（法学理论专业论文）法律概念的初步分析——来自批判理性主义的视角.pdfVIP

山东大学硕士学位论文 中文摘要 本文是运用批判理性主义的方法论工具探讨法律概念的一种尝试。全文可以 分为四个部分。第一部分讨论如何获取法律概念的定义，指出定义的目的在于能 够使法律与其他社会现象区分开来；第二部分则讨论法律概念优劣的标准，指出 能刨应现实并具有解释力的法律概念是较可取的法律概念；第三部分讲述了批判 理性主义的方法论，包括两个方面：是个人主义方法论；一是证伪原则的坚持； 第四部分具体回应了以往探究法律概念的三种倾向，指出在批判理性主义的视角 下，法律概念可以表述为一种事实上的制度，但并不坚持它就是最终答案。 关键词：批判理性主义法律概念可证伪性心理主义 山东大学硕士学位论文 a bs t r a c t t h i sp a p e ri sat e n t a t i v er e s e a r c hw h i c hd i s c u s s e st h ec o n c e p to fl a ww i t ht h e m e t h o d o l o g i c a lt o o l so f c r i t i c a lr a t i o n a l i s m t h ew h o l ep a p e rc a n b ed i v i d e di n t of o u r p a r t s t h ep a r to n ed i s c u s s e sh o w t oa c q u i r et h ed e f i n i t i o no ft h el a w sc o n c e p t ，a n d s u g g e s t st h a tt h ep u r p o s eo ft h ed e f i n i t i o ni s t om a k et h el a wd i s t i n g u i s hw i t ho t h e r s o c i a lp h e n o m e n a t h ep a r tt w oc l a r i f i e st h ec r i t e r i o nw h i c hc a nd i s t i n g u i s ht h e q u a l i t yo ft h el a w sc o n c e p t ，a n dc l a i m st h a ti t i sap r o p e rc o n c e p to fl a ww h i c hc a n r e f l e c tt h er e a l i t ya n dh a v et h ee x p l a n a t i o np o w e r t h ep a r tt h r e ed e s c r i b e st h em e t h o d o ft h ec r i t i c a lr a t i o n a l i s m ，w h i c hi n c l u d e st w od e t a i l s ：t h ei n d i v i d u a l i s t i cm e t h o d o l o g y a n dt h ei n s i s t i n go ft h ef a l s i f i a b i l i t yp r i n c i p l e t h ep a r tf o u rs p e c i f i c a l l yr e s p o n s e sa n d r e v i e w st h et h r e et r e n d so ft h er e s e a r c ho ft h el a w sc o n c e p td u r i n gt h ep a s tt i m e ，a n d d e n o t et h a tt h ec o n c e p to fl a wc a nb er e p r e s e n t e dad ef a c t oi n s t i t u t i o ni nt e r m so f c r i t i c a lr a t i o n a l i s m , w h e r e a sm a nc a n n o ti n s i s tt h a tt h i st h e o r yi sa na b s o l u t ea n df i n a l a n s w e r k e y w o r d s ：c r i t i c a lr a t i o n a l i s m ，t h ec o n c e p to fl a w , f a l s i f i a b i l i t y , p s y c h o l o g i s m v 山东大学硕士学位论文 法律是什么? 对于这一基础性的本体问题，各个时代的法学家都提出了自己 的观点，并论证自己观点的正确性与反驳他人观点的不合理性，虽然他们对法律 概念的问题耗费了极大的精力，但这一问题目前仍无定论。学者们感到要达到一 个客观并为所有人都接受的法律概念的定义是毫无希望的1 。但这一问题所具有 的难度并没有阻止他们，相反，凡是有建树或雄心的法学学者都企图提出自己的 关于法律概念的学说。这也从另一方面说明了，法律概念的问题在他们看来是如 此的重要。 从某一角度看来，任何一个关于法律概念的定义构成一种法学理论的基础。 自然法学与实证法学的分歧可以从他们各自对法的定义窥探出来。比如自然法学 派之一的斯多葛学派认为，法是世界( 宇宙) 中存在的理性法则，是神的智慧和 理性的体现，是任何生命体都应当服从的规则。2 实证法学则认为现实的主权者 依照一定程序制定的规则就是法，这种制定的行为本身就代表了一种合法性。这 两种不同的定义造成了对法的范围认识的不同，也就是可能涉及到的关于“恶法 亦法”的争论问题，分析法学及其批判者在分离命题上争论不休，这一争议自然 也可直接从他们对法的定义看出。当德沃金批评哈特，并认为法的范围不止规则， 还有原则，是基于德沃金自己对法的定义的认识而来的3 。在这里需要澄清的一 点时，不是先有了法的定义，然后再在此上建构成某类型的法学理论，毋宁说是 一个法学研究者决定了他所要赞同的理论之后，然后才决定了他对法律概念的认 识。法律概念被表述出来的一个好处就是会让各种不同理论的比较与鉴别变得相 对要容易一些。相应地，在现实中学者们对彼此间的不同类型的法学理论的精确 理解的困难情景，其原因极可能在于他们对法律概念的定义的表述不是那么清 晰。 一、如何获得法律概念的定义 先从一个例子说起，塞尔苏斯说：“法是善良与公正的艺术。”这句格言算得 上是对法的定义的吗? 通常的定义都是采取属加种差的方法，比如，对马的定义： 1 这种局面使哈特认为法学学者其实在回答错误的问题，所以他建议把法律概念问题通过- 定方式转化为 其他问题，即“法律与由威胁为后盾的命令有何区别和联系? 法律义务与道德义务有何区别和联系? 规则 是什么以及在何种程度卜法律是规则的问题。”转引自【美j 布赖恩比克斯：法理学：理论与语境( 第四 舨) ，邱昭继泽，法律出版社2 0 0 8 年版，第6 页。 2 参加【占罗马】两，摩罗国家篇法律篇，沈叔平、苏力译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第1 5 7 1 6 2 页。 德沃金持这种批评沦调的原因是他认为规则是个有令无的：原则并1 i 是伞有令无，它具有定的抻性。 参址【美】罗纳德德沃金：认真时待权利，信舂鹰、见玉章译，上海二联括店2 0 0 8 年版，1 0 6 - 11 6 页。 山东大学硕士学位论文 马是一种动物，它有四条腿，尾巴上有很长的毛其中“马是一种动物”表明 马属于动物的一种；并且马有自己的属性，“四条腿，尾巴上有很长的毛 采取这种定义的标准可以看出，“法是善良与公正的艺术”满足通常定义所采取 属加种差的方式：法是属于艺术的一类，它具有善良与公正的属性。可是，人们 绝不会怀疑马是一种动物，但极可能会质疑法是否为一种艺术；善良与公正的属 性会使人们的疑虑加深，虽然这符合常态学者本来就对法是什么争论不休。 在这里，人们不清楚塞尔苏斯的话是一句描述，还是一种比喻性的修辞。如果是 描述，人们会接着问什么是善良与公正，也许服从一位英明或蠢笨的独裁者会被 不同的人都称为善良与公正，这样的善良与公正就变得更加主观了；也许学者能 从塞尔苏斯的著作中领悟或抽象出塞尔苏斯关于善良与公正的观点，即他会认为 某一行为是善良的，另一行为是公正的，还有一类行为兼具两种属性，这样人们 可以先统计出所有具体的善良的行为，然后作出一个总结1 ；但这种总结是否是 真实和完整地表述了塞尔苏斯自己关于善良与公正的内涵则永远是不被人所知 的：即便前面的困难被排除点，学者依然得不出法与“善良与公正的艺术”的准 确关系，因为两者是对等还是包含关系依旧无法确定，2 有人似乎也可以说统治 之术是善良与公正的艺术，因此法就等于统治之术，这个结论是很多学者不会接 受也不合理的。从马的定义中，人们可以把马与牛、羊区别开来；在现实生活中 人们可以确定某一动物是否是马。3 两相对比，塞尔苏斯关于法的表述显然达到 不了如马的定义所具有的清晰性。 清晰的法的定义能使学者把法律与其他社会现象区别开来，并因此确定什么 是法律。人们不是先凭空捏造出一个法，并赋予其内涵，然后根据内涵所确定的 属性把法与其他社会现象区别开来。采取这样的方式似乎是在表明，人们能够先 天地获得法的定义，然后根据逻辑演绎，并与一个具体的对象相关联，进而确定 地宣称这个对象就是法律4 。由于这种法律概念是人们先天获得的认识，所以似 乎不需要借助任何经验，这样就避免了归纳难题；因为对于任何不相符合的社会 1 这种方法其实是绎验主义者采取的厅法，存哲学史卜持这种雄心壮志的例子之就是英国绎验哲学家弗 朗两斯培根。参址叶秀山、十树人、周晓亮编：西方哲学史( 第踞卷) ( 学术版) ，凤凰m 版社江苏 人民出版社2 0 0 4 年版，2 5 0 2 5 2 页。 2 因为由“是”这。渭语无法确定主语与宾语的关系。“是”可以表尔前者属于后者，也町以表示前者等于 后者。 3 其实仅仅j i 有定义，无实际的纤验，对仟f q 现实事物 ：存在认识，具体可以参见本文后血的论述。 4 这种过程类似j _ 存法律解释所心剑的“涵摄”。法律l = a n b i 1 c ，i ，a f q b n c ，故l ，l 。 2 山东大学硕士学位论文 现象，人们可以果断地决定，它不足法，因为法的定义是如此这般，而它不符合 法的定义；这种概念分析的方式是独断的，形而上学的，因而是永远不会出错的。 但它也不是正确的，因为判断这种分析正确与否的标准，要么不存在，要么就是 其自身，失去了任何被检验的意义。1 人们可以从马的定义中得出斑马是马，河 马不是马；但对一个无法检验的事物无法安心地接受，否则对此事物的接受就成 了一种类似于宗教的信仰；另一方面，这种定义的方式其实与人们认识事物的方 式不相符合。当存在这样一种规定，在中国男子必须年满2 2 周岁，女性必须年 满2 0 周岁，且没有不适合结婚的生理原因，两人的婚姻才是被允许的。这种规 则之所以被人们遵守，是因为人们确定这是法律。人们把现实生活中所有此类规 定都统计出来，然后分别确定这些规定是法律。人们首先通过指定某一具体对象 属于法律来认识法律的全体或整体，在积累了一些具体被人们确定为法律的对象 的认识之后，最终似乎就可以获得一个关于法律的认识并用定义把它表述出来， 以与其他社会现象区别；如果在这一过程中，人们的关于法的定义与一些己被人 们具体地确定的某一项法律条文所表达的属性不匹配的话，那么人们的这种关于 法的定义或认识是有缺陷的，它并没有完成鉴别或区分的功能，也就是说被命名 为法律的对象对法律定义的理论有检验功能。在这两种方式中，先一种直接把定 义提出，然后把现实对象与其匹配；后一种从具体的现实现象出发，然后提出定 义，最后再与现实对象相照应。我将指出第一种方式是无法完成匹配过程的，当 首先提出定义后，人们会指出定义的谓项包括各种属性( r i ，r 2 ，r n ) ，并 假定与其相符的具体对象肯定包含这些属性，即s r 1n r 2 r l r n ，但这种定 义中并没有任何关于现实中实在存在的或经验的成分，即各种属性此时仍然是先 验的。当代的科学研究已经使人们不再满足于康德的学说，认为人有一种先天综 合能力，把经验与先验在人自身之中自然地联系起来2 ；当人们继续追问先验的 属性是什么的时候，又要回复到前面的步骤直接下定义，接着又是关于各种 先验属性的表述，这样人们陷入了一种无限倒退的境地。这说明，人们不是 先天地有一个概念，然后再有概念所指的对象，而是我们赋予某一具体对象以一 名称，并赋予另一对象同样的名称。3 同样，法律概念的定义也必须从具体的现 1 波普尔指出不可能被驳斥的理沦也没有被验证的可能性，冈而不是个理件的决定。参见k a r lp o p p e r , m e t a p h y s i c sa n dc r i t i c i z a b i l i t y , i nd a v i dm i l l e rt e d ) ：ap o c k e tp o p p e r , f o n t a n ap r e s s ，g l a s g o w19 8 8 ，215 217 2 见在人类能确定或愿意相信人们所感知的东两f ：j 0 是自己头脑罩的现象，咖是现实的埘象。 3 这早明显的是。种唯名论的观点，旺u 人们j l 是把一些对象赋予了相同的名称，向并刁：是对象有种共性。 山东大学硕士学位论文 实对象出发。 从现实对象出发，即使能完善地与其他社会现象区分，也不能就此确定获得 了关于法这一整体的完全的定义。因为任何定义都是从某一角度对对象进行的解 释或说明，这些解释或说明也可被认为是关于对象的知识或认识。以前面所讲的 马的定义为例，当人们说马是一种有四条腿，尾部有很长的毛的的动物的时 候，即是从外形的角度或从人们视觉可以感受到的角度对马的解释。除了这一角 度之外，也可以从遗传学或基因的角度对马进行定义，比如马有多少对染色体， 哪一对染色体的碱基的具体序列是如何的生物，这种类型的定义可以让人们在从 外形上看不出某一动物是否为马时，从基因组成上来确定。即使人们可以既从外 形又从基因结构上对马进行定义，但这也是选取了两个角度对马的定义；即便人 们穷尽一切己知能对马进行描述的视角，仍然不能说对“马”这一整体已有了定 义。1 在这里，定义就是解释，就是进行探究、区分；如果不是选择了定的角 度并以一定的理论为基础是无法进行探究的，定义自然也无从获得；马这一概念 作为整体，人们能从中感知到的或确定的必然只是在现有的认识基础一t - 所获得的 信息，这些信息既然借助于人们的认识，必然依靠人们现有的理论与技术，这些 理论与技术都以一定角度的观察与研究为前提。自然地，人们所有关于马的认识 只是从某些角度对马的认识，并因此形成定义。人们在以后不断地深入研究中会 发展出更新的理论或推翻陈旧的理论，这样对马的认识会改变，马的定义自然也 随之改变。 马的例子如此，对法律概念的定义依然如此。人们会发现不同时代对法的定 义或认识不同，即使在同一时代对法的定义依然有分歧。在法律唯实主义看来， 法是法官审判的依据，是对法官行为的预测；真正的法律并不是一些法律条文， 而是切实地影响法官审判行为的因素；除了法律条文这些因素还有可能包括法官 的偏好、当天的心情等等。从法规范学说的辩护者( 此处主要指概念法学派) 来 看，法律是一个由规则组成的体系，它自身是严谨与逻辑严密的，任何问题都可 以从分析法规范中得出一个符合法律体系的答案，人为的因素不会也不应当插入 到法律的行动之中。前者明显地采取了一种社会学、心理学的视角，后者则采取 1 与上面提到的方式相反的方式被称为整体主义，它认为社会不仅仅是个人的结合，也1 ；仅仅是人与人之 间的关系的总和，它有史复杂的结构，所以从定钌j 发上研究它反而是4 ：“r i 的，应整体地上理解它。关 t ：整体主义的讨论，町以参址k a r lp o p p e r , t h ep o v e r t yo f h i s t o r i c i s m ，t h eb e a c o np r e s s ，b o s t o n1 9 5 7 ，1 7 - 1 9 ， 7 6 - 8 3 4 山东大学硕士学位论文 了一种教义学或把法律体系作为一个自足系统的角度。在这里先不分析我更倾向 于哪种分析，只是要说明采取的角度不同，对法的认识就会有不同，这种不同 可以集中地体现在对法的定义上( 当然前提是这种定义是清晰的) 。但任何一种 关于法律的学说，都不能偏执地认为自己的学说已经对法整体进行了解释，因为 对于法是什么，即使人们得出了个都会赞同的定义，仍然不能排除在将来一个 崭新的法学理论的出现，并冲击人们现在赞同的理论学说。在德国概念法学最为 兴盛的时候，本是概念法学门徒的伟大的法学家耶林果断地放弃了概念法学的形 式主义学说，而提出了利益法学，从中可以看到即使一种法学理论如何占据主流， 仍然有可能从中发展出新的甚至否定它的理论。现今人们早已放弃了法律概念的 形式主义的主张，认为法律不再是一个封闭的逻辑自足的体系，毋宁是一个开放 的体系。可以确定，法形式主义的见解已经过时了，现在的法理论界对于法律是 什么的学说依旧丰富。在形式的功能上，都大致认可法是一种规则，用于规制人 们的行为，现在的一个争论的焦点是在此之外，法律是否包含了一定的道德诉求 或价值追求，赞成者认为不如此则不足以解释人们为什么会服从法律，或法律的 效力体现于此。批判法学更激进地主张管制人们行为规则的背后其实是一种被过 分伪装的“政治”。我们处于理论的汪洋大海之中，理论各方互相论争，但似乎 缺少一个标准，让人们能够很好地区分理论的优劣。 二、法律概念理论的优劣之分 法学的理论尤其是对法律是什么的讨论有优劣之分吗? 这是一个让人捉摸 不透的问题。当理论各方互相争论并指出自己理论的优越性时，几乎不能让另一 方放弃自己的见解，在法学上这种情况尤为突出。1 哈特与德沃金的争论过后， 法学学者依旧没有一个公论，那就是究竟是谁更正确一些。虽然这一争议的确促 成了分析法学内部的分化，即分为柔性分析法学派与排他性分析法学派。前者认 为法律在内容上确实是与道德相关联的，并认为从分析法学的研究角度来考虑， 这种关联对分析法学的理论并不是必要的；后者，以拉兹为代表，则认为法律的 效力或合法性并不来自其与道德的相关联性，而可来自一个被某一社会整体普遍 认可的权威2 。但这种分化只是一种理论内不同方向的发展，并没有冈此显得德 这种僵持4 i 下的情况存自然科学中是不町想象的。虽然理论物理学家也是有彳i 同的理论，但旦认识到 自 二的理沦缺陷之后，都是金承认的。因为即使他f i 承认其他人都j 以检测他的理沦的缺陷。 2 拉兹认为法律构成了人们行动的二阶理由，这种理山使人能够排除其他考虑因素，服从法律。参9 i ! i + ：鹏 山东大学硕士学位论文 沃金的整体性的法学理论的优越性，而毋宁说是分析法学内部早就有的各种倾向 在德沃金的挑战下变得更为清晰而己。法学理论的优劣并不是如战争时一方把另 一方消灭或分化就表明自己是更正确的，也并不来自各自理论的支持者的多少。 同样地，一个法学理论的广泛传播并不表明这种法学理论的真理性或内容正确度 会更高。1 因此，当有学者提出超越哈特与德沃金之争时，并不表明其理论就比 前两者站在更高的角度或能更好地解释法现象，仅仅表明作者采取了一个新的视 角来解释。如果假定法学学者会抛弃自己的偏见，在更好的理论出现后会做出正 确的选择，并假定这种超越的理论更优秀，那么会有相当的学者放弃自己的理论 并支持这种新的超越的理论。但正如前面已指出的在法学界让一方放弃自己的见 解是几乎不可能的。尤其有意思的是当一方回应另一方的批评时，通常会指出对 方没有理解自己的真实意思，由此宣称对方的批评是无的放矢；暗含的意思无非 是说如果对方确实理解了自己的理论，那么这些批评将不会产生。2 但这明显是 强人所难的，因为理解一个理论体系，就要把握理论的前提条件并赞同之；极可 能发生的情形是当一个人理解了某种理论之后，就会自觉地接受并赞成它。况且， 现今理论的多样性已经很难让一个学者真正理解其他学者的研究工作及可能的 学术贡献，这不仅让人想起斯人格缪勒关于不同流派哲学家的评论：“他不仅再 也不知道另一个哲学家所说的是什么，而且他甚至于再也不能说出另一个哲学家 所从事的，以及他用哲学这一名称所指的，是一种什么样的活动。”3 这也符 合法学研究的情况，人们看到的是一个个理论的信仰者以及对理论不断地深化挖 掘，但这似乎也造成了一种困境，尤其是理论的传播范围与理论彼此之间的论战 结果不能表示理论的优劣性时，什么才是泫学理论优劣的标准呢? 让我以一个伟大的法哲学家拉德布鲁赫为例。最初的他关于法律的概念是： “法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实。因此，法律概念直接指 向了法律理念。”4 由于拉氏坚持的新康德主义两元论即从“是”中得不出任何“应 然”韵成分，但在他看来这并不表示法律并不与价值不相关，只是这种相关并不 翔：规则是法律推理的排它性理山吗? ，载i 二+ 鹏翔( 主编) ：( 2 0 0 8 法律思想与社会变迁，2 0 0 8 年， 第3 4 5 3 8 6 页。 1 一个显而易见的例子就是苏联。在前苏联。只有被官方许町的学说才能在大学传播。 2 这罩我能想到的例子是德沃金与波斯纳的争论。 3 【德1 施太格缪勒：当代哲学主流( + 卜卷) ，- i 炳文、燕宏远、张会寿等译，商务印节馆2 0 0 0 年舨，第 3 0 页。 4f 德1 g 拉德布鲁赫：法哲学，- e 朴译，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 l 页。 6 山东大学硕士学位论文 是自然科学的任务，而是法哲学进行探究的。因此，在对法律的概念进行哲学上 的推导与证明时，就会得出：法律是一个涉及价值的概念，其必然服务于法律之 理念。拉氏认为法律理念有三个组成部分：正义，合目的性，法的安定性，其中 正义和合目的性与法的安定性之间的紧张关系被除数称为法律理念的二律背反。 他的相对主义立场使其并未看到这三个部分之间可能存在着一种相互通约的关 系或存在可以根据特定时空进行权衡的比重关系。1 确切地说，拉氏只是论述了 其紧张关系，而未做出三者孰轻孰重的判断，毕竟政治的决定是众人之事，擅自 做出自己的决定似乎是一种专断，何况各方的利益与政治考量侧重点并不相同， 他认为自己不能代替他人做出决定。这种见解造成了人们误以为经历过纳粹的统 治之后，拉氏改变了自己的学说，由一位法实证主义者变成一个自然法学者。我 认为这种看法是不确切的。拉氏并没有放弃他的二无论方法论与价值相对主义立 场，只是修改了自己的理论，这种修改更确切地说是对自身理论的发展与完善。 诚如前面指出，拉氏以前的学说只是指出法律理念的三个组成部分，并表明三者 之间无法权衡；后来拉氏改变了其观点，并认为三个方面是可以进行比较的，也 就是三种价值之追求是可以通约的，究竟如何选择则以最能体现法律的理念 最对“人民有利的”为准。这就如同于让人们决定吃多少苹果与橘子能让自己获 得最大程度的满足一样，不存在绝对的答案，但可以根据个人的情况以经济学的 边际规律来衡量之。面对法的安定性与正义之冲突，则同样可以说：“实证的、 由法令和国家权力保障的法律有优先地位，即使在内容上是不正义或者不合目的 性的，除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作出 不正当法的法律则必须向正义让步。”2 在我看来，只要拉氏依然坚持其学说 的二元论方法论与价值相对主义立场，就可以认定他依然坚持了他自身理论最重 要的部分，在经历了纳粹政权之后，他又完善了自己的理论。 是什么让拉德布鲁赫修正了自己关于法理论的学说的? 可以肯定地说是国 家社会主义在德国的兴起。纳粹党占据了国家的政权，希特勒破坏了德国的法制 这些历史事件。这可以从这一段话得到引证：“纳粹法律从根本上缺乏法律本性， 它不仅不是不正当法，而且压根儿就不是法。这一点尤其表现在那些被纳粹党用 1 同i ：，参见第3 1 3 7 页。 2f 德】g 拉德布鲁赫：法律的坷：公j l ：和超越法律的公正，载于氏著法哲学附录二， 朴译，法律出 版社2 0 0 6 年版。第2 3 2 页。 7 山东大学硕士学位论文 来针对其他所有党派的部分特点，以便独自占据国家整个( 政权) 的规定之中。 所有那些把人当做劣等人来对待，并否认其人权的法律都缺少法律特性。所有那 些不考虑犯罪行为的不同的严重程度，只遵从暂时的惩戒需要，不同程度的犯罪 行为处以相同的刑罚，经常以死刑相恐吓的刑罚威慑，都不具备法律特性。所有 这些不过是法律的不公正的例证。”1 我相信这段话已充分表明拉氏对纳粹暴行及 纳粹时期法律的态度。这一态度让拉氏完善了法律概念的理论，即法律理念的三 个方向：正义，合目的性，法的安定性必须考虑到对人权的保障或尊重。换言之 三者是通约的，但通约之后的公分母或度量单位是人权。这样，拉氏的理论在回 应现实中得以完善，使得其理论对纳粹时期法律的属性的解释力增强了。换言之， 拉氏之前的理论不可能对纳粹暴行进行批评，而之后的理论则可以。并且，经过 了发展之后的拉氏的理论仍是一个系统性的理论，并非是在原有理论上加一个需 要排除的特例，即任何一个政治体出现了纳粹类型的“法律”则都可以运用拉氏 的理论对该“法律”类型进行批判。无论旁观者认为拉氏的理论是进步或倒退， 他自己肯定认为经过完善的理论比先前的理论更加合理。以此而言，理论的优劣 最终判断标准是对现实的回应能力，只有在与现实相对应并应用于现实后，我们 才能评价法学理论的优劣；在法理论系统的内部，只要彼此各部分在逻辑是不冲 突的，那么就不可能对该理论在其系统内部提出评价。可以设想，当拉氏对纳粹 法律不称为其法律时，其就有完善自身先前理论的必要性，因为依据其之前的理 论，纳粹法律仍然可以称为法律，当拉氏自己否定其先前理论的结果时，就是表 明其先前的理论便不是正确的，只有发展或完善自己的理论才能摆脱这种困境。 三、批判理性主义之视角 一)个人主义方法论 在前面运用拉德布鲁赫的例子只是想指出理论的优劣判断必须以对现实的 回应力作为标准。但敏锐的人会指出，并不能由此证明拉氏前后理论发展的优劣 性，因为拉氏的前后变化只是在一个关键问题上作出了不同的回答：纳粹法律是 真正的法律吗? 拉氏凭借自己的判断作出了回答，如果提出质疑的人坚持承认纳 粹制定的法律是法律，并依此为标准来衡量拉氏的理论，那么反而可以认为拉氏 之后完善的理论反而是一种“退步”了吗? 所以，与其说拉氏的理论前后有优劣， 同k ，第2 3 3 页。 8 山东大学硕士学位论文 反而不如说拉氏选择了后面的理论，或者只是拉氏主观地认为自己后来的理论更 优而已。 对此，我的隧答是这可能与拉氏发展自己理论的途径有关。让我来引用一段 话来初步窥视一下拉氏的途径：“法律科学是一直在反复尝试，从单一的法律现 象归纳出法律的概念，而且毫无疑问的是，原则上有可能通过对单一的法律现象 的比较，得出以所有法律现象为基础的一般概念。但是很明显，通过这种方法我 们只能得出法律的概念，而不能证明这一概念。”1 关于这个概念的证明或许就是 法哲学的任务了，尤其是法律的概念并不是一个经验的对象，而是具有先验的本 质，“要从法律理论中指导出来”。2 那么，这种观点就让对法律概念的讨论带有 一种必然性的性质，尤其是把法律与正义紧密相联，把法律的目标定义为正义时， 那么似乎法律的定义就包含了其效力性以及人们必须服从之。3 拉氏的二元论代 表了其对价值问题的思考方式，并不表明在用先验的理论理性为工具对法律的概 念进行讨论。因为拉氏已经先验地把法律与正义联系起来，那么依照这种先验的 特性，后来的理论自然更优；任何接受这种先验特征的人不会得出相反的判断。 或者可以说，任何理论的评价都是站在个人主义立场上的，拉氏处在自己个 人的立场自己决定了纳粹的法律不是法律，所以认为纳粹的法律不是法律的人更 自觉地认为拉氏后来发展的理论是更好的，接下来的一个问题便是谁会认为纳粹 的法律应该还是法律呢? 我认为，任何法律理论的发展及其对法律概念的确定都应该坚持方法论上的 个人主义立场。无论人们对拉德布鲁赫的理论前后发展的看法如何，无论拉氏对 自己理论发展的态度如何，这些评价都立基于判断者个人的立场，都是判断者基 于自己的理论或自己的偏好的决定，没有任何一种“虚假”的批评。在对法律概 念的理论赞成或批判时，参与者的态度都应该是真诚的，在心中都应有一个对真 理的执著的追求精神。因为在关于法律概念的讨论中必然会有激烈的论辩，如果 抱有其他的不当的态度，很难获得什么成果；即使有所获得，所获得东西的真实 性也是值得怀疑的。而只有基于个人主义立场，让参与者自由地进行学术研究才 1 同上，第3 1 页。 2 同 ：，第3 5 页。 3 依据德国学者的解读，拉氏的“法的有效性只适合j 二被定义为麻然有效性，即遵循法律的义务即使 是社会学的有效性学浼，无论是权力理论，还是承认理论，对此问题的网答都4 i 能令人满意，因邑把法律 有效性要么建立存纯柠的扛灾之l ，要么建立在对理性的承认的似设之上。”j l ：义之类的东西作为法律的理 念，已经假定了法律的应然效力。同上，第2 6 6 页。 9 山东大学硕士学位论文 能使他们具有为真理而讨论的态度。在这里，以一个反例来佐证之。在前苏联时 期，由于官方推行教条化的马克思主义法学，所以使得很多学者为了自己的安全 而支持这种教条化的关于法律概念的学说，一些反对者受到了学术上不公平的对 待；领导人的话语成为一种法律概念学说最高的不容置疑的论据，领导人的意志 转变可能成为一种学说改变最直接的原因，由此我们看到某一时候的法学权威而 在后一时期遭到了批判( 不止是学术上的) 。1 人们可以确信很多的法学学者并不 是在为达到关于法律概念更深刻更正确的认识从事研究，而是以获得官方的认可 为目标。这一目标无是打着“集体主义的精神”的幌子：在“集体主义 的名 目下，个人对获得法律概念的真理性认识的热情被极大的抑制。在这里不应评论 前苏联法学在这种处境下获得对法律概念认识的学术贡献，而应关注主张这些学 说的学者是否真的支持并坚持了真理。在个人主义立场下，每一位法学学者都有 自己的确信，即相信自己的学说是更加接近十真理的，并批驳其他方的观点，他 的批驳并不是基于集体主义的压力而发挥效力的，向是基于对自己理论的信念与 自信，运用理性的论证来发挥效力的。人们也会看到，一个学者对自己学说的自 信可能会使自己以“救世主”姿态要求他人服从自己理论，所以个人主义立场就 贯彻在每一位法学研究者之中，这样才能抵挡对自己学说“过分的热情”。采取 法律概念探究的个人主义立场并不会导致方法论上的相对主义，后者虽然避免了 了确定某种学说的专断性，但却认为对于法律概念的认识无法获取一个为所有人 所接受的认识，或者认为每种学说都具有合理性而无法评断，并用“搁置判断 的方式来处理各种法律概念的学说。个人主义立场是反对相对主义的，因为持个 人主义立场的人相信人们不断的探索会不断地接近关于法律概念真理的认识。可 以说，对法律概念必然存在一个真理性认识的内在确信是其与相对主义最根本的 区别。2 现实世界中理论的五花八门并不是不存在唯一真理的论据，只能说明人 们还没有发展出检验理论优劣性的更好的工具，或者是在以现实为检测依据时， 真正能对这些理论进行检测的事件还没有发生，或者是在经历了一件事件后，一 些理论经过完善又具有了科学的解释力度。在法律概念学说的发展过程中，已经 1 这里可以引_ = i 前苏联法学家维辛斯毖著作中的话来说明， “霭视法律，巩固法律，遵守法律一这就是 斯大林志的指爪。法律，根据列宁与斯大林的话来说，彳：是单纯的镇压，小是简币的处罚。法律是伟人 的文化力量，是文化、政治影响的伟人下段，是教宵和改造人仃j 的伟人下段。”分刺参址【前苏联1 安扬维 窜斯基：固家和法的理论问题，李樵、李嘉恩等洚，法律m 版什1 9 5 7 年版，第2 8 5 页。 2 这与是批削理性主义与实h 主义的区剔，实州土义杏认存在客观的真理。 1 0 山东大学硕士学位论文 被淘汰的学说和更加完善的学说让人们离法律概念更准确的认识更加接近了。一 个明证是应该没有多少人愿意相信古老的自然法学说。 ( 二)批判理性主义的方法论 在坚持个人主义立场的基础上，接下来就是对法律概念进行探究最重要的方 法论，也就是本文所主张的批判理性主义的方法论的讨论。它发展于对经验主义 与理性主义方法不足的认识，并是对这两种方式的改进。1 经验主义者采取的是 归纳的方法，当要达到一个概念的认识时，我们要把被表达为该概念的所有经验 对象进行统计，并归纳抽象出一个一般性的认识；但其问题在于对于已经归为在 其概念名称下的对象可能会有较好的解释，对于未被经验到或将来被经验到的某 一对象按照严格的经验主义方法论，是无法确定是否属于某一概念的外延；如果 经验主义者作出某项判断，那么其就无法自始至终贯穿其方法，因为肯定有其他 的方式混入其中。理性主义者不存在归纳的难题从已知确定未知，他声称自 始至终贯彻演绎的推理方式：先有一个关于法的先验的概念，根据概念确定的属 性，不断地演绎向下推导更丰富的属性，直到确定法律所指称的对象。但严格地 遵循理性主义路径，只是在所谓的法的先验概念中不断地玩弄文字游戏，由一小 行字不断地获取更长的文字，这些更长的谓项具体所指为何，依然是一个先验之 物，如何确定具体的法律对象呢? 当人们说法是b 和c 和d 时，只有当某 一现实对象r l 属于b 且属于c 且属于时，人们才能确定r l 属于法，即r 1 是法律概念的一个对象。但理性主义并不能确定现实对象与先验范畴的关系，当 理性主义者自信地认为先验概念能够被理解的时候，极可能在理解的过程中插入 了经验性的认识；当他们不断讨论冗长的谓项的意义时，仿佛对这些文字的意义 的讨论能提示事物的本质，即语言包含了本质，现实是虚假的。2 经验主义与理性主义是错误的，它们的缺陷在于它们具有无法克服的逻辑上 的缺陷。批判理性主义告诉人们，人类总是先认识一些具体的经验对象，然后提 出一种理论假说，对于已经经验到的对象，这些理论认识是解释；对于未被经验 到的对象，它是预测；对于将来会被经验到的对象，它是对自身的验证或检测。 1 以下天j ：经验主义与理性主义的讨论主要参照了j a m e se h e r g e t ：c o n t e m p o r a r yg e r m a nl e g a lp h i l o s o p h y , u n i v e r s i t yo fp e n n s y l v a n i ap r e s s ，p h i l a d e l p h i a19 9 6 ，3 3 3 5 2 波普尔反财这种认为j 要讨论出词语的意义并把它澄清，就能解决人们所面临的认识问题的倾向。虽然天 r 词语的意义讨论u ，能会帮助人们解决现实问题，但仅仅讨沦语音的意义是f ：够的。冈此他对弧罩十多德 的通过f 定义来揭爪乒物本质的方式有诸多批评，自然埘现缘学家也是批许的。参见k a r lp o p p e r , t w ok i n d s o fd e f i n i t i o n s ，i n ：d a v i dm i l l e r ( e d ) ，ap o c k e tp o p p e r , f o n t a n ap r e s s ，g l a s g o wl9 8 8 ，9 5 9 9 山东大学硕士学位论文 这种方法论避免了经验主义的归纳难题，因为理论假说是能涵盖未被经验到的对 象的1 ；也避免了理性主义的独断，因为种种原因理论假说来源于已经被经验到 的对象。当人们观察到被称为“法”的现象后，会依据这些具体的对象提出关于 法律概念的理论假说，这一假说旨在涵盖所有被定为“法 的对象，当出现一个 还未被经验到的具体对象时，人们会根据关于“法律概念的理论假说，确定其 是否为“法”的某一对象。这样的方法似乎普普通通，但提出假说只是批判理性 主义的个步骤；正如前文所说，很多法学家都提出了自己的理论，人们需要从 中选择出更合理的理论；也正如我在前文确定的，理论需要以对现实的回应力来 判断其优劣，依批判理性主义的术语讲，理论应该能够被批判并有被改进或淘汰 的可能，这种可能在于它能被将来的现实对象验证或证伪。2 这样，法律概念的 学说被认为优或劣的一个很具体的标准是，该学说是否有能力被证伪；如果一个 法律概念的学说完全没有被证伪的可能性，这样的学说就应该被抛弃掉。以一个 假定的法律概念的学说为例，“法是上帝意志的体现，是上帝对人类发布的绝对 化的命令，人们必须服从。”因此现实世界中存在一个被人类所遵守的规则时， 支持该学说的人会论证道，这一规则让人们的生活更有秩序，是关心人类福址的 上帝对人类的恩惠，我们人类之所以遵守它是因为它是上帝的命令；如果有人不 遵守，同样会被论证为此人不相信上帝，因此会被上帝在人间的执政者惩罚，即 使没有现实的惩罚，也会让该人遭受自己良心的责难或死后遭受磨难；甚至对于 不人道的规则，也同样被论证为对人类的磨练，以获得进入天堂的资格。3 我认 为这种学说是没有任何被证伪的可能的，任何未来的对象都会被其神奇地解释出 来，从此角度看，它是永远正确的；但人们并没有获得关于法律概念的更多的可 靠的认识。因为在此被证伪之前，不可能设想出一个把其证伪的潜在实例，或者 说，没有任何可能性存在一个与该学说不符合的关于现实的陈述。 一个科学的法律概念的学说在其提出时，人们就能设想到一个具体的可能的 情景，如果这种情景在未来出现就能否定该学说。以奥斯丁的法律学说为例，当 1 按照波普尔的术语，理论是严格股陈述( s t r i c t l yu n i v e r s a ls t a t e m e n t s ) ，它能被转化+ 。个严格存在陈述 ( s t r i c t l ye x i s t e n t i a ls t a t e m e n t ) 的定。例如，句子天鹅鄙足白色的是严格般陈述，能指涉到所有的天鹅， 即使是未铍人类发现的天鹅。已等值j ：个严格存存陈述那里有非白色的天鹅的行定。参! l ! k a r l p o p p e r , t h el o g i co fs c i e n t i f i cd i s c o v c r y , r o u t l e g ep r e s s ，l o n d o na n dn e w y o r k2 0 0 2 ，4 0 - 4 2 ，4 7 5 0 2 史精确地讲，麻该是由理论出发，可以从巾得到些理论的的潜在证伪类( t h ec l a s so f t h ep o t e n t i a lf a s i f i e r s o f t h et h e o r y ) ，如果这屿潜在证伪类不为窄，那么叮以确定这种理沦是能被i i f 伪的。参见k a r lp o p p e r t h e l o g i co f s c i e n t i f i cd i s c o v e r y , r o u t l e g ep r e s s ，l o n d o na n dn e w y o r k2 0 0 2 ，6 5 - 6 6 父j 二l ：恬个能的证明u r 参考达米安和阿们拉尔的证明，参魁l 英】安东尼肖尼：牛津两方哲学史( 第二 卷) ，袁宪军译，吉林出版集团责任有限公一j2 0 1 0 午版，3 3 3 3 3 6 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 他提出“法是主权者的命令”的学说时，人们马上会注意到要证伪他的理论就需 要存在一种能被称为“法”的对象，但它并不是由主权者发布或许可的以强制力 为保障的命令。因此，在奥斯丁提出该学说时，人们就能确定当“国际法 被确 定称为“法”所指称的对象时，那么奥斯丁关于强制的主权者的命令学说就已经 被人们否定了。但我仍要强调，即使人们认为奥斯丁的学说是错误的，但它仍然 比我所假想的“上帝意志”学说更科学、更合理一些。总之，一个法律概念学说 的可错性是我们判断其优劣的一个标准。 相对地，法学研究者不应惧怕自己学说被他人批判的可能性，而要勇于把自 己的理论交给他人批判，交于现实检测。人类在探索真理的道路上总是容易出错 的，只有在意识到自己的错误后才能改进自己的观点，更接近真理。在现实证伪 了自己的理论时，法学研究者要勇于承认，而不是盲目地否定现实的对象。信奉 法是主权者的命令的学说的学者，当一个被称为“国际法”的对象出现时，会面 临一个选择，那就是是否承认这个被称为“国际法”的东西能被称为“法”吗? 如果承认，就意味着自己理论的错误；不承认，依然会保持自己理论的正确性； 或者把“国际法”作为一个特例，把法律的概念修正为，法是主权者的命令或国 际法。当以概念分析的方式，把法的概念定格为主权者的命令，凡不属此类者必 不是法，是一个可以操作的方式，但依此就永久地教条地把探索法律概念的正确 认识的途径封闭掉；或许可以采取另外一种方法，承认自己理论的不足，认为从 主权者的命令这一角度无法解释“国际法”这类规则的存在，并希望从另一角度 提出对法的认识的理论。我认为应当选择后一种态度。研究者在进行研究时是否 坚持批判理性主义是个人的一种选择，我相信关于法之真理性认识是存在的，但 只有不断承认自身缺陷并改进的过程中才能更接近正确的认识。诚如波普尔所 说，接受这种态度并不需要理性或理性的论证，支持这种选择的最重要的是在实 践中它是一个成功的选择1 ，即能获得更多的知识。 四、对三种看法的批驳和本文支持的观点 在完成前面的分析后，我会被认为对法律概念的探究采取了一种自然科学式 的方式，为此我可能会遭到采取其他研究路途的学者的批评。他们分别认为法学 是一种人文科学：法学是一种社会科学；法学是一种规范科学。现在要批出批判 波普尔认为这是他能想到的唯的理性的论证支持他的建议的方式，即分析它的逻辑结果，指出这种方 式的效果它的避免知i 理论难题的力量。同上，1 5 。 1 3 山东大学硕士学位论文 理性主义对法律概念可能有的具体的看法及对其他观点的批驳。1 ( 一) 对法学是人文科学的