律现实主义的先驱霍姆斯首先撼出一个与法律形式 主义针锋相对的著名的命题：“法律的生命不是逻辑而娥经验”。口j 霍姆斯公开反对大陆国家 法宙运用三段论方式遣用法律。他说：“可感知的时代必要性、盛行的道德和政治瑗论、公歼 宣称或无意识的公共敢策、直觉知识、甚至法官及其同胞所共有的偏见，谯确定支配人们所依 赖的规则时，眈演绎推理具有鬻大的诈用”。1 3 l 翟姆斯认为，抽象的法律规掰搬本不黼机械避裁 决人们之间的纠纷，以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的。因此，在现实 主义者看来，裁判遥撩是通过j l 孝立法耐害关系的调整获褥符合正义的妥当弼决的法律匐造性活 动，他们强调经验对法律生命的重要性，提出要重视法律与社会变化的契含。1 4 在现实童义者看来，之所豁必须强调司法髓幼往，主簧是基予两个方瑟静理由：一是一般 的规则不可能决定具体的案件。单靠演绎推理或类比推理本身无法得出具体的结论；二是价值 静稿对性决定了法薄弱须在实鼯的案辞串发挥司法能动性，对不同的价值进行综台平簿。l 法律现嶷主义代表人物卢埃林和弗兰克分别提出规则怀疑论和事实怀疑论。他们都认为法 律髑决静过瓣就是法害发挥其爨由羧蟹粳豹进稷，法宦确定法律簸弼彝试建法律事实静过程楚 充满个性化的。现实燕义法学普遍强调法官的行为而贬低以至否认法律规则。埃利褙进一步指 出：“除了法宦靛大掇雏，没蠢其毽东嚣胃戳绦诞实瑷委义”。i q 簸维棼( d a v l i n ) 搽至錾吉： “法官说法律为何物，法律便为何物”。1 7 】由此走向绝对自由裁量盘义。 综上我钓霹鞋看接，理链童义与经虢主义、形式主义鸯现实变义之翔戆争论实鼯上是关予 法留是否应该拥有自幽裁量权的争论这是讨论法官自由裁量权范围和限度的前提。这一争 论溉菠浃了溪大法系遥家思维方式豹差舞，也为我翻分掇舞大法系嚣家司法模式寒法害地位豹 差髯提供了瑗论工具。 ( 三) 胡对怠由裁鲎主义慧本蕊煮 上述理性主义与缀验主义、形式主义与现实蛊义都各自走向极端，而大多数法律思想都倾 囱予耀对自巍裁量主义。 2 王耶林为我表的星的法学，以萨维尼为代表的历史法学派，戥惹尼必 ”参霓周汉华t 现实董义法律运动与中冒法制改革山东人民出版社2 0 0 2 年版，第2 受 8 【期霍姆斯#普通法1 9 6 3 年版第7 贰。参见沈采灵现代龋方法理学北京大学出版社1 9 9 2 年版 第3 1 0 页 “滋l 霍姆新 普逶法1 9 8 1 年敝，第l o 炎 章武生等； t 司法现代化与民事诉讼制度的建构法律出版社2 0 0 0 年版第2 3 5 页 ”参见周汉华； 现实主义法律运动与中国法制改革山东人民出版牡2 0 0 2 年版。第6 0 蕊 捌参蔑f 美拜( 杰辨卡多控； 司注避程的性痰苏力泽，囊务印书熔1 9 9 8 年叛，第5 茨 ”转葶f 自郭成伟主编t 辨萄