发起人协议内资出资协议合营企业出资协议讲义.doc

发起人协议讲义一、发起人协议的法律意义发起人协议对于公司作为发起人设立股份公司具有重要的意义（对于有限责任公司则称为出资协议，基本性质类似），发起人是指有共同创建股份有限公司的意图，实施有关创建行为并且在公司章程上签名的人（可以为自然人，也可以为法人），而创建股份公司的第一个实质性的步骤便是制订、签署发起人协议，也称为设立股份有限公司协议，在这种情况下，为了明确各方发起人的权利、义务，规范以后的股份有限公司的设立行为，必须有一个发起人协议，对上述问题作一明确的规定。在发起人协议的基础上才能谈商公司的章程，发起人协议对公司的资本结构，制度架构的初步安排对于规范股份公司的设立行为，明确发起人各自的权利和义务意义重大。随着公司新业务的开展和新平台搭建的不断展开，特别是公司战略转型与发展的进一步深入，公司参股或控股的子公司或平台公司将越来越多，当然在公司成立以后可以通过章程，实现股东的章程管理，但是在公司成立之前，如何将拟在章程中约定的事项确定下来，发起人协议就是实现这一意图的有力工具。在最近两年的审查中，我们也明显的感觉到公司参股控股一些股份公司或有限公司，审查的出资协议或发起人协议也较之以前增加了许多，但是审查中也发现由于一些协议的不规范，不完满，最后不能很有效的保护公司的合法权益，或者我方的股权比例不能与我方在公司的话语权相等同，因此，有必要通过协议和章程进行约束，将我们的考虑反映和体现在谈判过程中去，体现在公司的设立协议中去，因此，制订一个具有指南性质的框架性的发起人协议就非常重要，这个框架性协议不需要条款很完备，但是应当具有理论上的指导性、范围上的普适性和内容上的实用性，通过制订这个发起人协议，我们力求达到此一目的，也希望大家多提宝贵意见。二、发起人协议的内容要点 在具体发起设立公司的实践中，发起人协议的内容存在很大的差别，也会就不同的实际情况作出有针对性的约定，但是如果从宏观的层面去归纳，发起人协议的内容要点，基本上可以归纳为几个部分： （一）各发起人的状况，也就是说需要对参与设立公司的各发起人的状况进行一个基本的陈述与说明，也可以称为发起人信息披露，这个部分一般要求写明各发起人的名称（法人或自然人）、国籍、住址、法定代表人或授权代表（法人情况下）、电话、传真、邮编等事项，对于一些特殊的企业或行业发起人资格可能还需要获得有关监管部门的批准，包括已经取得有关批准文件或等待监管部门的批准等情况。这一部分比较有影响的可能就是发起人的资格，特别是发起人资格不能获得批准情况下本协议的安排，可能有几种情况：一是该发起人当然退出，但不承担违约责任，拟发起设立的公司股本规模减少；二是该发起人当然退出，但不承担违约责任，拟发起设立的公司股本规模不变，该发起人拟认购的股份由其他发起人填补或引入新的发起人；三是该发起人当然退出，同时需要对其他发起人承担违约责任，股本规模可以按照前两种情况进行处理；四是由于该发起人在公司设立中的重要地位，导致公司不能设立，该发起人对其他发起人承担违约责任。 （二）拟设立公司的名称，该名称也就是拟命名的名称，然后需要取得有关部门的预先核准，在公司成立之后，最终必须以工商登记的名称为准。该名称一般应当包括公司中、英文名字及住所等内容。 （三）拟设立公司的经营范围以及是否存在需要事先批准的情况。也就是对拟设立的公司成立后所经营的业务范围进行约定，这个也是发起设立公司的必备事项，发起人共同设立公司必然是处于一种合意，而且这种合意是以特定领域或行业的营业为目的，具有盈利的意图和人合兼资合的性质，因此，发起人协议中有必要对拟设立公司的经营范围进行约定，同时，如果拟定的经营范围具有准入门槛或者需要特殊审批程序（公司法22条：公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件），也需要对这些事项进行明确约定。 （四）拟设立公司的股本总额。一般来讲，需要列明公司的注册资本、总股本等数据，因为公司资本既是公司设立的前提，也是公司开展营业的基础，更是公司法人财产的体现和法人责任的物质保障。 （五）各发起人认购的股份数额。这个非常重要，公司的注册资本和总股本不是凭空产生的，而是源于各发起人的认购和实际缴付的出资，因此，能够对公司股本产生影响的事项就需要特别注意。这里需要注意的问题主要有各发起人认购的股份数及占总股本比例、各发起人的出资方式、出资时间，每期出资额、违反出资义务应承担的责任、行使股东权利的依据等，至于具体内容结合具体条款再行展开。 （六）各发起人权利义务以及公司的筹办事项。发起人的权利与义务主要是指在公司发起设立阶段的权利和义务，而不涉及公司设立以后的股东权利义务，不过如果出于某种特殊考虑，也不排除发起人协议对某些问题作出约定，一般来讲该部分主要规定公司设立临时机构比如筹备委员会的组成、发起人对筹委会的授权、公司设立期间事项的办理，公司设立时有关费用的承担，同时，可能还规定公司发行的股份未能缴足时公司成立后发起人的连带认缴责任；公司未能设立时有关费用的计算、分摊，发起人未足额缴付出资的处理等。（七）公司的治理结构框架及初步安排，这个部分的内容最终要通过公司章程来实现，因此，有关内容在发起人协议中规定最后一定要注意移植到公司章程中去，做好章程与协议的衔接。具体内容主要包括根据公司股权结构以及各方谈判所确定的公司三会设置与组成；有关高管人员（包括总经理）的提名及产生办法，各自的权力及议事规则、表决程序等；公司的重大事项（包括修改公司章程、更换法人代表、对外投资、担保、重大交易、发行债券与股票、购买重大固定资产，重大亏损，增资减资，合并分立，重大的股权变动或股权并购）的决策权及决策程序。（八）违约责任。主要指发起人的违约行为所应当承担的责任，比如：未按协议的约定按期、按量缴纳出资额、不实出资、抽逃出资、虚假出资；出资方式不被认可、主体资格不被认可或主体资格存在瑕疵（未取得合法授权）、关联交易、损害其他发起人权利以及其他违反发起人协议的事项等，应写明有关处理办法和选择管辖法院或仲裁机构等。（九）协议的修改与终止，要写明允许修改与终止本协议的有关情形。三、发起人协议与公司章程及其他法律文件的衔接关系在公司设立的过程中，发起人协议与公司章程密不可分，也可以说二者之间具有时间上的承继性和内容上的衔接性，以公司营业执照颁发公司正式成立为标志和分界点，分别构成对公司成立前（实际是各发起人之间）和成立后权利义务的整体约束，共同构成了公司设立过程的法律框架体系。发起人协议是在公司成立前对公司设立进行的初步制度设计和框架安排，公司章程是对公司成立以后的整体运营诸多具体事项的安排，更为具体全面，虽然发起人协议比较简略和概括，但却是公司设立的基础，也是公司章程核心事项的法律基础，只有在发起人协议中进行了明确的约定，才能避免在公司章程的起草中可能产生的冲突，也才能更好的保护自身的合法权益，因此，从这个角度来看，发起人协议的意义也是非常重大。在此，需要特别注意的事项包括公司设立是否需要预先批准程序，公司的注册资本与总股本，股东的资格、股东的出资、期限、方式以及相关违约责任，公司的经营范围，公司的三会设置、权限、股东之间在三会的人员安排及产生办法，公司的重大事项决定权，股东的退出机制等问题。因此，从另一个角度来看，也需要注意避免公司章程中与发起人协议的矛盾与冲突，否则，一定情况下，发起人协议的内容则可能被公司章程所覆盖，导致发起人协议所约定的内容事实上不能实现。比如说公司发起人协议约定某一方在公司成立后可以拥有与其持股比例相当的董事，但是公司章程可能尽管约定了股东提名权的持股比例限制，假设该股东持股比例为8%，董事会组成人员为13人，其应当拥有一名代表，如果章程约定只有10%以上的股东才有权利提名董事，那么发起人协议的这一约定则很明显就成了一纸空文，因此实践中要尽量避免这一矛盾的发生。此外，基于资产公司的特殊情况，我们作为发起人设立股份公司不同于一般的公司设立行为，这种发起人资格可能更是基于一种其他的法律关系，譬如基于我们最初的债权法律关系，通过债权转股权或者以债权出资成立公司，或者是通过债权所转的股权出资，或者是基于股权转让的法律关系而发起设立股份公司，实际情况可能多种多样，相当复杂，因此，对于资产公司来说，不光要注意发起人协议与公司章程的衔接，也要注意并努力做好发起人协议与作为发起人协议基础法律关系的文件的衔接，举个例子，譬如在某个公司设立的过程中，各发起人资格和股份可能需要获得批准，具体事宜由主发起人向有关政府主管部门办理，为了防止我方发起人资格不能获批、或者为了保证我方一定的持股比例，可能事先通过与主发起人签署的一些法律文件确定了各种救济措施，尽管这些法律文件是有效的，但是如果在多方发起人签署的发起人协议中规定了“各发起人之间在本协议签署前所签署的任何法律文件，如与本协议存在矛盾的，以本协议为准”，同时，在我方作为发起人之一签署的发起人协议中又约定了各方的最终资格和持股比例已最后批准的为准，这样原有法律文件的效力将完全遭到覆盖。因此，也有必要注意发起人协议与其他协议的衔接，避免发起人覆盖或削减其他基础协议的效力，对于这一点实践中也需要特别注意。四、相关条款的解析：下面结合有关法律条款对协议的具体条文进行一个简单的解析在正式就条款分析之前，先就设立公司的条件做个简单的阐释，设立股份公司应当具备下列条件（公司法第77条：） （一）发起人符合法定人数：2 人（含 2 人）以上 200人以下（含 200 人），其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，这里的住所是指中国公民户籍所在地的居住地、或者经常居住地在中国境内，对外国公民，是指其经常居住地在中国境内；对法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内，一般称为总部，但总部未必是主要办事机构。这样规定表明希望对发起人实现有效的国家管理。具体可以参见公司法第 79 条：设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；包括设立方式，具体可以参见公司法第78条、 81 条、85条 78条规定：股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。81条第 1 款 发起方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起认购的股本总额，首次出资额不得低于注册资本的 20%，分期自公司成立的两年内缴足；投资公司可以在五年内缴足；在缴足前不得向他人募集股份。 第 2 款 募集方式设立的，注册资本为在登记机关登记的实收股本总额。第 3 款 500 万元以上（含 500 万元） ，法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 第 85 条规定，募集方式设立的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%，但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。（三）股份发行、筹办事项符合法律规定（80条：股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务）；（四）发起人制订公司章程，并经创立大会通过（发起设立的由发起人共同制订公司章程，并需要经创立大会通过，创立大会是认购人认购后，股份有限公司成立之前，由全体发起人、认股人、参加的决定是否设立公司并决定公司设立过程中以及成立之后的重大事项的决策机关，章程内容要求见公司法82条）；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。 对于内资出资协议，根据公司法24条之规定，由50个以下股东出资设立，但是由于是协议，因此，一般股东人数为2到50人，而对于合营企业出资协议来说，合营企业由于是中国法人，法人形式为有限责任公司，因此，原则上也必须符合公司法有关规定，但是需要提醒注意的是合营企业的中方股东不能是自然人，必须是“公司、企业或其他经济组织”（第一条），实际上从公司设立的角度来看，股东人数一般都不会太多。此外，需要提醒大家注意，根据合营企业法：合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外贸易主管部门审查批准（第3条），在注册资本中外国合营者的投资比例一般不得低于25%，而且各方风险及亏损的分担以及利润分享应当按照注册资本的比例进行（第四条），一般的公司亏损分担则是按照认缴的出资额/认购的股份承担责任，利润分享一般的有限公司可以按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东可以约定不按照出资比例分取红利（公司法第35条），但是合营公司则应当是按照注册资本的比例进行。第一条 股份公司的名称、经营宗旨、经营范围这一部分内容已经在第二部分进行过说明，这里就不再强调了。（12条第2款：公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。）这里仅就名称预先核准简单介绍下（登记条例）：17条设立公司应当申请名称预先核准。 法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。 18条设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。 申请名称预先核准，应当提交下列文件：（一）有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；（二）全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。 19条预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。第二条股份公司的财产及组织机构在确立公司的名称，宗旨和经营范围之后，有必要通过公司的财产和组织结构来确认公司的独立法人资格，包括法人财产权，股东有限责任等，也就是说公司享有由股东投资形成的全部法人财产所有权，依法享有民事权利，独立承担民事责任，股份公司以其全部法人财产依法自主经营、自负盈亏，股东以其所持股份对股份公司的债务承担责任。关于公司组织机构则由公司章程进行规范。第三条 股份公司股份总额、设立方式各方认购的股份数额及出资方式关于出资条款需要注意和强调以下几个问题：包括明确各发起人认购的股份数额、出资方式、出资时间，分期缴付的还得确认每期缴付的时间，同时需要明确延期缴付出资或违约拒绝缴付出资的违约责任（公司法第84条第2款：发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任），因为这直接关系到各方的实质权利义务关系，公司法94条也规定了其他发起人对此承担连带责任，同时也对非货币财产出资低于定价的责任做出了规定（股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任）。既然公司法规定了其他发起人的连带责任，那么也就有必要在发起人协议和公司章程中规定违约的发起人对其他发起人的赔偿责任以及违约责任。区别于有限公司的出资协议的是公司法28条第2款：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”，并没有规定其他股东的连带补齐责任，第31条:有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。这个则与股份公司的规定是一致的。本条需要关注股东的出资方式中非货币出资的内容，由于公司法27条规定（股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外），原公司法修正案第 25 条规定的是“货币以及实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权”5 种出资形式，新公司法扩大了发起人的出资范围，放宽了对股份有限公司的限制。 关于合营企业的出资可以是“现金，实物，工业产权等”（第5条），但是实践中一般严格限制为列举的三类加上场地使用权四类，其他出资方式，例如债权，股权在很多地方并不被认可，虽然示范合同文本在中方出资方式中列入了上述内容，大家一定要谨慎使用。（3月3日咨询北京市工商局）（一）出资方式:1、关于股权与债权的出资问题，根据公司登记管理条例第十四条：“股东的出资方式应当符合公司法第二十七条的规定，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”，因此，在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资做出规定以前，以债权投资应特别谨慎。尽管股东以债权出资并没有法律的限制，但在实务操作中是有难点的，特别是以所拥有的对第三人的债权出资，具有债权是否能够实现、是否可以全额收回、是否在法律要件上有可收回的瑕疵等法律风险，各地工商行政管理部门能否登记操作不一，但是大部分地区对于债权出资限制比较严格，我们经咨询北京市工商行政管理部门，得到的答复是债权出资只有在改制的政策性债权股情况下被认可。 “股权”出资问题请参照闵律师讲义。因此如果在公司发起设立的情况下，存在我方债权或股权出资的情况，务必要将债权股权出资不能获批的情形作为不可抗力进行规定或者明确约定此一情况下我方不承担任何违约责任，我们在协议审查中发现的此类问题比较多，这一点需要引起大家的特别注意。2、关于划拨土地使用权的出资，应当根据原国家土地管理局划拨土地使用权管理暂行办法第5条的规定进行办理（未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权），以及中华人民共和国城市房地产管理法39条的规定（以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理） (二)关于有限公司货币出资30%的问题公司法第二十七条规定“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”，这一条款在实务工作者中引起争议较大，焦点主要集中在以下几个方面：分期出资情况下，这30%的货币是首期一次缴足呢？还是每期出资额中的货币比例不低于30%？还是末次出资时货币出资比例达到30%即可呢？个人推测立法意图，30%的货币比例限制应当是强制公司成立即有一定的流动资金，若公司成立时没有货币投入，将会给公司的生产经营活动造成困难,此外，公司登记管理条例、公司注册资本登记管理规定等修订后，都已经取消了设立时出资的非货币性财产应在公司成立后六个月内完成过户的规定，而是在办理工商登记时就需要提交已经完成资产过户的证明，而在公司成立前，这一过户是基本不可能实现的（外商投资企业除外），似乎是在限制首期以非货币资产出资。经过我们咨询北京市工商行政管理机构，因为公司成立前，非货币出资尚不能办理过户手续，在分期出资的情况下，首期出资只能入货币，但不必达到全部注册资本的30%，但在最后全部出资到位后必须保证货币出资30%的比例关系。（三）募集设立的问题公司法78条规定：股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。公司法规定了发起设立与募集设立两种设立方式以及区别：发起方式是发起人认购所发行的全部股份；募集设立是发起人认购部分（不低于 35% 第 85 条规定），其余采用公开募集（公募）或者定向募集。本法条又恢复了定向募集方式（私募）。公募与私募的区别在于是向不特定的社会公众公开募集，还是向特定的对象募集。1992 年我国股份有限公司规范意见就规定了定向募集方式，1993 年公司法删除，现在恢复，意在拓宽投资渠道.方便公司设立。（四）关于首期出资的问题公司法81条规定“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”至于此处的公司全体发起人的首次出资不低于20%。但需要注意该条第二款，采取募集方式设立的股份有限公司，只能实行一次性缴纳的法定资本制。实践中出现在首期出资中部分股东不出资的情形，经过咨询北京市工商行政管理部门，此种出资方式亦被认可，此外，非货币出资也只能在公司设立后才能办理过户手续，但是如果发生争议，解决会比较麻烦。因此建议原则上首期出资应当约定各股东都应有实际缴付的出资，如果存在首期不实际缴付的股东（比如非货币出资的股东），也要在章程中约定股东按照实际缴付的出资行使股东权利，未实际缴付起其认缴出资的股东不能行使股东权利，也可以规定在一定时间内发起人未缴付认缴的出资视同放弃其认缴的股份并追究其违约责任，也可以规定由其他股东进行重新认缴或进行公司减资程序，避免股份转让中可能存在的问题，同时，这些内容必须规定到公司章程里去，通过章程进行实际约束，否则，尽管后面可以追究其违约责任，但是会比较麻烦。参考资料：在股东未履行出资义务情况下，将可采取如下的救济手段：1、减少资本，取消股权。将股东未出资的部分从公司资本中减除，使公司资本与股东的实际出资额一致，取消该股东的股权及股东身份。这种救济方式的采用，会直接缩减公司的财产规模和范围，降低公司的债务清偿能力。因此，必须严格按法定减资程序进行，必须在对现有债务进行清偿或向债权人提供有效担保之后，未出资的股东才能有效地从公司退出。2、替代出资，追偿债务。由其他股东替代未出资的股东履行出资义务，该股东的资格继续存在，股权得以圆满，同时，替代出资的股东取得向该股东追偿的权利。如果追偿失败或该股东无力清偿，替代出资的股东应有权选择继续追偿或直接取得该项股权抵偿替代履行的出资。3、转让股权，变更股东。将未出资股东的股权直接转让给其他股东或股东之外的投资者，由受让者履行相应的出资义务。此与前种方式的区别在于越过替代履行、追偿出资款的中间程序，而直接通过股权转让的方式取得该项股权。若公司经营良好、前景乐观，未出资股东会趋于选择填补出资、完善股权；公司经营不良、前景悲观，则会趋于选择不予出资、退出公司。而其他股东的立场可能正好相反。故此上述方式的选择权无疑应归属于无过错的已出资股东，负有过错的未出资股东在此应承担被动的不利后果。但需强调的是，股权的转让是股东固有的权利，除为清偿股东债务而在诉讼程序中强制执行的情况外，股权是不可强制转让的，已出资股东如选择股权转让方式，必须以未出资股东的同意为前提，实践中出现的勒令退股或开除股东的做法都有悖于公司法的基本法理。（五）关于股东向公司借款的问题贷款通则第61条以及国务院关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（国务院令第247号）都禁止法人之间的借款，但是自然人股东向公司提供借款并没有禁止性规定，此外，如果是股东向公司借款，法人之间理论上也被禁止，尽管根据国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复（工商企字2002第180号）“公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”，但是在国家工商行政管理总局 关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复（工商企字2003第63号）之规定，“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字2002第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。3.1 股份公司的股份总额为 万股，股份公司股份每股面值为人民币 元，每股发行价为人民币 元，股份公司注册资本为人民币 万元（根据公司法的规定，股份公司注册资本的最低限额为人民币500万元。）。3.2 股份公司的设立方式为发起设立，即由发起人认购股份公司的全部股份。3.3 股份公司的股份设定为人民币普通股，同股同权、同股同利。3.4 各发起人一致同意以其合法所有的财产按本协议的约定投入股份公司，并按1：1的比例折算为股份公司的股份。各发起人认购的股份数额和出资方式分别为：名称 认购的股份数额 出资方式 持股比例甲方：乙方：丙方：丁方：戊方：（根据公司法的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。）3.5 全体发起人的首次出资不得低于注册资本的%，各方首次出资 均不得低于其认购的股份数额的%，各方认购的其余股份由其在股份公司成立之日起的年内缴足。各方应当按照本协议约定，按时缴付其认缴的出资，否则，应按本协议第10.2款有关约定承担责任。3.6 以货币出资的各方应于本协议生效后日内，将首次货币出资汇入各方共同指定的临时账户，以非货币出资的各方应提供首次非货币出资财产的评估报告，非货币出资方若涉及国有资产，应当依法履行相应的核准或者备案手续。法定验资机构对股份公司各发起人缴纳的出资进行验资并出具验资报告。股份公司成立后，依法办理各股东非货币财产的转移手续，并将各股东的持股情况记载于股东名册中，向各股东发放股权证书或者其他股权证明文件。第四条 公司筹备机构公司设立过程中应当建立筹备机构，这个机构可以是筹委会，也可以叫筹备组，在发起人不是很多的情况下原则上每个发起人都应当在筹委会里有成员参与筹备事务，但是在发起人较多的情况下也未必如此，但是在我方为发起人的协议中，应当保证我方在筹委方中有成员；其次是关于筹委会的存续期间，一般来讲筹委会自各发起人签署发起人协议即可成立，至于终止时间一般是在董事会选举产生后筹委会即行解散，再不得以公司名义或筹委会名义行使任何权利，实践中我们碰到有些发起人协议中约定筹委会“直到公司被批准成立、并经公司创立大会选举产生的董事会向工商局申请设立登记、获得公司企业法人营业执照时终止”，这样约定是不妥当的，首先董事会的产生本身就先于公司的成立，这个逻辑顺序是不正确的，其次，筹委会在董事会成立即行终止，不可能持续到公司成立的时候再终止其效力。关于筹委会的职权，一般是由发起人协议规定，筹委会的职权来自于各发起人的共同授权，主要包括办理与公司设立有关的政府审批手续;选择、聘请公司设立所需的中介机构;起草、制定公司设立必备文件,包括但不限于章程、第一届董事会、监事会第一次会议决议等；拟定有关议案,提交董事会、监事会审议，该等议案包括但不限于公司筹备情况的报告、候选董事及监事提案等；但是筹委会聘任中介机构、向政府部门报送文件经发起人会议讨论通过方可决定，至于具体内容，可以在实践中根据各方约定进行增减或修改，此外，公司法91条明确了创立大会的职权包括通过公司章程，募集设立肯定没有问题，对于发起设立是否必须召开创立大会，如果不召开那就叫发起人会议，这一点对公司法的理解存在分歧，但是为了防范风险，建议在发起人协议中明确发起人首次缴纳出资后，必须召开创立大会，由创立大会对有关事项进行通过（公司法91条规定的事项和发起人协议约定的事项）。但是这里必须注意的是“4.3.5 办理其他与公司设立相关的一切事宜”需要谨慎使用，如果能够具体约定筹委会的事项的话，这一款建议进行删除。同时需要注意的是，公司法第84条第三款规定：发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。因此，设立登记的事项应当由董事会进行而不是由筹委会进行。但是对于有限公司, 根据公司法第30条,股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记,因为,此时董事会并未产生,而必须在公司成立后董事会产生，而股份公司的董事会产生于创立大会,此时公司尚未成立.4.1 为使股份公司筹备工作顺利、有序地进行，各发起人一致同意成立股份公司筹备委员会(简称筹委会),负责办理与公司设立有关的事项。4.2筹委会由 人组成，甲方委派 人，乙方委派 人，丙方委派 人，丁方委派 人，戊方委派 人。筹委会负责人: ，由 方委派。 筹委会成员: 4.3 经全体发起人授权,筹委会行使下列职权:4.3.1 办理与公司设立有关的政府审批手续;4.3.2 选择、聘请公司设立所需的中介机构;4.3.3 起草、制定公司设立必备文件,包括但不限于章程、第一届董事会、监事会第一次会议决议等；4.3.4 拟定有关议案,提交董事会、监事会审议，该等议案包括但不限于公司筹备情况的报告、候选董事及监事提案等；4.3.5 办理其他与公司设立相关的一切事宜。4.4 筹委会须以全体股东和公司的最大利益为准则，谨慎、妥善地行使发起人授予的职权。4.5 聘任中介机构、向政府部门报送文件经发起人会议讨论通过方可决定。4.6 股份公司筹委会在董事会产生后终止，筹委会或者筹委会成员不得再以股份公司筹委会的名义从事任何与股份公司设立相关的行为。第五条 各发起人的承诺与保证发起人共同设立公司是一种人合兼资合的行为， 也建立在一定程度的相互信任的基础之上，因此，各发起人应当就自身参与公司设立的行为像其他发起人提供一定的承诺与保证，这种保证既是一种事先的承诺，在其违反有关保证和承诺之后也构成了其他发起人追究该发起人违约责任的一个法律基础。这里需要注意以下几个问题：一是要关注发起人的资格问题：无论作为自然人或法人，发起人应当为2到200个，本条关于中国公民或法人的约定是可以根据实际情况修订，但必须保证半数以上发起人在中国境内有住所（注：民法通则规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。关于法人的住所，中国以法人的主要办事机构所在地为住所）其次，对于某些特殊行业特殊企业，发起人的资格可能需要事先获得有关主管部门的批准，对于此种情况，实践中要注意如果是其他发起人资格要获得批准，应尽量约定由其他发起人承诺其已经取得或确保能够取得有关主管部门的批准并约定相应的违约责任，如果是我方需取得批准，则建议将主管部门的批准作为协议的生效条件，如果存在主发起人的情况下，也可以要求主发起人承诺保证我方的发起人资格能被批准，或者将主管部门的禁止作为协议的不可抗力约定协议自动解除并约定我方不承担相关违约责任，但是不建议将其约定为协议的一般解除条件，否则我方仍要承担相关违约责任。再次，对于需要取得授权的情况，需要确保在协议签署时取得授权文件，这个问题也要特别关注。第二个需要注意的是除非全体发起人一致同意设立股份公司（募集设立情况下除非创立大会决定不设立公司），任何发起人均不得要求退股，也不得抽回股份，而且根据公司法142条规定，在股份公司成立之日起一年内，发起人持有的本公司股份不得转让，公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司法的前述规定一般也建议在发起人协议和公司章程里做出规定。第三个是发起人的保密义务以及不存在可能影响发起人协议订立与履行的法律负担的保证。第四个是公司设立费用的预先负担问题以及公司设立失败的情况下的发起人责任，承担连带责任后内部如何分担等？发起人过失责任问题等？这些都有必要做出规定。公司不能成立的原因较多，概括起来，大致有六种：(1) 因投资环境发生变化，发起人在申请公司注册登记之前决定停止公司设立活动；(2) 发起人未能够就出资方式、组织人员选任等内容达成一致，于是终止合作，不再继续公司设立活动；(3) 发起人没有认足公司应发行的全部股份或者募集设立向社会公开发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足；(4) 发起人未按期召开创立大会；(5) 创立大会决议不设立公司；(6) 公司设立在条件上不符合法律规定或者在程序上有瑕疵，公司登记机关以合法理由不予登记，拒绝核发营业执照。公司无论何种原因不能成立。发起人都应当承担法定的责任。关于公司设立不成情况下的发起人责任，95条规定股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。由于发起人之间的关系近似于合伙关系，因此，这种责任是一种连带责任，被要求的任何发起人都应当先行承担，至于发起人相互之间的责任承担，应按其约定或投资比例进行划分，因此，一般对此也应当有所规定。 需要注意的是第三款：发起人在股份有限公司的设立过程中，应当善意地履行好作为筹办人的义务，使股份有限公司能够顺利地成立，股份有限公司成立后，将依法继受设立过程中所产生的债权债务。但根据本款规定，如果发起人在设立过程中，因为自己的过失，而导致股份有限公司的利益受到损害，那么成立后的股份有限公司将有权要求发起人赔偿这些损失。在实践中，公司有权向发起人请求损害赔偿的情形主要有：发起人对公司所负担的设立费用因滥用而致使公司受损失；发起人因设立公司而得到特别利益或报酬，使公司利益减少；发起人用以抵作股款的财产估价过高而令公司受损；等等。值得注意的是，发起人对公司承担损害赔偿责任是一种过失责任，即发起人只对自己的主观上存在过失的行为承担责任。同时建议此处增加各发起人按期出资的保证和承诺，对于非货币出资的发起人，还应当让其承诺其投入公司的资产中，除已在评估报告或公开信息中披露的负债之外，于基准日并无任何其他负债（包括或有负债）；如导致公司成立后有任何第三方向公司追索，并导致公司最终承担赔偿或补偿责任，则该发起人应立即向公司作出等额补偿，该补偿应当包括公司已经为此所花费的诉讼费用及律师费等一切实际支出，如导致其他股东对外承担连带责任，该发起人应向其他发起人进行赔偿损失以及所支出的一切费用。（当然在我方非货币出资的情况下，不能有此规定）5.1 各发起人无条件及不可撤销地作出如下承诺及保证：5.1.1 各发起人均具备发起设立股份公司的合法主体资格，其均为依法独立享有民事权利并独立承担民事义务的中国法人或公民，或依法取得前述主体的授权，有权签署本协议及其他相关协议；（根据公司法的规定，发起人中须有过半数的发起人在中国境内有住所，因此发起人可以不都是中国法人或公民）5.1.2 在认购股份过程中，本协议任何一方应向其他各方详细提供各自的有关资料及文件；5.1.3 除全体发起人一致同意不设立股份公司的情形外，任何发起人均不得要求退股，也不得抽回其股份；5.1.4 按本协议要求及时缴付其认缴的出资,如存在延期缴付的情形，自愿按照本协议的约定承担违约责任,在其他发起人催告后仍未实际缴付的,同意按照本协议第10.2款有关规定处理;5.1.5 在股份公司设立过程中，任何一方均对股份公司的设立文件、资料、商业秘密及其可能得知的其他发起人的商业秘密负有合理的保密义务;5.1.6 各发起人在任何法院、仲裁机构或行政机关没有未了结而可能影响本协议的订立及履行的诉讼、仲裁或其它解决争议的程序；5.1.7 各发起人所提供的文件或资料均真实、完整，不存在任何虚假、隐瞒、遗漏和误导；5.1.8 各发起人将根据公司设立地审批机关、股份公司设立主管机构的规定及要求，及时地签署本协议以外的其它文件、提供各种资料、回答各种问题，或者采取就股份公司设立所必需的行动，或者避免采取对股份公司设立会造成负面影响的行动。5.2 在股份公司设立过程中所需各项费用由 垫付，并由各发起人监督合理使用，并列明开支项目。待股份公司设立后，列入股份公司的开办费用。5.3 非因发起人违约情形导致公司设立失败，相关费用由发起人各方按认购股份的比例分担。第六条 股份公司章程的主要内容公司章程主要是公司成立后一些权利义务的安排，比发起人协议的内容更为充足与完善，因此，发起人协议只能对公司章程的主要内容进行一个粗线条的约定，这些内容一方面要和发起人的规定相一致，同时也要在公司章程中进行明确具体的规定，同时，对于公司章程中的一些重要事项可以预先在发起人协议中进行具体约定。根据公司法82条 股份有限公司章程应当载明下列事项： （一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。 对于合营企业的出资协议和章程还必须明确约定各方的出资方式，包括明确中方投资是否包括场地使用权，如该场地未包括在中方出资中，则合营企业应向中国政府缴纳使用费，此外，合营企业各方的出资价格（场地除外）由各方评议商定（第5条），而不需要评估，亦无需提供验资报告与评估报告。6.1 全体发起人应当共同制定或者委托股份公司筹委会制定公司章程。6.2 股份公司章程应当载明下列事项：6.2.1 公司名称和住所；6.2.2 公司经营范围；6.2.3 公司设立方式；6.2.4 公司股份总数、每股金额和注册资本；6.2.5 发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；6.2.6 董事会的组成、职权、任期和议事规则； 6.2.7 公司法定代表人；6.2.8 监事会的组成、职权、任期和议事规则；6.2.9 公司利润分配办法；6.2.10 公司的解散事由与清算办法；6.2.11 公司的通知和公告办法；6.2.12 发起人认为需要规定的其他事项。（根据公司法的规定，除上述内容外，公司章程还可载入股东大会会议认为需要规定的其他事项。）6.3 发起人应当在公司章程上签名、盖章。第七条 股份公司董事会、监事会及法定代表人的产生这部分内容实际也是公司章程所应规定的内容，只是作为一个单独部分再进行一下强调：（一）关于董事会和监事会的安排原则上人数多少在公司法规定的范围内由各发起人自行确定，但是在具体实践中应当考虑我方持股情况和持股比例，应能够确保我方作为发起人在董事会和监事会中有适当的名额。（二）关于董事和监事候选人的产生股份公司董事会成员为5-19人，公司设立时可以由各发起人推荐提名，在公司成立后也可以规定由董事会提名，也可以规定由一定持股比例的股东提名或联合提名，但都必须由创立大会（公司成立后由股东大会）通过。关于提名权的问题，一般来讲有两个标准，一是各发起人按照自己的持股比例提名全部候选人中相应比例的候选人，一是各发起人都有权利提名全部的候选人，但是实践中基本都是按照持股比例进行提名，在这里，第一要根据我方的持股比例确定推选方式，要保证我方的提名权，如果我方是大股东，可以考虑按持股比例提名，如果在发起是我方属于小发起人，则可以约定由各发起人推荐提名，或者联合其他持股比例较小的发起人之间进行联合提名，同时，在持股比例较小的情况下，在选举董事、监事人选的时候累积投票制对于小股东的利益保证有着重要的意义。关于监事要注意必须有职工代表监事，且不得少于三分之一，因此，在发起人较多的情况下，监事人数一般不宜过少，原则上应保证我方作为发起人在监事会中应当有适当的代表。需要注意的是，7.2条规定的筹委会应当召开发起人会议之最后一次发起人会议，为了防止对公司法的不同理解产生纠纷，建议将其修改为创立大会，按照公司法有关要求对重要事项进行表决。 （三）关于法定代表人公司法第十三条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”，因此，发起人可依据实际需要确定法定代表人的人选并在公司章程中进行明确规定。对于有限公司董事会成员为3-13人，股东人数少或规模较小的可以设一名执行董事，两个或两个以上的国有主体投资的有限公司，应当有职工董事，董事由选举产生，公司法45条规定有限公司董事长、副董事长产生办法由章程规定，因此，董事长和副董事长实践中可以由董事会选举产生，也可以由董事推举产生，也可以由各方从董事中协商产生，当然公司章程也可以规定其他的产生办法。公司法110条则规定股份公司董事长副董事长由董事会以全体董事过半数选举产生。对于合营企业，董事会人数则可以由各方协商在合同章程中确定，并由合营企业各方委派或撤换（第6条），不需要经过选举程序，但是董事长和副董事长则由各方协商确定或由董事会选举产生，方式可以选择，一方担任董事长的，他方担任副董事长（正副总经理亦是）。此外，董事会也是合营企业的最高决策机构，职权由公司章程规定，讨论合营企业的一切重大问题。譬如也可以在发起人协议对公司成立后临时股东大会的提议权、三会的权力设立进行初步安排，虽然有点侵入公司章程所应规制的领域，但是也不是不可以。7.1 发起人首次缴纳出资后，各发