（法学理论专业论文）论特殊防卫权及其限度.pdf

摘要 在现代法制社会中，正当防卫权是国家通过法律赋予公民的一项重要权利。 为了更好地鼓励公民与违法犯罪行为作斗争，也为了适应现实的社会需要，我国 在1 9 9 7 年刑法中明文规定了特殊防卫制度。这一制度的颁布实施，在理论界和 司法实践中都产生了相当大的争议。但是，我们在理论和实践中必须明确的是： 防卫权从表现形式和社会实践来看，是在特顶情形和条件下对国家刑罚权的一种 有效补充，它不等同于私刑，它的获得必须具有法律的明确授权，它的实施必须 是为了社会根本利益的需要，为了社会大多数公民的合法权益获得更有效地、更 及时地保护。防卫权的实施必须具有一定的限制性。正确理解和把握防卫权的内 涵和外延不仅在理论上是必要的，而且在实践中是迫切的。特殊防卫权在现阶段 的法律中的设立足必要的，但不是绝对的，防卫权在任何社会中都是有限制的， 不受任何限制的防卫权是不可能找到其自身存在的理论依据、价值依据和法律依 据的。 本文主要由三个部分组成。第一部分是对我国现有的特殊防卫制度进行概 述，并指出其所存在的问题；第二部分是对防卫权限制理论进行分析，并结合法 益衡量理论，试图对特殊防卫权的限度作现实解读；第三部分是指出在我国司法 适用中特殊防卫权限制的基本要求。 关键词；特殊防卫防卫权限制法益衡量 a b s t r a c t i nm o d e ml e g a ls y s t e ms o c i e t y ，t h ej u s t i f i a b l ed e f e n s ep o w e ri sa l li m p o r t a n t r i g h tw h i c ht h ec o u n t r ye n t r u s t st h ec i t i z e n st h r o u g ht h el a w i no r d e rt oe n c o u r a g e s t h ec i t i z e nt os t r u g g l ew e l l 埘t l lt h ei l l e g a lc r i m i n a l i t y , a l s oi no r d e rt om e e tt h er e a l i t y s o c i a ln e e d ，o u rc o u n t r yr e g u l a t i o n ss p e c i a ld e f e n s es y s t e mi nc r i m i n a ll a wi n 1 9 9 7 w h i l ei m p l e m e n t a t i o n , t h i ss y s t e mh a sb r o u g h tq u i t eg r e a td i s p u t eb o t hi nt h e t h e o r ya n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e b u tw h a tw es h o u l de n s u r eb o t hi nt h et h e o r ya n di n t h ep r a c t i c ei st h a tt h ej u s t i f i a b l ed e f e n s ei so n ek i n do fe f f e c t i v es u p p l e m e n tt ot h e n a t i o n a lp e n a l t yp o w e rw h i c hi se s p e c i a l l yg o i n ga g a i n s tu n d e rt h es i t u a t i o na n dt h e c o n d i t i o n , i td o e sn o te q u a t et ot h ei l l e g a lp u n i s h m e n t , i t so b t a i n sm u s th a v et h el a wt o b ec l e a ra b o u tt h ea u t h o r i z a t i o n , i t si m p l e m e n t a t i o nm u s tf o rt h es o c i a lb a s i ci n t e r e s t n e e d , f o rt h es o c i a lm a j o r i t yc i t i z e n sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sb ee f f e c t i v e l y , p r o m p t l yp r o t e c t e d t h ed e f e n s ep o w e ri m p l e m e n t a t i o nm u s tc e r t a i n l yh a v er e s t r i c t i v e c o r r e c t l yu n d e r s t o o da n dg r a s p st h ed e f e n s ep o w e rt h ec o n n o t a t i o na n dt h ee x t e n s i o n i sn o to n l yn e c e s s a r yi nt h et h e o r y ，m o r e o v e ru r g e n ti nt h ep r a c t i c e t h es p e c i a l d e f e n s ep o w e ri sn e c e s s a r yi nt h ep r e s e n ts t a g eo fl a we s t a b l i s h m e n t ，b u ti sn o t a b s o l u t e ；t h ed e f e n s ep o w e rh a st h el i m i ti na n ys o c i e t y ，i ti si m p o s s i b l ef o ra n y d e f e n s ep o w e rw i t h o u tl i m i tt of i n di t so w ne x i s t e n c eo nt h et h e o r yb a s i s ，t h ev a l u e b a s i sa n dt h el e g a lb a s i s ， t h i sa r t i c l ei sm a i n l yc o m p o s e db yt h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r tc a r r i e so nt h e o u t l i n et oo u rc o u n t r y se x i s t i n gs p e c i a ld e f e n s es y s t e m ，a n dp o i n t e do u ti t se x i s t i n g p r o b l e m s ；t h es e c o n dp a r ti st h ea n a l y s i so nt h el i m i tt h e o r yo nt h ed e f e n d sp o w e r ， w h i l eu s i n gt h el e g i t i m a t ep r o f i tc o n s i d e r a t i o nt h e o r y , p o i n t e do u tt h el i m i ta tt h e s p e c i a ld e f e n s ep o w e r ；t h et h i r dp a r tp o i n t e do u tt h eb a s i cr e q u e s to fd e f e n s ep o w e r l i m i ti no u rc o u n t r y j u d i c a t u r e k e y w o r d s ：s p e c i a ld e f e n s e d e f e n s ep o w e rl i m i tl a wp r o f i tc o n s i d e r a t i o n i i 学位论文独创性声明 本人邦重声明； 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 ， 作者签名：墓麴望 日瓤尘 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 蓥差重宣 日 期：迓2 ：笪 ， 绪论 正当防卫起源于血亲复仇，而在现代法制社会，正当防卫权则是国家通过法 律赋予公民的一项重要权利。在现代法制社会里，当公民的合法权益受到不法侵 害时，受害人往往借助于“公力救济”，即通过国家司法机关依照法定程序行使 行政司法权力来惩罚不法侵害人，以达到维护自己合法权益的目的。然而，“公 力救济”并非在任何情况下都是行之有效的，有的时候它会显得鞭长莫及，因为 从时间上来讲，它难免会存在着一定的滞后性。如果整个社会在面临现实的危险 时，总是一味地依赖于“公力救济”，那么极有可能会造成无法弥补的损失。因 此，在特定的条件和情形下，就需要国家赋予公民一定的。私力救济权”。并以 法律的形式对其加以明文规定。正当防卫就是这样一种法定的私力救济权。 正当防卫作为刑法理论中违法阻却性事由之一，一直是世界上许多国家刑法 理论学界的热点问题。其作为一种私力救济手段以弥补国家刑罚权的缺陷与不 足，也历来受到了世界上许多国家在刑事立法中的重视。我国1 9 7 9 年刑法中所 规定的正当防卫制度在鼓励公民与违法犯罪作斗争的过程中发挥了相当重要的 作用，但是该项制度施行以来，也产生了诸多不足，甚至是严重的弊端：一方面 使得许多无辜者因防卫过当而受到了不应有的处罚，另一方面反而使得违法犯罪 分子气焰嚣张。为了更好地实现打击犯罪、保护人民的立法目的， 9 9 7 年刑法 从鼓励广大群众见义勇为，积极与严重危及人身安全的暴力犯罪行为作斗争，强 化对防卫人合法权益的保护出发，对原有的正当防卫制度进行了修订，在1 9 9 年刑法中明确规定了特殊防卫制度：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡 的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此，开创了我国特殊防卫权立法化之 先河。但该项制度一问世便引起了广泛的争议，在理论上分歧很大，褒贬不一。 大多数入认为，特别防卫权在我国刑事中的确立，为公民同正在进行的某些特定 暴力违法犯罪行为作斗争提供了强有力的法律武器，它比一般正当防卫行为更能 有效地保护公民的人身和财产利益，其作用是显著的。但也有相当一部分学者 。参见段立文：对我国传统正当防卫观的反思兼谈新刑法对正当防卫制度的修改和完善，载法律 科学1 9 9 8 年第1 期：黄明儒、吕宗慧：论我国新刑法中的无限防卫权，载法商研究 1 9 9 8 年第1 期 m 对此持批判态度囝。在刑法学界，关于特殊防卫制度的很多问题都存在很大的分 歧。这种分歧势必并且己经影响到了司法实践，使得全国各地的司法机关在司法 实践中对该项制度的理解和执行上不尽一致，严重的甚至导致出现了司法审判中 有失公正及对立法精神最终相背离的情形。 但是，我们在理论和实践中必须明确的是：防卫权从其表现形式和社会实践 来看，是在特定的情形和条件下对国家刑罚权的一种有效补充，它不等同于私刑， 它的获得必须具有法律的明确授权，它的实施必须是为了社会根本利益的需要， 为了社会大多数公民的合法权益可以获得更有效地、更及时地保护。由于防卫权 的行使往往涉及到正义、秩序、自由等社会敏感问题，因此，防卫权的实蠡氟不可 以是无限制的，防卫权的实施必须具有一定的限制性。正确理解和把握特殊防卫 权的内涵和外延，不仅在理论上是必要的，而且在实践中同样也是迫切的。特殊 防卫权在现阶段的法律中的设立是必要的，但不是绝对的，防卫权在任何社会中 都是有限制的，不受任何限制的防卫权是不可能找到其自身存在的理论依据、价 值依据和法律依据的。 笔者拟从我国1 9 9 7 年刑法中规定的特殊防卫制度的现状出发，以特殊防卫 制度在理论和司法实践中存在的问题为契入点，立足于我国现有的特殊防卫制度 立法和司法实践，结合防卫权的限制理论，倡导法益平衡理论的引入，指出特殊 防卫权是有限度的，以及特殊防卫权的限度之所在，给i 中突的价值以正确的定位， 以求打开理性之门，以助于完善我国的特殊防卫制度，还特殊防卫制度以其本来 的立法意图，使特殊防卫制度给人们带来的只能是福音，而不是忧患。 。参见卢勤忠：无限防卫权与刑事立法思想的误区 ，载法学评论 1 9 9 8 年第4 期；范忠信：刑法典 应力求垂范久远论修订后的刑法的局限与缺陷。载法学) 1 9 9 7 年第1 0 期 第一章我国特殊防卫制度的现状及其存在的问题 一、特殊防卫制度的立法背景 1 9 7 9 年刑法的颁布，对人民群众运用正当防卫制度同违法犯罪行为作斗争 起了明显的作用，但1 9 7 9 年刑法对正当防卫的规定过于原则，弹性较大，内容 不很明确。尤其是防卫过当成立的条件不易掌握。 从1 9 7 9 年刑法典实旅以来司 法实践中的实际情况来看，司法机关并没有准确把握正当防卫立法的宗旨，对于 正当防卫及其限度条件掌握过严，更有甚者把正当防卫立法在一定程度上错误地 视为处罚防卫人的法律。往往偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人。因而导致出现 了这样的情况：本来应当作为正当防卫来处理的案件，却被作为防卫过当甚至是 故意犯罪来追究刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；本来应当作为防卫过当处理 的案件，却作为故意犯罪追究，而未得到减轻或免除处罚，混淆了轻罪与重罪的 界限。上述情况的出现都大大挫伤了广大人民群众同犯罪行为作斗争的积极性， 相反，出于怕担风险的心理，反而不敢对违法犯罪活动进行大胆地防卫。而与此 同时，犯罪活动却愈发猖獗，治安形势日益严峻。在此情况下，出现了要求在较 大范围内给予公民特殊防卫权，对暴力犯罪实行正当防卫不存在限度的立法建 议。o 为避免出现防卫权的滥用，稳定社会秩序，也有人认为正当防卫的限度条 件虽然可以予以适当放宽，但特殊防卫权却不能合法化。固人民群众加强正当防 卫权的法律保障的愿望与解决困扰司法实践部门如何把握防卫限度的问题，现实 而紧迫地摆到了立法机关的面前。 因此，如何修改我国1 9 7 9 年刑法中所规定的正当防卫制度以适应现实的要 求，使得立法机关必须进行选择：立法机关一方面试图鼓励公民积极利用正当防 卫制度与违法犯罪行为进行斗争，另一方面又惟恐公民借正当防卫之名而滥用防 卫权，造成社会混乱。在两难中经过了权衡之后，立法机关最终倾向于在修订后 的刑法中确立特殊防卫制度的原则。 1 9 9 6 年l o 月l o 日，全国人大常委会拟定了中华人民共和国刑法修订草 。参见赵秉志、肖中华：正当防卫立法的进展与缺憾，法学1 9 9 8 年第1 2 期，第2 页。 。参见陈康伯、薛满果：关于完善正当防卫的建议载高铭暄主编：刑法修改意见文集 。中国人民大 学出版杜1 9 9 7 年2 月第1 版，第2 6 6 页2 7 l 页。 。参见高西江：中华人民共和国刑法的修订与适用，中国方正出版社1 9 9 7 年舨，第1 0 5 页。 l 案( 征求意见稿) 。该稿第1 8 条第4 款、第5 款首次采纳了对暴力犯罪采取增 设特殊防卫制度的立法建议，规定：“对以暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑 架以及严重危及国家利益、公共利益的行为采取防卫行为，造成了不法侵害人伤 亡后果的，不负刑事责任”；“对以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅 的，采取防卫行为亦适用上述规定。”在印发中央有关部门、各省、自治区、直 辖市、较大的市以及一些法律院校征求意见后，1 9 9 6 年1 2 月下旬提交八届全国 人大常委会第2 3 次会议进行初步审议的中华人民共和国刑法( 修订草案) 第 2 0 条删除了征求意见稿第1 8 条第4 款、第5 款的内容，在其第3 款重新规定： “受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果 的，属于正当防卫，不属于防卫过当。”在会议讨论中，各方面对其提出的意见 还是比较多，在综合全国人大常委会的审议意见和各方面意见后，1 9 9 7 年2 月 1 7 日提交八届全国人大常委会第2 4 次会议审议的中华人民共和国刑法( 修 订草案) 修改稿第2 0 条第3 款将1 9 9 6 年1 2 月修订草案第2 0 条第3 款修改为： “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡或其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事 责任。”所颁布的1 9 9 7 年刑法基本保留了1 9 9 7 年2 月1 7 曰修改稿的上述内容， 仅删去了“伤亡后果”之后的“其他后果”。至于立法者的意图，则正如全国人 大常委会副委员长王汉斌同志在关于刑法( 修订草案) 的说明中所阐明的：“由 于正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少 问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，得不到保护，反而被以正 当防卫过当追究刑事责任。”为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案增加 规定了：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的 暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡或其他后果的，不属于防卫过当； 不负刑事责任。”回 二、关于我国特殊防卫称谓的观点纷争及其评析 从逻辑学的意义来说，基本概念的辨析是理论研究的基石之一。准确的法条 称谓能够恰当地反映出法条的应有之义，称谓也就是所谓的名称，对法条的称谓 。参见高铭喧，赵秉志主编：新中国刑法立法文献资科总览，中国人民公安大学出版社，1 9 9 8 年2 月版 第1 6 4 3 页 2 是对法条的本质或重要特征的高度概括，可以做到让人一日了然，便于对法条进 行精确、方便的理解和掌握。而片面的称谓，则有可能会造成误导，进而给法律 制度的理解和执行均带来麻烦。因此，在对我国1 9 9 7 年刑法中的第2 0 条第3 款规定进行研究之前，不能不首先解决该项制度称谓的问题。 对修订后刑法第2 0 条第3 款规定的特殊防卫制度究竟该如何命名，到目前 为止，我国刑法学界对此尚未达成共识。刑法学家们根据各自对刑法第2 0 条第 3 款的立法本意和价值精神的领悟，对其称谓主张各异。概括起来主要有如下几 种称谓：( 1 ) 、称为无限防卫权，回( 2 ) 、称为有条件的无限防卫权o 将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤：( 2 ) 将暴力行窃 者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤，防卫人须提出证据证明自己无法律责任。” 这一立法范例可以供我国刑法中的特殊防卫制度借鉴，防卫人对于自己所提出的 。参见陈兴良：论无过当之防卫) ，载法学1 9 9 8 年第6 期，第3 4 页 。参见张军，姜伟、朗胜，陈减良；刑法纵横谈( 总则部分) ，法律出版社2 0 0 3 年舨，第2 0 7 页 2 7 特殊防卫主张应当承担证明责任，也是有利于防止不法分子滥用特殊防卫权的 二、对特殊防卫制度的主体做出限定 刑法第2 0 条第3 款并没有明确规定出特殊防卫权的主体条件，但从第1 款 的规定看，特殊防卫制度的适用主体应当是包括了公民本人和他人，即无论是公 民本人还是他人的权利受到严重的暴力犯罪侵害时，每个公民都可以对犯罪人实 施特殊防卫。但也有学者认为，。只有受害人在进行自我防卫时，才应该享有行 使特殊防卫的权利。第三人在被害人面临不法侵害时实施防卫的( 郾防卫他人 ，不应当享有此权乖j 。也就是说，将特殊防卫规定中“防卫他人”的情况归入 到一般防卫的规定中，这时候只能遵守一般防王的规定。从而将特殊防卫严格限 定在“自我防卫”的范围之中。这样规定的原因在于：( 1 ) 受害人反击暴力犯 罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民的普通防卫权的派生性权利，是特殊条件下 才可以实施的救济措施，这种特殊权利除非遇到有极其特别的情况，否则，在原 则上不能由受害人以外的第三人享有。( 2 ) 自我防卫时的受害人和防卫他人中 的非受害人在面对暴力犯罪侵害时所具有的心理状态有着很大的区别。受害人是 受到暴力犯罪直接侵害的人，在其人身安全遭到严重暴力犯罪的急迫侵害或强力 威胁的时候，由于侵害人、受害入双方个体条件和暴力侵害的时间、地点、手段 等客观条件的不同，受害人表现出来的反侵害形态及效果亦不同。有的会表现为 极度惊愕，不知道如何进行自我防卫；有的则会表现为精神紧张、意识崩溃；还 有的受害人对其所进行的防卫行为的强度难以把握。这些表现就决定了不能要求 受害人在面对暴力侵害之时作出正常的理性判断。而非受害人由于其人身安全未 受到暴力犯罪的直接侵害，在为他人的利益进行防卫时则通常能够对不法侵害行 为的性质和危害结果作出相对较为理性的判断和预见，并应当能够实施不明显超 出必要限度造成重大损害的防卫行为。笔者也赞同这一观点。如果对实施特殊防 卫权的主体做出限定，把这种权利只配置给自我防卫者，而限制“防卫他人”时 第三人的权利，只把第三人的权利适用一般防卫的规定，这样就会既兼顾了刑法 的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和与违法犯 罪行为作斗争的积极性。 o 参见韩轶：特殊防卫权主体之审视，载法商研究，2 0 0 2 年第1 期，第3 3 页 2 8 三、对特殊防卫制度予以主观条件的限制 刑法第2 0 条第3 款的规定中对防卫行为应当具备的主观要件之一的防卫目 的未予以明确。根据正当防卫理论，成立正当防卫的主观条件之一是必须出于防 卫的目的，即制止不法侵害的目的，若没有此目的，则不能成立正当防卫。而刑 法第二十条第三款的规定容易使人产生错觉，即凡是对正在进行行凶、杀人、抢 劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为的，一律是正当防 卫行为，而不管其主观目的如何。很显眼，这是违背正当防卫的理论和立法者初 衷的。这是因为，特殊防卫行为之所以被立法者视为排除社会危害性行为的一种 特殊权利而予以明文规定，不仅在于客观上保护了公民的合法权益，而且更重要 的在于防卫人主观上有防卫合法权益免受不法暴力侵害的意图。不符合这一主观 条件的防卫行为，不能认定是正确的行使了特殊防卫权的防卫行为。行为人的防 卫意图是特殊防卫权防卫行为认识因素和目的因素的有机统一。特殊防卫权防卫 行为的认识因索，是指防卫人在面临着正在进行的某种特定暴力犯罪行为时，对 这种犯罪行为诸多事实因素的认识。目的因素又称意志因素，是指防卫人在对特 殊防卫权防卫行为认识的基础上，并在防卫动机的驱使下，行使特殊防卫权所希 望达到的结果的心理愿望。这两个因素缺一不可；否则，特殊防卫权的主观条件 便不具备，即其防卫意图不能成立。行为人的防卫必须是出于防卫的认识和防卫 的目的，还是为了防止极少数人利用制造特殊防卫的假象达到杀害他人的目的。 例如有人设想了这样的案件：妇女甲暗中一直对乙恨之入骨，某日将乙骗入自己 的房间，并杀害了乙，然后声称自己是在遭受强奸时行使了特殊防卫权。对于 这类案件，由于妇女甲在主观上并不具有防卫意图，因此不属于正当防卫，只能 应当认定为故意杀人。因此，笔者认为，刑法第二十条第三款应增加明确防卫入 主观防卫目的的规定。 四、对第2 0 条第3 款的法律条文的限制 ( 一) 对“行凶”一词的含义做出明确的界定。因为“行凶”不是一个法律 术语，本身又不是一个具体的罪名，而是一个涵盖各种暴力手段的概念。并且法 条已经把杀人罪予以单列，那么剩下的就是故意伤害、聚众斗殴、非法拘禁中的 。参见王春山：关于无限防卫权的思考，载法律应用研究，中国法制出舨社2 0 0 1 年版，第4 6 页 2 9 殴打等行为。但这些犯罪的暴力程度跨度较大，显然不能对之都有权实施特殊防 卫。由于行凶的主要形式一杀人罪已经单独列举，就剩下另一主要犯罪形式伤 害行为，并且这里的伤害只能是指严重的可能致人重伤害或者死亡的情形。所以 应把“行凶”一词去掉，改为“故意伤害致人重伤或者死亡”，与杀人、强奸、 抢劫、绑架并列。 ( 二) 杀入、强奸、抢劫、绑架不应当是仅仅指具体罪名，而应当还包含以 这几种手段实施的犯罪。以杀人、强奸、抢劫、绑架为目的实施的犯罪，虽然都 具有严重危及人身安全的性质，但并不是都采用了暴力手段进行，对于采用其他 手段进行的此类犯罪行为，应当限制对其进行特殊防卫。所以杀人、强奸、抢劫、 绑架为手段实施的犯罪，具体包括哪些罪名，立法上应该予以明确。 ( 三) 应当明确规定对于暴力实施的抢劫、强奸、绑架等不足以严重危及人 身安全的暴力犯罪，不能行使特殊防卫权。 ( 四) 对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，要严格把握危害行为的“突 发性”、“严重危害性”、“暴力性”这三个特征，对其条款尽量明确化，列举出具 体的犯罪行为。不能一味扩大其适用范围，防止出现使类推制度明废而实不亡的 不正常现象。 ( 五) 法条“造成不法侵害人伤亡”中的“伤亡”并非法律用语，建议用“伤 害或死亡”，这样用语会更加准确。 结束语 正当防卫符合现代法秩序的法益保护目的，是实现刑法法益保护使命的一种 补充救济性手段。正当防卫制度中的特殊防卫权不应当被理解为无限防卫权，如 果对特殊防卫权理解出现模糊不清，将无法避免防卫权的异化，进而在一定程度 上潜藏着破坏法治秩序的危险。特殊防卫制度在现代法秩序中的确立，应当首先 明确其是有限度的。其次，还应当遵循法益平衡原则，即：让公民生活在一个安 全的社会环境中的法益保护需要，与对不法侵害进行惩治的国家专属或者说国家 垄断的刑罚权的行使之问，前者的价值显然是高于后者。防卫权的限度的设定， 是法益衡量说在正当防卫领域中最充分的展开和最有效的运行。防卫权在现代大 多数国家不仅是法定的正当化行为，而且防卫权的行使还必须保持在一个合理的 限度内。这一合理限度作为对防卫行为正当性的限制，在一般情况下就是要求防 卫行为损害的法益应当小于或者等于所保护的法益；而在特殊情况下，虽然防卫 行为损害的法益可以大于所保护的法益，但也不能明显超过必要的限度造成不应 有的重大损害。 因此，特殊防卫权不是没有限度的，在一个文明社会中防卫权必须受到限制， 而且应在法益衡量原则的作用下，使其控制在实现法益保护使命的法秩序范围 内，并最终使特殊防卫权保持应有的限度，从而获得现代法秩序整体精神上的正 当性。 3 i 参考文献 一，著作类文献： i 、陈康伯、薛满果：关于完善正当防卫的建议，载高铭暄主编：刑法修改意见文集。 中国人民大学出版杜1 9 9 7 年2 月第1 版。 2 、高西江：中华人民共和国刑法的修订与适用，中国方正出版社1 9 9 7 年版。 3 、高铭暄、赵秉志主编：新中国刑法立法文献资料总览，中国人民公安大学出版社，1 9 9 8 年2 月版 4 ，胡驰、于志刚主编：刑法问题与争鸣第二辑，中国方正出版社2 0 0 0 年1 月第1 版。 5 、丁慕英、李淳、胡云腾主编：刑法实施中的重点问题研究，法律出版社1 9 9 8 年7 月第 l 版 6 、陈兴良主编：刑法疏议，中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年3 月第1 敝。 7 、赵永林：论无过当防卫，中国司法1 9 9 9 年第4 期。 8 、马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年6 月第3 版。 9 ，杨敦先、苏惠渔等主编：新刑法实施中疑难问题研究与适用，中国检察出版社1 9 9 9 年4 月第1 版。 1 0 、苏惠渔、刘宪权主编：犯罪与刑罚理论专题研究，法律出版社2 0 0 0 年8 月第1 版 i i 、马克思恩格斯全集( 第l 卷) ，人民出版社1 9 5 6 年版。 1 2 、赵秉志主编：犯罪总论问题探索，法律出版社2 0 0 3 年1 月第1 版 1 3 、邱兴隆：罪与罚讲演录，中国检察出版社2 0 0 0 年版。 1 4 、孙明：中国刑法之最，中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版。 1 5 、北京大学法制史教研室主编：外国法制史资料选编，北京大学出版社1 9 8 2 年版。 1 6 、高绍先： 中国刑法史精要，法律出版社2 0 0 0 年版。 1 7 、蔡枢衡中国刑法史，广西人民出版社1 9 8 3 年版。 1 8 、瞿同祖：中国法律与中国社会，中华书局1 9 8 1 年版。 1 9 、陈兴良：刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 年6 月第1 版。 2 0 ，( 英) 洛克：政府论( 下) ，商务印书馆1 9 6 4 年版。 2 l 、彭卫东：正当防卫论，武汉大学出版社2 0 0 1 年9 月第1 版。 2 2 、陈兴良：正当防卫论，中国人民大学出版社1 9 8 7 年版。 2 3 ，许鹏飞：比较刑法纲要，商务印书馆1 9 9 ( 年版 2 4 、( 日) 野村稔：刑法