（宪法学与行政法学专业论文）我国的食品召回制度研究.pdf

我国的食品召回制度研究 中文摘要 i 我国的食品召回制度研究 中文摘要 近年来，食品安全问题层出不穷，严重威胁着民众的健康和社会秩序的稳定。预 防胜过救济，构建有效的食品召回制度刻不容缓。食品召回制度在国外已相当完善， 在国内却刚刚起步。尽管食品安全法明确提出国家建立食品召回制度，但从现有 的制度实践来看，食品召回制度因理论根基不足、立法规范尚有不完善之处，导致该 制度在实践中没能实现良好的运作。 文章试图将食品召回制度放到整个食品安全监管的背景下考察， 首先从食品召回 的基本理论入手，分析食品召回制度的相关概念、理论依据、探究食品召回制度的法 律属性和现实功能，其次是对我国食品召回制度的现状的分析，包括立法现状与实践 运行现状,发现我国食品召回制度存在的问题；继而考察了域外的食品召回制度，概 括其现状与特点以及对完善我国食品召回制度的借鉴意义；最后，是对我国食品召回 制度的发展展望，针对食品召回制度存在的问题，在借鉴国外先进经验的基础上，结 合我国实际，对完善我国的食品召回制度，提出自己的看法和见解。 关键词关键词：食品安全；食品召回；食品监管；制度完善 作作 者者：郭曼 指导老师指导老师：杨海坤 abstract study on food recall system in china ii study on food recall system in china abstract food safety incidents occur frequently in recent years, they threaten peoples health as well as the security environment of the society. prevention is better than relief, and it is urgent to build a food recall system as soon as possible. food recall system has been quiet perfect in many developed countries, but in china it is just in its infancy. although state clearly that our country build up food recall system, but from the current practice, we can see that the theory foundation of the food recall system is still not perfect , the laws and regulations are needed to be improved, so that the food recall system did not work very well in daily life. this article try to put the food recall system into the whole background of the food safety supervision. at first the article introduce the concept of the food recall, and analyses the relevant concepts, theoretical basis, then explore the attribute and the practical functions of the food recall system. secondly, through analyzing the present situation of chinese food recall system, including the legislative status and practical operation, then point out the lack of food recall system in china. thirdly, the article studies the food recall system of oversea countries, then summarize the present situation and the characteristics of the overseas food recall system, and point out the successful experience that we can learn from. finally, the last part of the article is the outlook of our countrys food recall system. by focusing on the problems of food recall system, and drawing lessons from advanced experience of foreign countries, i will give some suggestion to improve our countrys food recall system. key words: food safety food recall food supervision system improvement written by guo man supervised by yang hai-kun 目 录 引 言 . 1 （一）研究缘起 . 1 （二）研究现状 . 1 （三）研究方法 . 2 一、食品召回法律制度概述 . 3 （一）食品召回制度的相关概念 . 3 1食品和食品安全 . 3 2不安全食品 . 4 3食品召回 . 4 （二）食品召回制度的理论依据 . 5 1国家对公民基本人权的保障 . 5 2食品安全行政下的公共利益保护 . 6 3食品召回制度是食品安全监管体制中的必要一环. 7 （三）食品召回制度的法律属性 . 8 1食品召回制度的法律定位 . 8 2食品召回的法律性质 . 9 （四）食品召回制度的现实功能 .11 1有利于维护社会公平、保护消费者权益 .11 2有利于提高企业的竞争力 . 12 3有利于发挥政府监管职能，提升政府公信力 . 12 二、我国食品召回法律制度的立法现状分析 . 13 （一）我国食品召回制度的立法概况 . 13 （二）我国食品召回制度的法律文本解读. 14 1食品召回的对象 . 14 2主动召回与责令召回两种召回方式 . 16 3食品召回的实施主体与监管主体 . 16 4主动召回程序与责令召回程序 . 18 5法律责任 . 20 （三）我国食品召回制度的立法缺陷分析. 21 1食品召回法律体系不够完备 . 21 2食品召回监管体制弊端明显 . 21 3食品安全标准杂乱、滞后，缺乏统一性 . 22 三、我国食品召回法律制度的实践运行现状 . 24 （一）食品召回典型事例窥视 . 24 （二）我国食品召回实践运行中的问题分析 . 26 1食品召回后续监管空白，问题食品回流现象严重. 26 2食品召回以政府责令召回为主，企业怠于主动召回 . 27 3食品溯源性差，不安全食品召回无门 . 28 四、域外食品召回法律制度的启示 . 30 （一）域外食品召回制度的现状和特点 . 30 1健全的食品召回的法律法规 . 30 2分工明确的监管机构 . 31 3以主动召回为主、强制召回为辅的食品召回方式. 32 4严格完备的食品召回程序 . 33 5严格的食品召回法律责任 . 34 （二）域外食品召回制度对我国的启示 . 35 1食品召回的监管力度的不断强化 . 35 2完善的内外沟通协调机制，信息透明与共享 . 35 3统一完备的食品召回相关配套制度 . 36 五、我国食品召回法律制度的发展展望 . 37 （一）食品安全监管理念下的召回制度 . 37 （二）食品安全法框架下，食品召回法律制度的完善 . 38 1宏观制度的构建 . 39 2微观制度的构建 . 40 六、结 语 . 47 参考文献 . 48 攻读学位期间公开发表的论文. 51 后 记 . 52 我国的食品召回制度研究 引 言 1 引 言 （一）研究缘起 近年来，我国食品安全事故频发，从 2005 年的“苏丹红”事件到 2008 年的“三 鹿毒奶粉”事件再到 2011 年双汇“瘦肉精”事件，我国的食品安全问题被推上了风 口浪尖。 食品安全事故层出不穷暴露了我国食品安全监管的弊端，食品召回制度正是 在这种严峻的食品安全状况下应运而生的。2007 年 8 月国家质量监督检验检疫总局 出台食品召回管理规定，标志着我国食品召回制度正式建立，2009 年 6 月 1 日 实施的 中华人民共和国食品安全法则进一步将食品召回制度确立为食品安全监管 方面的一个重要制度。食品召回制度作为食品安全的最后一道防线，对保护消费者的 合法权益，维护经济社会的稳定起着重要的作用，然而，不断频发的食品安全事件暴 露了食品召回制度存在的种种弊端，主要原因在于食品召回制度在我国起步较晚，相 对于食品召回制度较为完备成熟的发达国家， 我国关于食品召回的相关法律规定过于 简单和宽泛，导致在实际执行中缺乏操作性，基于这种情况，对食品召回制度进行理 论分析并提供对策出路尤为重要。 （二）研究现状 20世纪 70 年代以来， 国外发达国家开始逐步建立有关食品召回制度的立法体系， 并通过多年实践不断地加以完善食品召回制度，与此同时，我国也相继出台了有关食 品召回的法律法规，包括食品卫生法、食品召回管理规定、食品安全法 及其实施条例等，但我国食品召回制度确立较晚，有关的学术专著并不丰硕。目前， 诸多学者大致从以下三个方面对建立与完善我国食品召回制度进行研究： 第一类研究 是指出目前我国食品召回制度法律体系的缺陷。 这类研究主要是针对我国有关食品召 回制度的法律法规、食品召回的监管部门、食品召回程序、食品召回制度的配套制度 以及相关技术支持等方面的缺陷与不足进行研究。 第二类研究是对国外发达国家的食 品召回制度进行介绍与对比。这类研究主要是介绍美国、加拿大、澳大利亚等国家先 进的食品召回制度，涉及食品召回的立法、监管机构、召回等级、召回程序、召回分 引 言 我国的食品召回制度研究 2 类以及召回责任等。第三类研究是对建立我国食品召回制度提出合理性建议。这类研 究主要是从完善我国食品召回制度的法律法规、统一监管部门、建立完备的食品溯源 体系以及建立食品召回责任保险等角度入手进行理论性的研究。 （三）研究方法 首先，理论分析法。关于食品召回制度的研究并不少见，但学者多放下经济法的 视角下来研究，笔者认为食品召回制度作为食品安全监管体制中的一个制度，涉及到 食品安全，关乎到社会公共利益，我们可转变视角，从食品安全行政理论出发，将食 品召回制度放到部门行政法的视野下来研究。通过对食品召回相关概念的介绍，法律 属性的分析，明确食品召回制度的价值定位。 其次，规范分析法。食品召回管理规定（征求意见稿）于 2011 年 5 月发布， 笔者以此为契机，通过对比不同的法律文本的规定，深入了解我国食品召回制度的主 要内容，为后文分析我国食品召回制度存在的问题和提出完善措施打下基础。 最后，比较分析法。在比较法的视野下介绍国外发达国家的食品召回制度，选取 了美国、日本、加拿大、澳大利亚-新西兰等食品召回制度相对成熟的食品召回管理 模式，从食品召回的法律法规、监管机构、食品召回方式、召回程序以及法律责任等 方面进行比较，探寻可借鉴之处。 我国的食品召回制度研究 一、食品召回法律制度概述 3 一、食品召回法律制度概述 （一）食品召回制度的相关概念 概念是研究问题所必需的工具之一，没有限定的专门概念，我们便不能清楚理智 的去思考问题。本文在探讨食品召回这项法律制度之前，有必要对食品召回相关概念 做出一个明确的界定，这是研究食品召回法律制度的理论起点。一般来说，食品召回 法律制度主要涉及食品、食品安全、不安全食品以及食品召回等相关的概念。 1食品和食品安全 食品，顾名思义，那就是吃的东西。但是，法律要将其法定化，将其作为执法的 对象， 就必须要具有一定的确定性， 否则就会因其模糊性而违反法的明确性原则。 1 食 品工业基本术语对于食品的定义为：“可以为人类所食用或饮用的物质，包括加工 后的食品、正在加工的食品以及未经加工的纯天然食品，但是烟草或者只能作为药品 的物质则不包括在内”。1996 年世界卫生组织将食品安全界定为：“对食品按其原 定用途进行制作、食用时不会使消费者健康受到损害的一种担保”。我国食品安全 法第 99 条对“食品”和“食品安全”的定义为：“食品是指各种供人食用或者饮 用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品， 但是不包括以治疗为目的的 物品。食品安全指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何 急性、亚急性或者慢性危害。”可以看出，这里的食品是指供人类食用的食物，而不 涉及动物的食物， 食品安全主要是指食品所具有能够满足人类需要而又不对人类产生 危害的特性。 笔者认为，如我国食品安全法所述，食品安全应当包括三要素：营养、卫生 和狭义上的安全。营养是食品的基本成分问题，对平衡健康与疾病的关系具有重要作 用； 卫生是食品自身的清洁无毒无害问题；而狭义上的安全则是食品免受外界污染的 问题。 1 王贵松： 日本食品安全法研究 ，中国民主法治出版社 2009 年版，第 1 页。 一、食品召回法律制度概述 我国的食品召回制度研究 4 2不安全食品 国家质检总局于 2007 年 8 月出台的食品召回管理规定第 3 条对不安全食品 做了定义：“不安全食品是指：(一)已经诱发食品污染、食源性疾病或对人体健康造 成危害甚至死亡的食品；(二)可能引发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害 的食品；(三)含有对特定人群可能引发健康危害的成份而在食品标签和说明书上未予 以标识，或标识不全、不明确的食品；(四)有关法律、法规规定的其他不安全食品”。 国家质检总局于 2011 年 5 月 23 日向社会发布食品召回管理规定 （征求意见稿） ， 其中第 3 条对不安全食品的定义重新做了规定，其在保持原来条款的基础上，增加 1 条“不符合食品安全标准的食品”，即将不符合食品安全标准的食品也纳入不安全食 品的范围。我国食品安全法第 53 条规定：“国家建立食品召回制度。食品生产 者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的 食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况”。 综上分析，我们可以看出食品召回管理规定（征求意见稿）对不安全食品的 定义更为确切和全面，它既包括了已经或可能对人体造成危害的食品，还包括不符合 食品安全标准的食品，这样不仅在内容上更为全面，切合实际，同时也做到了下位法 （食品召回管理规定）与上位法（食品安全法）的统一,在立法和现实运作 中都具有重要意义。 3食品召回 对于食品召回的定义， 各个国家的规定有所不同。 美国联邦法规(cfr)第 21 篇第 1 章健康和人类服务的食品、药品管理部门对食品召回的定义是：“当食品药品 委员会（fda）认为已经进入市场的商品违反了 fda 的相关法律，并且 fda 将对此 采取诸如查封等法律行动的情况下，企业对该商品撤架或者处理的行为”。而在肉 类和禽类产品召回第 4 章术语解释里对食品召回的定义是：“根据联邦肉类检验 法案或禽肉产品检验法案的有关条款，在有理由相信进入商业领域的肉类或者 家禽产品被发现掺杂使假或错误标识的情况下，企业自愿将问题产品下架的行为”。 加拿大的食品监管采取单一部门监管的模式，对食品召回的定义具有高度的统一性。 根据加拿大食品检验局的规定， 食品召回是指收回目前市场销售的对人体健康有危害 或违反了食品检验局相关法律规定的产品。2 2 王菁： 美国食品召回制度的现状与特点 ，载食品科技2007 年第 5 期。 我国的食品召回制度研究 一、食品召回法律制度概述 5 关于食品召回的定义， 我国各地方政府规章和部门规章、法律的规定也并不完全 一致。上海市缺陷食品召回管理规定（试行）第 3 条规定：“缺陷食品召回，是 指食品生产经营者获悉食品存在缺陷时， 以有效的方式及时从市场和消费者手中收回 其生产经营的缺陷食品，避免或者减少其所产生健康损害后果的行动”。食品召回 管理规定中对食品召回做出如下界定：“本规定所称召回，是指食品生产者按照规 定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补 充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动”。食品召回管理 规定（征求意见稿）第 4 条规定:“召回，是指食品生产企业按照规定程序，对由 其生产原因造成的某一批次或者类别的不安全食品，通过退货或者修正标识等方式， 及时消除或者减少食品安全危害的活动”。食品安全法第 53 条虽然明确规定了 食品召回制度，但并未就食品召回进行明确定义。 食品召回概念的准确界定关系到食品召回制度建构的完整性以及人们对制度的 充分理解和认识，是整体制度的基石，具有重要的理论和实践意义。3国内外立法与 实践普遍证明，食品召回包含企业自主召回和政府责令召回两种基本形式。 基于以上分析，笔者认为，所谓食品召回，是指食品的生产者、销售者或进口商 在获悉其生产、销售或进口的食品存在可能危害消费者人身、财产安全时，依法向政 府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回不安全食品的过程或者主 管机关发现生产者、销售者的食品存在可能危害消费者的人身、财产安全时责令其召 回的过程。 （二）食品召回制度的理论依据 1国家对公民基本人权的保障 人权，是指人之为人所应当享有的基本权利，是一个人为满足其生存和发展而应 当享有的权利，每个人都应当享有生命权、自由权、人格尊严等权利，享有这些权利 的基础就是因为他或她是为人。4世界人权宣言第 2 条规定，人人有资格享受本 宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、政治或其他见解、国籍 或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。也即人权是无论被承认与否都在一 3 张云、林晖辉： 食品召回之基础理论研究 ，载中国标准化2007 年第 12 期。 4 郭春明： 紧急状态法律制度研究 ，中国检察院出版社 2004 年版，第 150-151 页。 一、食品召回法律制度概述 我国的食品召回制度研究 6 切时间和场合属于一切人的权利， 人民仅仅凭借自己是人类的一员的身份就可以享有 这些权利，而不论相互之间有何实际差异。我国在 2004 年正式将“国家尊重和保障 人权”写入宪法，其实就是尊重和保障人作为人的基本权利，而生命权和健康权作为 最低限度的人权理应受到保护。国家尊重和保障人权，既包括消极不作为意义上的保 障也包括积极作为意义上的保障。其中，消极不作为表现为国家的消极义务，是一种 自由国家的基本理念，即国家避免和自我克制对个人权利的侵害；积极的作为表现为 国家承担防止和阻止他人对个人权利侵害的义务， 国家采取积极有效的措施来履行其 义务。不安全食品流入市场，严重损害了民众的身体健康权，是对公民最基本的权利 的严重威胁。食品召回制度的目的在于迅速回收市场上的不安全食品，保障公民的身 体健康权，维护公民合法的健康权益，体现了国家积极履行其义务，保障公民的人权 的理念。对公民基本人权保障的理念，也是我国自古就缺少的法治精神，通过人权保 障机制和维护人权的斗争，可使得基本人权保障的法治精神得以树立和张扬。 2食品安全行政下的公共利益保护 所谓食品安全规制，是指为了确保食品的安全，一定主体依据法规等规则，制定 规格、标准，对食品的生产、流通、销售等进行管理的活动。食品安全规制从主体上 可以分为公共规制和自主规制。前者是指食品相关行业的监督主体，特别是行政机关 依据法律等制定规格、 标准， 对食品的生产、 流通、 销售等行为进行监督管理的活动， 又可以称为食品安全行政。后者是指食品相关企业按照企业的内部规则，根据国家的 规格、标准，或者以高于国家规格、标准的水准独立制定规格、标准，对企业的生产 经营进行控制的行为。5公共利益是支撑监管制度发展的公法价值取向的灵魂。政府 是公共利益的代表者、维护者，现代公法就是要强化公共利益的保护。食品安全关系 到公众的健康，民众的幸福指数，是一种典型的公共性事务，是主要的公共利益的一 种。政府基于公共利益和社会利益的保护，对社会经济活动进行干预，这是公共利益 理论的基本内容。近年来食品安全严重损害公共利益，不但给人民的人身和财产造成 了极大的损失，也对我国的经济发展产生了负面的影响，若政府对食品安全不加以有 效的干预和监管，仅仅依靠企业的自律，产生的后果会非常严重。此外，消费者与企 业之间存在着信息不对称的问题，消费者很难知悉食品所存在的隐患，也缺乏避免风 5 王贵松： 日本食品安全法研究 ，中国民主法治出版社 2009 年版，第 16 页。 我国的食品召回制度研究 一、食品召回法律制度概述 7 险的适当方法，为了消除消费者与企业之间的信息不对称，食品安全行政就可以介入 其中，根据法律规定，及时公布食品召回信息，科以企业及时履行义务，使消费者知 悉相关召回信息，避免危害公共利益的食品安全事故的发生。 3食品召回制度是食品安全监管体制中的必要一环 食品召回制度是食品安全监管制度中的一环。食品安全监管，顾名思义就是为了 保障食品“从农田到餐桌”各环节的安全，政府在法律下所实施的监督管理等活动。 食品安全监管体系就是由强制性的食品监管活动和食品供应链的各个利益相关方面 参与的预防性、教育性战略相结合的产物。从市场经济来看，如果市场能发挥充分的 作用，能通过市场的良性运转确保食品的安全，是再好不过的事情。但经验证明，在 生产、销售、消费要行政等外力的介入，才能获得实质的公平和效率。6作为社会公 共利益的主要代表者，政府公权力对食品安全的控制在立法、执法、法律救济、法律 监督等方面具有天然的成本优势， 对食品安全进行有效监管是各国政府义不容辞的责 任。7 针对生活中发生的种种骇人听闻的食品安全事件我们就可以看出， 食品安全仅仅 凭借食品生产者的自律是远远不够的，民法和刑罚手段也不可能解决全部的问题，只 有国家通过行政权来干预食品安全管理， 引导经济活动走上正确的轨道才是最重要的 手段。食品召回制度无论是其监管主体、召回方式、召回程序中还是法律责任都充斥 着公权力的监管色彩， 政府这双 “看得见的手” 在食品召回制度中发挥了重要的作用， 食品召回制度作为食品监管体制的其中一环，其重要性也日趋凸显。而对食品安全加 以严格的政府监管， 也已成为国际社会的共识。 首先， 食品属于典型的 “经验性商品” ， 在消费者购买和使用食品之前，很难观察到食品的诸多属性，很难确定食品质量。也 许只有在消费之后， 甚至在经历过一段时间后， 才能显现出劣质产品引发的不利后果。 8其次，企业在食品安全问题上存在规避风险以谋取更大利润的冲动，不安全食品不 仅给医疗服务体系带来负担，更严重危害民众健康，影响公共安全与市场秩序，因此 食品安全监管已成为全球化的重要公共事务议题。 6 王贵松： 日本食品安全法研究 ，中国民主法治出版社 2009 年版，第 20-21 页。 7 王辉霞： 食品安全多元治理法律机制研究 ，知识产权出版社 2012 年版，第 128 页。 8 英安东尼.奥格斯： 规制：法律形式与经济学理论 ，骆梅英译，中国人民大学出版社 2008 年版，第 192 页。 一、食品召回法律制度概述 我国的食品召回制度研究 8 （三）食品召回制度的法律属性 1食品召回制度的法律定位 食品召回制度的法律定位是该制度的基本理论问题， 明确其法律定位不仅可以解 决调整方法和调整手段的问题，而且对确立召回制度的具体规范具有重要的指导意 义。 食品召回制度是缺陷产品召回制度的一个细分。关于产品召回制度究竟属于公法 领域还是私法领域，一直是个颇具争议的问题。我们应该看到，作为法律现代化的一 个重要特征，产品召回制度早已突破了传统的私法模式，其主要关注的是缺陷产品带 来的公共利益的减损。9 笔者认为，食品召回制度是一种行政法上的制度。所谓“行政”，是指国家行政 机关或者其他特定的社会公共组织为实现公共利益对公共事务进行组织、 管理的活动 及其过程。10行政以公共事务的管理为内容，以公共利益为价值取向。11食品召回制 度是“消费行政”的体现。“消费行政，是指国家行政机关为了保护消费者利益，依 法对消费关系进行干预，对经营者的经营活动进行规制，对消费者消费行为进行指导 和保护的活动”。12 首先，从目的来看，食品召回制度的目的在于迅速回收市场上不安全的食品，避 免不安全食品对大众的人身安全造成损害或损害后果的扩大， 从而维护消费者合法的 人身健康权，营造良好的市场秩序。 “食品召回虽然是针对食品消费领域交易关系和 个体消费行为的活动，但其制度设置主要以实现公共安全和社会利益为目标，以国家 公权力的强制实施为手段，通过行政权力的作为，对食品消费领域的不安全产品召回 活动进行组织和实行管理”。13 其次，从召回对象来看，在食品召回中，被召回的食品应该具有系统性缺陷，它 不是个别的、偶然的问题食品。系统性缺陷，是某一批次的食品存在相同的缺陷，这 种不合理危害是普遍、广泛存在的，涉及到众多不特定消费者的利益。14“缺陷产品 偶发性事件归合同法上的 “三包” 制度解决， 而系统性的缺陷产品归行政立法管理” 。 9 王利明： 关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题 ，载法学家2008 年第 2 期。 10 杨海坤、章志远： 中国行政法原论 ，中国人民大学出版社 2007 年版，第 22 页。 11 杨海坤： 现代行政公共性理论初探 ，载法学论坛2001 年第 2 期。 12 王利明： 关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题 ，载法学家2008 年第 2 期。 13 陶丽琴： 论缺陷产品召回制度的法律属性以为视角 ，载行政与法2009 年第 8 期。 14 孙支： 缺陷产品召回制度比较研究 ，载南京大学法律评论2003 年版，第 220-228 页。 我国的食品召回制度研究 一、食品召回法律制度概述 9 15因为若只涉及个别不安全食品，则消费者可以通过其他途径譬如消费者权益保护 法、合同法、产品质量法等私法来进行救济，因为相比制造商付出巨大的 成本实施召回，私力救济的成本较低且相对有效，也符合经济学上效益的要求。 再次，从召回制度适用的法律关系、启动与实施程序、法律救济等方面看都体现 了强烈的公权力因素。从食品召回法律关系主体来看，行政机关是必不可少的一方主 体，尤其是在责令召回中，召回行为直接以行政主管部门的行政方式加以实施，对食 品生产经营者具有强制执行力； 在召回程序中， 如召回实施前食品风险的监测和跟踪、 不安全食品的评估与确认、责令召回的程序、召回后的处理和评估等整个过程都是在 行政机关直接组织和管理下进行的； 在救济方式上如行政复议和行政诉讼体现了完全 的行政色彩；且无论是主动召回还是责令召回，主管部门都会进行监督并负责对召回 的效果进行评估并实施补救措施， 而生产者也必须按照政府主管部门的要求制定召回 计划、召回通知书、以及召回报告，并需报请备案。 因此，无论从召回的目的，还是深入到食品召回法律关系的细处分析，无不渗透 着公法的因素、体现着公法的价值。就整个食品召回的动态运行过程来看，公权力的 影响也无处不在，体现着食品召回的公法法律属性。 2食品召回的法律性质 食品召回的法律性质得以解决食品召回法律制度在行政法领域内的所属问题， 不 过，我国法学界和立法实践中就召回的法律性质存在认识偏差。 （1）召回行为是法定义务还是法律责任，理论和实践中存在模糊认识。法定义 务是指法律对法律关系主体必须作为或不作为的规定。 所谓法律责任是行为人不履行 法定义务而承担的不利后果， 这种后果体现了法律对行为人的否定性评价和惩罚。“原 食品卫生法对不安全食品的收回规则是作为一种行政处罚方式而设置的。召 回制度引进之初，我国理论上和立法上亦认为主动召回是一种被鼓励的企业自律行 为， 强制召回则是一种行政处罚方式，是产品生产者违反产品领域内的行政管理而应 承担的行政责任”。162007 年 7 月国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别 15 参见草案的说明 16 陶丽琴： 论缺陷产品召回制度的法律属性以为视角 ，载行政与法2009 年第 8 期。 一、食品召回法律制度概述 我国的食品召回制度研究 10 规定中就将责令召回规定为一种行政处罚措施，17食品安全法以召回义务和法 律责任两大部分设定了法律规范， 不仅理顺了召回行为及其法律后果的内在法理逻辑 关系，也使得召回行为的性质得到明确的确立。笔者以为，正如王利明教授所说“召 回在性质上是一种法定义务，通常是法律为了防患于未然而为生产者设立的普遍义 务”， 18召回行为只是法律直接规定召回实施主体必须履行的义务，而不是法律责任， 只有在实施主体不履行召回义务的情况下，才应当承担如罚款、吊销营业执照等相应 的法律责任。此外，企业的自主召回是其履行法定义务的行为，而并非仅仅是一种自 律行为，责令召回更是一种法定的强制性的义务。 （2）责令召回在性质上属于行政命令 行政命令指行政主体依法要求行政相对方 “为” 或 “不为” 一定行为的意思表示， 是行政行为中一种极为普遍的行为形式。行政命令具有以下特征：主体是行政主体； 是一种为行政相对人设定义务的具体行政行为；是一种依职权的行为；通常以行政处 罚或行政强制作为保障。19在日本，关于行政命令的表述为：“命令性行为，是指明 显的命令私人作为、不作为的行为”。20行政命令具有两方面的法律效果：一是设立 义务或规则。 行政命令的实质是为相对人设定具体行为规则， 但不能直接处分该义务， 而只能通过相对人实现，这也是其区别于行政强制和行政处罚之处；二是不遵守行政 命令可能导致相对人不利的法律后果。如若相对人违反法定义务而又不遵守行政命 令， 则为了保证行政命令的实现， 行政主体可依法对其进行行政处罚或采取强制措施。 “在各种行政管理法律文件中，行政命令权的设定规范多是以“责令”形式出现的。 在法律法规的“法律责任”一章中，经常出现在对相对人的违法行为设定处罚责任的 同时，该规定行政机关有权责令相对人作出一定的行为”。21责令召回是行政机关在 企业应当主动召回产品而不采取召回措施的情况下做出的要求企业召回产品的行为。 一方面责令召回是行政机关命令企业在一定时期内召回产品，是设定义务的一种行 为，另一方面，该义务的实现只能依赖企业实施召回行为。如企业仍不召回，则行政 17国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定第 9 条：生产企业和销售者不履行前款规定义务的， 由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，责令生产企业召回产品、销售者停止 销售、对生产经营者并处货值金额 3 倍的罚款，对销售者并处 1000 元以上 5000 元以下的罚款；造成严重后果 的，由原发证机关吊销许可证号” 。 18 王利明： 关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题 ，载法学家2008 年第 2 期。 19 罗豪才、湛中乐： 行政法学 ，北京大学出版社 2006 年版，第 170 页。 20 日盐野宏： 行政法 ，杨建顺译，法律出版社 1999 年版，第 87 页。 21 闫尔宝： 行政行为的性质界定与实务 ，法律出版社 2010 年版，第 91 页。 我国的食品召回制度研究 一、食品召回法律制度概述 11 机关可以采取有关措施如罚款、责令停产停业等手段来保障行政命令的实现。22对比 责令召回与行政命令，我们不难发现责令召回完全符合行政命令的定义及其法律后 果。此外也有人认为责令召回属于行政处罚，笔者不然。“行政处罚是指行政主体依 照法定程序，对公民、法人、其他组织违反行政管理秩序，尚未构成犯罪的行为进行 制裁的活动”。23从性质上说，行政处罚是对不履行义务的当事人科以新的义务，而 责令召回只是要求企业召回具有安全隐患的产品，不具有制裁性；从目的上讲行政处 罚是从惩戒的角度，科以新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚，而 责令召回则是要求企业履行法定义务，消除不良后果，本身并非制裁。通过对比责令 召回与行政处罚， 可看出两者之间存在的差异， 因而责令