（法学专业论文）论习惯在司法中的适用.pdf

摘要 摘要 习惯在社会的发展中并不陌生，它先于国家产生，用于指导人们行为及调整 社会关系。在国家产生之后，习惯很大程度上被国家法吸收或认可，但是，仍 有诸多习惯正在形成或发展，其逐渐成为与国家法并行的一种规则体系。虽然 国家法强势出击导致习惯日趋边缘化，但是仍不可磨灭习惯的合理存在。尤其 是在中国乡土社会为主的国情下，研究习惯在解决社会纠纷过程中的作用显得 非常必要。作为解决纠纷的重要途径，研究其在司法中的适用可以进一步探究 习惯与制定法之间的调试关系，使习惯能够充分利用自身优势来解决社会冲突， 以达到法律效果与社会效果的良好统一，促进司法和谐。 第一部分，针对我国学术界对习惯概念引发的争议，进一步剖析习惯定义的 两个思路，并从本文论证角度出发，将习惯的概念做一个准确的定位，以为下 文论述奠定好基调。通过对习惯与相似概念的辨析也可以进一步加深对习惯概 念的认知。 第二部分，从初步探讨习惯在司法中适用的法理基础入手，阐述习惯对制 定法缺陷的弥补作用，并深入剖析习惯在当今社会仍具有的现实意义，以揭示 习惯之所以要在司法中适用的缘由及必要性。 第三部分，揭示如何在司法中适用习惯，包括习惯在司法中适用的基本原 则，如何发现习惯以及之后的适用习惯的方式等，探寻习惯在司法中适用所应 遵循的规则。 第四部分，从当今中国社会现实出发，探究中国当前习惯在司法中适用的 现状，揭露习惯自身因素和我国现行体制的不足之处，来进一步寻求完善路径。 关键词：习惯司法适用 a b s t r a c t a b s t r a c t c u s t o m sa l er i os t r a n g e rt ot h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y , i ta r i s e sb e f o r et h e c o u n t r y , b e i n gu s e dt og u i d ep e o p l e sb e h a v i o ra n da j u s ts o c i a lr e l a t i o n s a f t e r a p p e a r a n c eo ft h ec o u n t r y , c u s t o m sa r ea b s o r b e do rr e c o g n i z e dt oal a r g ee x t e n tb y s t a t el a w s ，h o w e v e r , t h e r ea r es t i l lal o to fc u s t o m sa r eb e i n gf o r m e do rd e v e l o p e d ， a n dg r a d u a l l yb e c o m ep a r a l l e lw i t ht h eas y s t e mo fr u l e so fs t a t el a w s a l t h o u g ht h e s t a t el a w sa r eas t r o n ga t t a c kw h i c hl e a d st ot h ec u s t o m sa r em a r g l n a l i z e di n c r e a s i n g l y , b u tt h ec u s t o m ss t i l le x i s ti n d e l i b l e s t u d y i n gt h ev a l u eo fc u s t o m si nr e s o l v i n g d i s p u t e se s p e c i a l l yi nt h en a t i o n a lc o n d i t i o n so fc h i n a sl o c a lc o m m u n i t y - b a s e di s p a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t a saw a yo fr e s o l v i n gd i s p u t e s ，s t u d y i n gt h ea p p l i c a t i o no f c u s t o m sc a nf i l r t h e re x p l o r et h e t h ed e b u g g i n gr e l a t i o n s h i pb e t w e e nc u s t o m sa n d s t a t u t e s ，m a k i n gc u s t o m st a k ef i l i la d v a n t a g eo ft h e i ro w ns t r e n g t h st or e s o l v es o c i a l d i s p u t e s ，t oa c h i e v eg o o du n i t yo ft h el e g a le f f e c t sa n ds o c i a le f f e c t sa n dp r o m o t e j u d i e i a lh a r m o n i o u s ，n l ef i r s ts e c t i o n , f o c u s i n go nt h ed i s p u t ea b o u tt h ec o n c e p to fc u s t o m s ，a n a l y z i n g t h et w ot h e m ea b o u tt h ec o n c e p t ，a n ds t a r t i n gf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h i sa r t i c l e d e m o n s t r a t e , a c c u s t o m e dt ot h ec o n c e p to fa l la c c u r a t ep o s i t i o n i n g , t ol a y i n gag o o d t o n ef o rt h ed i s c u s s i o nb e l o w a n a l y s i so ft h ec u s t o m sa n ds i m i l a rc o n c e p t sc a n f u r t h e rd e e p e na w a r e n e s so ft h ec o n c e p to fc u s t o m s t h es e c o n ds e c t i o n ，s t a r tf r o mt h el e g a lb a s i so fa p p l i c a t i o no fc u s t o m si nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，d e s c r i b i n gt h ee f f e c ti nm a k i n gu pt h ed e f e c t so fs t a t u t e ，a n de x p l a i n s t h a tc u s t o m ss t i l lh a sp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e 1 h a ta l s or e v e a l sw h yt h ec u s t o m ss h o u l d b ea p p l i c a t e di nj u d i c i a lp r a c t i c e 1 1 1 et h i r ds e c t i o n , r e v e a l sh o wt oa p p l yc u s t o m si nj u d i c i a lp r a c t i c e ，i n c l u d i n g t h et h eb a s i cp r i n c i p l e so fa p p l i c a t i o no fc u s t o m s ，h o wt od i s c o v e rt h ec u s t o m sa n d a p p l yc u s t o m s ，a n dt oe x p l o r et h er u l e s b ef o l l o w e dt oa p p l yc u s t o m si nj u d i c i a l p r a c t i c e i i a b s t r a c t t h ef o r t hs e c t i o n , s t a r t i n gf r o mt o d a y ss o c i a lr e a l i t y , e x p l o r e st h ec u r r e n t s i t u a t i o no fc h i n ao na p p l y i n gc u s t o m si nj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n de x p o s e st h ef a c t o r s a b o u ta p p l i c a t i o no fc u s t o m s ，a n ds e e k st h ep a t ht oi m p r o v e k e yw o r d s ：c u s t o m ，j u d i c a t u r e ，a p p l i c a t i o n i i i 引言 引言 习惯作为一种与国家制定法并行并相互影响的规则体系，在当代的中国并 未取得与其重要性相当的地位。在中国相关的法理学研究中，习惯一直处于极 其边缘化的地位。在当今社会，随着我国法治现代化进程的不断推进，政府主 导型法治建设得到飞速发展，我国立法不断完善，并初步建立起了一套完善的 法律体系，国家对制定法过于重视，而忽略了我国社会广泛存在的世代相传、 约定俗成的民俗习惯，而学者们也更加倾向于用普遍的统一适用的规则取代分 散的各自独立的习惯规则体系。在这样的大背景下，民间习惯的司法适用因缺 乏充分的理论基础与现实支撑而难以在实践中得到充分的发挥。 进入2 0 世纪9 0 年代以来，随着我国司法对民间本土法制资源的重视、随 着民间习惯的“复兴”，我国法学界越来越关注国家制定法以外的习惯或民间法 的研究，习惯被作为国家制定法的重要补充而重新被作为重要的研究课题。法 学界忽视习惯研究的状况正在悄悄地发生改变，习惯和习惯法方面的理论研究 方兴未艾，取得了不少成果。尤其是以北京大学法学院苏力教授为主的学者们 不断涌现出来，倡导在法制现代化进程中要更加注重运用国内本土资源，致力 于将本土资源与舶来法律相整合，以更好地解决社会问题。他们希望更多的人 认识到，通过研究习惯在司法中的适用，研究习惯进入司法的路径，将有利于 保障习惯作为与制定法并行的规则体系的地位，使习惯在司法实践中得到更深 入的利用，进一步发挥其解决纠纷的优势。但是，在司法实务界，习惯的司法 运用问题并未引起人们的足够关注。实际上，当代中国正处于社会结构转型的 关键时期，在其乡土化社会现实及城乡二元制体系的严峻国情下，深入研究习 惯的司法适用，探讨习惯在解决纠纷过程中无可比拟的优势，充分利用习惯来 补充司法功能，对促进司法和谐，推动法治进步具有显而易见的价值意义。笔 者希望通过本文的写作能够掀开习惯与司法互动关系的冰山一角，针对我国司 法适用的现状及出现的问题尽可能提出可行的完善的路径。 1 概述 1 概述 研究习惯在司法中的适用，须首先对其主体概念进行基本的界定。因为，基 本概念是研究的起点和逻辑的开始。在我国学界，学者们关于习惯及其相关的 概念，如习惯法、民间法、民俗习惯等的定义一直以来都未形成统一的认识， 这就导致对习惯的研究一直处于杂乱无章的状态，从而容易使下一步对习惯适 用的研究陷入僵化。本文意在探讨习惯在司法中的适用，其中，习惯是及其关 键的元概念。只有对习惯的概念进行有效的界定，才能在下文的论述中有的放 矢，形成一个完整的逻辑。并且，每个概念并不是孤立存在的，须有其特定的 情境。将习惯与其相关概念进行一定程度的辨析，也有助于更好地界定习惯的 概念。 1 1 习惯的概念与特征 对“习惯 概念的界定，一直以来引发着众多的争议。依据现代汉语词 典的解释，习惯指“在长时期里逐渐养成的、一时不易改变的行为、倾向或 社会风尚。【l 】辞海中习惯是指“由于重复或多次联系而巩固下来的并且变 成需要的行为方式。【2 】而中国大百科全书法学卷里将习惯定义为“社 会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。刀1 3 】这里就存在着习 惯究竟落脚到一种行为方式抑或是一种行为规则的疑惑。而法学界的学者们对 于习惯的定义也有诸多不同观点。比如，田成有认为，“习惯是指人们在长期实 践中经过不断、反复运用而逐渐认可的一种行为模式。 【4 】梁慧星认为，“所谓习 惯，是指多数人对同一事项，经过长时间、反复而为同一行为。习惯是一种事 实上的惯例。【5 】，与之不同，也有学者从规范角度来界定习惯。比如，沈宗灵认 为：“法学著作中所讲习惯指一种社会规范。，【6 】张镭认为，“习惯是国家法之外， 【i j 现代汉语词典 m 北京：商务印书馆，2 0 0 5 1 4 5 8 【2 】辞海 m 上海：上海辞书出版社，1 9 9 0 1 0 8 网中国大百科全书一法学卷 m 北京：中国大百科全书出版社，1 9 8 4 8 7 川田成有乡土社会的民间法 m 北京：法律出版社，2 0 0 5 2 1 - 2 2 嘲粱慧星民法总论 m 北京：法律出版社，2 0 0 7 2 8 【6 】沈宗灵比较法研究 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 8 1 3 2 2 i 概述 在主体生产生活中逐步形成，长期存在于民间，并为某一社区或者整个社会普 遍遵从的行为规则的总称j j o 【1 】可见，学术界也一直存在关于习惯概念是行为模 式还是行为规则的争议。 笔者认为，不管是行为模式还是行为规则，总是习惯的固有之义，只是每 个入看问题的角度不同罢了。在法学领域，习惯经常站在与制定法相对应的角 度，从本文的立场来看，本文主要研究习惯在司法中的适用，是站在习惯与制 定法的互动关系角度上来看的，主张习惯与制定法在司法适用中存在契合点， 即都是一种行为规范，并被用来解决社会纠纷。因此，本文更倾向于将习惯定 位为一种行为规则。 界定了习惯的概念后，具体而言，习惯的主要特征是：( 1 ) 习惯须是一定 区域内的人们在日常生产生活中自发形成并经过长期反复实践的行为规范，在 区域内具有悠久性及反复实践性。作为司法适用的习惯须经历人们长期的反复 实践才能得以采纳。( 2 ) 习惯为区域内社会一般人普遍认可与遵循。作为民法 渊源而适用于司法实践的民事习惯，必须能为社会一般人所普遍接受，并在一 定时期内得到人们的反复为同一行为。为社会一般人所普遍接受是该习惯在社 会产生约束力的现实基础，通过该习惯的反复实行，使其成为被社会一般人接 受的行为规则。因为社会一般人所普遍接受的规则进行审判实践，可在心理上 和实践中获得更大程度上认同。( 3 ) 习惯具有一定的强制性及内在约束力，能 够引导并规范约束人们的行为，并在人们违反该习惯时对其进行一定的强制性 制裁；( 4 ) 习惯具有浓厚的地域色彩。习惯因其在一定的地域内形成，并适用 于特定的地域与人群，因此具有浓厚的地域色彩，经常表现为不同的地域都有 不同的习惯，地域间的习惯也会有相互的交叉融合。 1 2 习惯与相关概念的辨析 在对习惯的概念作了简单阐述之后，有必要对与习惯紧密相关的概念进行一 定程度的辨析，这样有利于更加准确地了解习惯的定位，为本文以下的陈述奠 定好基调。 i l 】张镭论习惯与法律 m 南京：南京师范大学出版社，2 0 0 8 1 7 1 8 1 概述 1 2 1 习惯与习惯法 关于习惯法，是与习惯联系最为紧密的概念。基于对习惯定义的不同，人 们对习惯法的定义也颇有差异。中国大百科全书做了这样的阐释，其指的 是“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一 。【1 】而学者梁 治平认为，习惯法是一种用来分配乡民间权利义务关系，调整利益冲突的社会 规范。【2 】在本文中，笔者倾向于将习惯法也定义为一种行为规范。习惯是行为规 范，而习惯法也作为一种行为规范，其基本区别就是习惯法须依某种社会权威 认可而确立。这种社会权威最经常的表现为国家。经由国家认可并具有法律效 力的习惯是习惯法最重要的表现形式。习惯法关乎于道德与法律，是介于道德 与法律之间的准法律规范。习惯与习惯法之间既有区别又有联系。经国家认可 的习惯法相较于习惯最大的不同就是其与国家相联系，是国家产生后慢慢形成 的产物，在国家产生以前的习惯并不具有法的性质。习惯法源于习惯，没有习 惯也不会产生习惯法。实质上，习惯法是法律体系的一种，具有法源效力，而 习惯则是存在于民间社会中的事实上的规范、规则。习惯经过国家认可便上升 为习惯法，可以直接在司法中得以适用。 1 2 2 习惯与民间法 民间法是与国家法相对应的概念。国家法是由国家制定并颁布和自上而下 予以实施的代表统治阶级利益的法律。而对民间法的定义学界里有不同的看法。 梁治平认为，民间法主要是一种产生于民间，在民间日常生活交往中自发形成 的具有显著地方色彩的知识传统。【3 】郑永流认为，民间法指种自发产生的、存 在于国家法之外，由一定权力提供外在强制力保证实施的行为规则。【4 】刘作翔认 为，民间法即民间社会规范，除国家制定法之外，只要是对人们行为起到规范 引导约束作用的非国家性社会规范都属于民间法的范畴。【5 】虽然各位学者的说法 各有不同，其实，其内在的内容大体上是一致的。笔者认为，民间法是独立于 国家法之外的，一定区域的人们在长期共同生活中形成的，依据某种社会权威 1 1 1 中国大百科全书一法学卷哦 北京：中国大百科全书出版社，1 9 8 4 8 7 【2 i 梁治平清代习惯法：社会与国家 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 1 3 梁治平清代习惯法：社会与国家 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 4 3 1 1 4 郑永流法的有效性与有效的法 j ，法制与社会发展，2 0 0 2 ( 2 ) 闭刘作翔具体的”民间法个法律社会学视野的考察” j ，浙江社会科学，2 0 0 3 ( 4 ) 4 1 概述 和组织确立的，具有一定社会强制性的调整人们权利义务关系的规范。民间法 产生于纷繁复杂的社会情境，相应地，民间法也具有更加多样的表现形式，其 内容既包括乡土社会中的不成文法，又包括一些由民间组织创制的成文法，如 社团法、行会法等。【1 1 由此可见，民间法的调整范围远超过习惯，习惯是民间法 的重要组成部分。 i l l 田成有乡土社会的民l b l 法 m 北京：法律出版社，2 0 0 5 2 1 2 2 2 在司法中适用习惯的必要性 2 在司法中适用习惯的必要性 习惯作为与国家制定法并行的规则体系，其与制定法有其内在的契合性， 二者都是指导人们行为的行为规范，并且具有一定的强制性，都能够用来调整 一定社会关系，维护一定社会秩序，致力于解决各种社会纠纷。正是基于这一契 合性，习惯也理应在司法中得到适用。尤其是近年来，我国法学研究转向也慢 慢发生变化，逐渐由立法中心主义转向司法中心主义，不再一味过多关注国家 立法层面，而是更加注重立法之后法律的具体实施，关注法官活动，关注制定 法转化为判决的过程，重视在司法层面解决人民群众的实际问题，以达到案结 事了，并最终促成法律效果与社会效果的统一。在这一追求之下，习惯的重要 性逐渐被挖掘出来，因为经过人们长期反复实践的习惯具有深厚的群众基础以 及便利的实施条件，习惯甚至能够比制定法的判决更深入人心。在我国当今社 会，习惯在司法中的适用仍有其宽厚的理论基础及深入的现实意义。 2 1 习惯在司法中适用的法理基础 习惯，是人们在长期社会生活中逐步地、自发地形成的具有丰富地方色彩 的行为规范。而制定法是由国家立法机关制定的，由国家保障实施的调整人们 之间所产生的社会关系的强制性法律规范。广义上的法律是调整人们之间社会 关系的行为规范，而从这个意义上来说，习惯与制定法一样同属于广义的法律。 制定法因其国家权威性而被国家深入推广运用，在一定程度上挤压了习惯的空 间，但制定法却又因其众多的缺陷而无法放之四海而皆准，这个时候，习惯因 其自身的特性及优势便应运而来，在一定程度上弥补制定法自身的缺陷。习惯 是一种广义的法律，制定法的缺陷需要习惯来弥补。 2 1 1 制定法的缺陷 本文主要探讨习惯在司法中的适用，是建立在习惯与制定法之间的协调互 动关系基础之上来探讨的，本文主张，习惯与制定法存在共同在司法中适用的 契合点，都是调整社会关系的具有强制性和约束力的行为规范，并且致力于解 决社会纠纷。但是，并不是主张要将习惯放在与制定法同等的地位来探讨。制 6 2 在司法中适用习惯的必要性 定法的作用是不容低估的，它在现代法治社会中起着关键性根本性的作用。国 家制定法因其高度的普适性、稳定性、程序性、全面性、规范性和国家强制性， 而在国家法治建设中起着无法替代的作用。其地位远远超过了制定法之外的其 他社会规范，成为一个国家最重要的调整社会关系的手段。它不仅能够从微观 上引导人们的行为，也能在宏观上最终维护社会的高度稳定。这一切的一切都 凸显了国家制定法所具有的深厚的社会作用。 但正如柏拉图说过：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每一个 人都是最有利的命令。人之个性的差异，人的活动的多样性，人类事务无 止境的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候可以绝对适 用于各种问题的规则。 【l 】这句话从总体上概括出了法的局限性。法的概括性决 定了任何法都不可能完全涵盖所有社会关系，再精密细致的条文也无法应对人 类所有巨细的行为。在中国这个幅员辽阔、地大物博的国家，经济、社会发展 尤其不平衡，城乡区域差距很大，要让法去调整众多纷繁复杂的社会关系的确 不太可能，尤其是我国的众多法律也不是自发形成的，很多都是从西方舶来的， 并不能完全适应中国的国情，制定法规定的再全面也无法顾及到中国社会尤其 是乡土民间的方方面面，在人们中间，制定法因其高度权威性也使普通人望而 却步，在遇到社会纠纷时，人们往往倾向于去依赖千百年来的习惯去解决自身 的问题，而不会考虑到高高在上的法律。制定法更多地关注“法理社会”领域， 而习惯则一向关注关注的是“伦理社会 领域，猁伦理社会 领域的问题很多都 能靠制定法来解决，但制定法的解决并不会面面俱到，【2 】针对国家法对“伦理社 会 领域作用的缺失，习惯则能一定程度上起到弥补作用。这就说明了制定法 虽然有诸多的优良之处，但是仍有众多的缺陷，导致其根本不能完全替代其他 的社会规范。大体而言，制定法的缺陷主要表现在以下几个方面： 首先，法的作用范围不是无限的，其只是调整社会关系的其中一种手段。 即使现代社会的法涉及社会生活的方方面面，作用范围极其广泛，但仍有部分 人类行为和社会关系是不能适用法来调整，而必须依靠道德、宗教、政策等的 规范。法只是调整社会关系的一种手段，虽然是其中最主要最普遍的手段，也 【i l 美 博登海默法理学祛哲学及其方法 m 北京：华夏出版社，1 9 8 7 8 脚赵大权民俗习惯在司法实践中的适用研究 d 硕士专业学位论文 苏州：苏州大学，2 0 0 8 2 在司法中适用习惯的必要性 不能就此代替其他手段，如果没有其他社会调控手段的积极配合，法也很难发 挥自身的作用。 其次，由于人的理性的有限性，任何国家的法律都不可能是一个包罗万象 的体系，总会存在一定的社会事实没有被法律所覆盖的情形，这就是人们常说 的“立法空白 。 其次，制定法的高度稳定性和抽象性决定了其必然会出现一定的滞后性和 僵硬性。制定法为了遵从普遍适应性的需要，注定了其必须具有高度稳定性和 概括性。而社会现实往往是纷繁复杂，千变万化的，制定法根本无法及时应对 随时变化的社会现实，而只能在整体上作出大体的评价。从理论上讲，法律适 用者面对的事实永远是“已经过去的事情 ，认定和确定事实的过程实质上是法 律适用者将“过去的事情”还原为“现在的事实，而且由于人的理性有限，还 原过程并不是等值的过程，而是一个不断接近的过程。【1 】因此，法律的功能并不 能切实得到发挥。 再者，制定法的运行成本比较高。国家法的适用须遵循严格的程序规范和 专业的技术要求，决定了其运行的高成本性。任何一个纠纷的解决都要走过一 套相当繁琐的程序，极其耗费时间、精力及金钱，当事人及相关司法机关都要 花费巨大的成本。长此以往，便导致走司法诉讼程序逐渐演变为一项昂贵的富 人才能玩得起的“游戏”。于是，很多平常百姓便更加不会轻易踏进法院大门， 就算付得起诉讼费用也熬不过诉讼过程带来的漫长的等待。与此相比较，习惯 的优势更加明显，当事人更倾向于选择自己熟悉的方法来解决，比如请区域内 德高望重的人从中调解协商，争取达成共识从而解决纠纷等等，以此免于通过 诉讼来消耗更大的成本。从这个角度上来说，运用习惯来解决纠纷一定程度上 也可以弥补国家制定法适用的不经济性。 最后，就中国而言，制定法的适用有一定的执行困境。我国现行的法律体 系基本是照搬西方而来的舶来品，改革开放以来，我国的法制建设飞速发展， 建立起了一系列现代化的法律体系，这些法律体系堪称完美。但是，其执行起 来难度却颇大。因为我国一直以来都奉行立法中心主义思想，过多关注从立法 层面完善法制建设。但立法层面很多都未与中国现行的国情相结合，一味完善 1 1 】舒国滢法理学导论 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 6 4 3 2 在司法中适用习惯的必要性 形式上的“法制 而忽略了动态的“法治 ，并且由于我国现行体制原因，政府 只注重立法，却在执法及司法层面上工作不到位，存在很多人浮于事，贪污腐 败的现象，导致我国制定完善的法律执行起来有众多阻力，往往得不到有效的 实施，致使制定法陷入形式化困境。 正是由于制定法以上的一系列缺陷，往往导致了我国的制定法很多都流于 形式和纸面化，空有权威性却总是让人望而却步，给人以高高在上的感觉，远 没有贴近民众，深入人心。 2 1 2 习惯可以弥补制定法的缺陷 正是鉴于制定法的诸多缺陷，而需要通过多种方式来加以弥补，现今主要的 弥补方式主要有进行法律解释、法律推理或者确立多种法律原则，以及对习惯 的认可等等。其中，将习惯进行确认并引入司法程序是弥补制定法缺陷的有效 手段。在制定法以外，还有各种其他的社会规范，它们有的经过国家认可，成 为构成制定法的基础，有的仍在自己的岗位上填补制定法的空白，习惯便是其 中重要的一种，其独立于制定法之外，而对制定法起到重要的补充作用。根据 文中习惯的定义，习惯是一种行为规则。相较而言，广义上的法律，是一定的 组织或权威性团体为了维持特定的秩序和在特定范围内进行社会管理，而依据 的具有一定的强制性和约束力的范畴。从这个意义上来说，习惯是一种广义的 法律，习惯在制定法之外可以起到维护社会秩序的作用。一个发达的法律制度 不仅意味着要有健全的制定法体系，更重要的是在这个法律体系中必须存在这 样一种资源，它可以自动有效地弥补制定法的漏洞，协调法律体系的内在冲突， 而习惯就是通过司法弥补制定法不足的一个很好的资源。 北京大学苏力教授一直致力于我国本土资源的研究，并且深入考察了习惯 在我国现行制定法中的发展趋势，并逐步判断习惯在制定法中所起到的地位和 作用。他指出，“在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必 定会存在的种种不足和疏忽，以及因过于严密细致的法律无法适应社会变化而 可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持宪法和法律富有生命力，使 之与社会保持地气，尊重人民首创精神的一种不可缺少的渠道。，【l j 他关于本 土资源的研究开辟了我国对民间资源研究的新的道路，为本土资源，尤其是习 【1 1 苏力法治及其本土资源 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ( 3 ) 9 2 在司法中适用习惯的必要性 惯找准了新的定位。不可否认，习惯对制定法的影响有限，但是，它的合理存 在本身就是对制定法的一种重要的支撑，尤其是在当今我国社会面临转型的特 别情况下，习惯在民间社会的作用不可忽略。制定法有其固有的缺陷，这缺陷 也为习惯的存在提供了合理的生存空间。制定法并不是全部的法律，习惯对制 定法有限的影响，并不能彻底否定习惯对于中国法治建设所具有的价值。【l 】 理论上，制定法的作用不是无限的，其只是调整社会关系的手段之一，并 不能调控整个社会的方方面面，在制定法触及不到的角落，习惯便可以发挥其 自身应有的作用。针对制定法的立法空白，习惯也可根据自身的特性来融入制 定法，经过国家认可而进入国家制定法体系。制定法在适用司法过程中的成本 花费较大，不管是当事人诉讼成本还是法院、检察院等司法机关的司法成本都 是相当大的，从这个方面来看，运用民俗习惯来解决社会纠纷有其巨大的便宜 性和灵活性，不仅能够减少当事人资金投入，也可节约司法资源。并且，制定 法因其深厚的群众基础而具有更大的认可度和接受度，在中国这一人情为主的 社会，人们更加倾向于运用自己熟悉的习惯来解决自身问题，而不愿去触碰高 高在上的法律。这种种迹象都表明，习惯对制定法能够起到重要的补充作用， 能够很大限度上弥补制定法的种种缺陷。 在实践中，对法律明文规定依习惯的，可直接适用习惯来裁判案件，对法 律无明文规定可依习惯的，才可用到习惯的补充作用。习惯对制定法缺陷的弥 补可以采用以下几种方式：( 1 ) 直接参照习惯处理。即在制定法出现漏洞，即 立法空白情况下，而当地有可操作性的约定俗成的习惯，则直接参照习惯来处 理。( 2 ) 依据法律原则处理，比如民法中的公序良俗原则就是习惯适用的体现， 法律如无具体的相关规定时，就需依据已有的法律原则来处理。( 3 ) 将习惯转 换为符合法律精神的表达，一般情况下，习惯不能被直接用来裁判案件，需要 对其进行规范性的解释，通过解释转换为具有法律依据的表现形式。其中，后 两种方式是常用的弥补方式。1 2 j 在我国法治进程的发展过程中，制定法与习惯都需要相互取长补短，相互 妥协与合作。一方面，习惯需要制定法作为后盾支撑来显示并抬高其权威性， 另一方面，制定法难以触及的领域，又需要借助习惯的作用来协助其维持社会。 【1 1 厉尽国法治视野中的习惯法：理论与实践 d 博士学位论文 济南：山东大学，2 0 0 7 f 2 1 公丕祥民俗习惯司法运用的理论与实践 m 北京：法律出版社，2 0 1 1 ( 1 ) 1 0 2 在司法中适用习惯的必要性 一味单一地强调制定法对社会秩序的调控，而忽视习惯的存在及重要作用，那 么这个社会调控机制就注定是不完美的，注定有可能造成部分功能的缺失，不 利于更全面的解决社会问题。从这个意义上来说，习惯的存在并发挥作用，用 自己独有的方式丰富和填补了制定法调控机制的不足，成为一种有效的弥补制 定法缺陷的手段。 2 2 习惯在司法中适用的现实意义 恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天 重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服 从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。 【l 】存 在即是合理，这句话用来解释习惯的合理性再合适不过了。追根溯源，习惯是 所有国家规则的渊源，其早在原始社会就存在并指导着人们的行为，并且在以 后的社会发展中从来不曾彻底消失，虽然习惯自身某些内容已经历消亡或变换， 但其自发性及与社会联系紧密度一直未变，虽然其地位随着制定法的强势出击 而逐渐衰退，但仍在广大乡土社会中国家法不能触及的地区甚至是在制定法触 及的地区发挥着举足轻重，甚至让制定法甘愿让步的作用。它存在的根基和意 义就在于人们对其认可并自觉遵循的意愿，在于中国国情的呼唤，在于解决纠 纷的需要。 2 2 1 j | 顷应中国当前的社会结构转型的需要 从中国当前巨变的社会结构出发，我国目前仍是以乡土社会为主，法律规 定经常与现实脱节，在审判中引入习惯，将国家权力与习惯相结合，是实现法 律效果与社会效果相统一的一种有效措施。 我国自改革开放以来，经济取得飞速发展，法治建设也取得了突破性进展。 我国当今正蓬勃发展的时期，但是在发展的同时也伴随而来众多的社会问题。 中国正在经历社会转型时期的巨大变革，正在逐渐由传统走向现代，从农业社 会走到工业社会，从专制走向民主，从封闭走向开放，从一元社会到价值多元 的社会。f 2 】中国改革开放三十年所取得的成就相当于很多国家几百年来的过渡， 【1 1 马克思、恩格斯马克思恩格斯选集 m ( 第2 卷) ，北京：人民出版社，1 9 7 2 5 3 8 5 3 9 脚王莹论习惯法在司法实践中的运用 d 硕士学位论文 太原：山西大学，2 0 1 0 2 在司法中适用习惯的必要性 过快的增长速度也造成了日渐累积的负担。虽然如今我国社会比以前更加现代、 民主、开放，但是过快发展的代价必定带来转型时期诸多的不适。就法治建设 来说，改革开放以来，我国为适应现代国家发展需求，尽快与国际社会接轨， 从而大量移植西方法律，在短短几十年时间内，迅速构建成了一套完整的法律 体系。然而，在西学东渐的同时，却逐渐忽略了我国几千年来积累下来的深厚 的国情，忽略了我国乡土社会和本土资源的存在，忽略了城乡、区域差距依旧 很大、二元化结构仍很明显的社会现实，这种现状注定要带来更多的社会问题。 目前，在我国当今社会，随着经济迅速发展，我国逐渐摆脱了落后国家的 现实，而逐渐向更加现代、开放的国家过渡。但是，由于这一过程过于迅猛， 发展过于关注经济增长，关注物质需求，而忽视了这期间的人们观念的差异。 我国具有独特的乡土社会的国情，并且持续了千年，在这颇具地域色彩的、相 对封闭的环境里，逐渐形成了一套自有的文化圈，形成了国家之外的另一种社 会权威，对这种社会权威的确信并自觉规范自己的行为，成为广大乡土社会特 有的一种模式。这种模式逐渐打造了一种无需法律的秩序。这种国家之外的社 会权威依然稳固的存在，并不能随着几十年短暂的经济发展而受到破灭的威胁。 没有什么能比民众的长期认同更加稳固。因此，在我国独特的社会转型期，必 须允许社会权威的存在，允许调控社会关系手段的多样性，允许在法制统一的 前提下，地方差异的存在。而后，充分利用这种独特的社会权威，与国家制定 法体系相结合，充分发挥二者的互动调节关系，进一步促进社会稳定。 另外，在当前，我国仍不可摆脱经济与社会发展中的城乡二元化结构。虽 然近年来，我国城镇化水平不断提高，但是，城乡差距依然存在，并呈现不断 扩大的趋势。由于历史原因，我国的户籍制度被割裂为城市与农村两大部分， 城市逐渐伴随着现代文明发展，而农村依然是其独有的乡土社会文化圈。城市 逐渐摆脱了乡土气息，人与人之间的相处更加趋向于西方理性、自私的模式， 而中国广大农村区域，依然靠着熟人联系的人情，靠着独有的社会权威来处理 人际纠纷。我国社会结构正处于转型期，城乡两种行为模式的存在，决定了其 一时难以改变的现实。只有在二元制结构中寻求法律与社会权威的契合，寻求 制定法与习惯的良性沟通机制，才能在二元制结构中找到合适的平衡点，防止 城乡差距的再度拉大。 正因为中国当前诸多复杂的国情，决定了中国社会转型并非一朝一夕之事。 舶来的法律并不能在短时间内完全适应中国的国情，并借以替代中国长久以来 2 在司法中适用习惯的必要性 存在的民间习惯，这就给民间习惯以更大的发展空间。我国并没有彻底完成社 会转型，而在社会转型期民间习惯与国家力量的博弈必然存在。随着社会的进 一步发展，一部分习惯可能会逐渐失去生存空间而成为历史，但也仍有很多习 惯正在产生或继续留存从而对社会调控起着重大的作用。针对我国当前巨变的 社会结构，我国制定法只能选择在社会发展进程中逐渐寻求其与习惯的和谐共 处之道。而这个时期也是习惯理应取得更大进展的时期。 2 2 2 有利于发挥其纠纷解决的优势 习惯在司法中的适用在当今的中国颇具现实意义，不仅在于它适合转型中 的中国国情与现实，本质上还在于它跟制定法有共同的契合点都是行为规 范，都能够解决社会纠纷，化解社会矛盾，维持社会秩序。 曾有一段时期，由于对中国司法国情理解不够充分，过高估计通过判决解 决纠纷的可能性，出现了不切实际地要求“一步到庭”、片面追求“当庭宣判率 的现象。但随着对中国司法国情及司法规律认识的逐渐深入，人们认识到，在 化解社会矛盾纠纷方面，人民法院不能仅看办了多少案件，更重要的是看化解 了多少纠纷，解决了多少问题。化解社会矛盾纠纷逐渐成为当代中国司法的一 个追求目标。在这一目标实现过程中，在肯定制定法高度权威的前提下，必须 允许其他调整社会关系的规范的存在。这种情况下，就需要重视在人们日常生 活过程中长期形成的、世代沿用的稳固的进步的习惯的运用。在这一过程中， 人民法院除依法司法外，还必须高度重视和谐司法建设，充分注重社会生活中 长期形成、世代积累、为人们内心所确信的善良风俗习惯的运用。在不与现行 法冲突的条件下，将善良风俗习惯有条件地引入司法裁判领域，有助于最大限 度地实现案结事了，促进社会和谐。 现实生活中，很多法律问题从一开始就不仅是法律问题，而同时也涉及到 政治、历史和文化因素。要想完全解决一个法律问题，必须首先考虑到其可能 蕴含的这些众多因素。【l 】而国家制定法作为国家意志性强的适用于全社会的普遍 的抽象的社会规则，注定是更多地机械僵硬地处理社会纠纷。与此相对应，社 会生活恰恰是具体而繁琐的，抽象的国家制定法规定与纷繁的社会现实之间难 以避免会存在适用上的冲突。而习惯就自身来说，其内生于特定的社会生活情 【1 l 田成有民俗习惯在司法实践中的价值与运用 刀山东大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 8 ( 1 ) 1 3 2 在司法中适用习惯的必要性 境，产生于特定范围内人们的生活需要，在一定地域范围内得到人们的普遍遵 守并反复实践，在该地域的群体中享有高度的权威性及稳定性，其经过不断沿 袭，成为了人们生产生活中更为习惯的经常使用的规则，它反映了民众的普遍 价值取向，因而能够获得民众更高程度的认同。因此，其在解决地方纠纷方面 能够恰当地实现因地制宜，处理好地方各种日常生活纠纷。并且，经过尊重习 惯而得以处理的纠纷的裁判结果往往更加容易得到民众的认可并进一步执行。 在这个方面来讲，习惯相对于制定法来说更具有灵活性与更高的可行性。当今 的社会越来越强调法律多元、权威多元，广义的法律除了国家制定法，还有习 惯这样的民间法。“作为具有成文法传统的国家，我国司法重视的是制定法在社 会生活中的贯彻实施，从而强调国家权力在社会调控手段上的一元化，并把正 确适用法律作为评价司法是否公正的唯一标准。”【l 】然而，在中国社会的基层， 调整着人们行为的规范却更多是世代传承的、约定的。这是当今中国司法适用 不得不面临的社会现实。 这一现实也理所应当引起我国司法界的重视。基于习惯在一定程度上比之 于制定法的优越性，法院也开始关注习惯在司法中的适用，这也是和谐司法的 要求。法院通过在司法中引入习惯，一方面可以缓解国家制定法规定与社会现 实之间可能存在的不对应的冲突，如运用习惯来解释法律，以增强法律在某些 特定事实上的可适用性；另一方面，通过就地取材运用人们熟知的习惯来解释 法律和解决纠纷，通过充分尊重习惯的司法审判结果也会往往能够得到当事人 充分的尊重，其执行率也会比单一的运用制定法判定结果的执行率要高得多。 这样，更有利于案结事了，以更好地实现审判法律效果和社会效果的统一。现 在各地法院都在积极寻求和改革审判方式，让当事人息讼。主要途径之一就是 充分适用调解手段结案。 和谐司法的实现并不是要使国家制定法“唯我独尊”，不是要将所有社会 关系都无一遗漏地纳入国家制定法的调控范围，而是要充分利用社会上各种不 同的法制资源，积极寻求一种多元化社会冲突解决机制，并将其引入到司法过 程中去，使各种法制资源能够在司法进程中得到进一步整合，以更好地为和谐 司法服务。正是基于此种考虑，研究司法中习惯的适用才会显得更有价值和意 义。 1 1 高其才习惯法研究的路径与反思 j 广西政法管理干部学院学报，2 0 0 7 ( 6 ) 1 4 3 习惯在司法过程中的运作 3 习惯在司法过程中的运作 尽管习惯从理论上讲可以被国家制定法吸收和认可，即使不能被吸收，也 在自己特定的领域发挥着解决纠纷的重大作用。习惯与制定法共同发挥分工合 作的积极作用，一个国家好的司法运作方式，绝不是单一的运用制定法来压倒 习惯法，而是能够积极寻求制定法与习惯的良性协作与互动方式，以充分运用 各种资源来最大限度地解决社会最大范围的纠纷。正是由于将习惯运用在司法 中有着深厚的理论基础和积极的现实意义，我国现在也正在多方位尝试将习惯 适用在司法当中去的实践。但是，由于习惯自身的特性，其明显的自发性特征 和深厚的地域性色彩导致习惯在司法中适用仍有诸多的困境。习惯长期反复形 成而来，其表现形式多为散乱，且形式纷繁复杂，很难用一个统一的标准去收 集整理并在司法程序中得到规范的适用，且习惯在思维方式、价值追求等方面 有别于国家制定法，其在司法中的适用必然会显得格格不入，从而导致更多的 不适。如何在司法中适用习惯成为习惯在司法中适用的关键环节。 3 1 适用习惯时应当遵守的原则 在确立了习惯在司法中适用的模式之后，有必要探讨一下习惯在实践中具 体适用的规则。在我国当前，习惯的适用仍不成体系，呈现比较混乱的状态， 没有一个统一的规则来规范习惯适用的过程。虽然习惯适用的规则散乱，但是 仍有一些固有的规则能够得到稳定的适用，笔者认为，习惯在司法中适用的前 提性规则有如下几个方面： 3 1 1 严格遵循习惯适用的补充性原则 习惯作为与制定法并行的规则体系，在调整社会关系，解决社会纠纷中起 到重要的作用。但是，如何处理好习惯与制定法之间的互动关系非常关键。由 于制定法主要强调法理社会，而习惯多用于伦理社会，而法理社会与伦理社会 问有诸多交叉重合，因此，习惯与制定法间虽然各自倾向于在不同的领域发挥 作用，但是在很多共同领域中习惯与制定法仍存在冲突。 首先，须将习惯与制定