（宪法学与行政法学专业论文）行政合同中的行政优先权研究.pdf

摘要 行政合同作为一种行政权力色彩相对较弱的行政行为方式，因其 具有更能适应市场经济体制的内在需求等优越性，而在实践中得到了 日益广泛的应用。其核心问题是作为合同当事人之一的行政主体在合 同中所享有的优先权问题。但我国目前对这一问题的理论研究还不够 深入，尚且存在诸多问题，如对其还没有统一的概念界定、对其性质 存在争议、对其正当性基础缺乏研究等等。 本文首先从行政合同中的行政优先权之一般理论入手，通过分析 国内学者关于行政优先权的诸多观点，厘定了行政优先权的概念，确 定行政合同中行政优先权的性质，探讨了行政优先权的外在表征。进 而以行政优先权之一般理论为基石，论述了行政优先权的类型和行使 边界，为认定与归结我国现行立法规则中的行政优先权提供原则性指 导。论文始终以行政合同中的行政优先权为主题，梳理了行政合同中 行政优先权之现行法律规范，并进行评析，找出了行政合同中的行政 优先权在现实领域中的缺失。最后针对行政优先权存在的缺陷，从立 法方式、明确行政合同优先权的内容、加强相对人的权利保护、程序 规制等方面提出了完善我国行政合同中行政优先权制度之具体构想。 关键词：行政优先权，行政合同，程序规制 a b s t r a c t g o v e r n m e n tc o n t r a c ta sar e l a t i v e l yw e a ke x e c u t i v ep o w e r so ft h e c o l o ro fa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r b e c a u s ei tc a na d a p tt ot h em a r k e t e c o n o m ys y s t e ma d v a n t a g e so ft h ei n t e m a ld e m a n d ，b u ti np r a c t i c eh a s b e e ni n c r e a s i n g l y w i d e l yu s e d t h e c o r e p r o b l e m i so n eo ft h e a d m i n i s t r a t i o n sa st h em a i np a r t i e st ot h ec o n t r a c ti nt h ec o n t r a c te n j o y e d p r i o r i t y h o w e v e r o u l c u r r e n tt h e o r e t i c a lr e s e a r c ho nt h i si s s u ei sn o t e n o u g hi n d e p t h ，y e ti th a sm a n yp r o b l e m s ，s u c ha si t ss t i l ln ou n i f o r m d e f i n i t i o n ，t h e r ei sad i s p u t ea b o u ti t sn a t u r e ，i t sl a c ko fl e g i t i m a c ya n ds o 0 n b a s e do nt h i s ，t h i sf i r s ta d m i n i s t r a t i o no ft h ec o n t r a c tf r o mt h e g e n e r a lt h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v ep r i o r i t yt h r o u g ha n a l y z i n gt h ed o m e s t i c p r i o r i t yo fm a n ys c h o l a r so nt h ea d m i n i s t r a t i v ep o i n to fv i e w , t h ec o n c e p t o fd e t e r m i n i n ga d m i n i s t r a t i v ep r i o r i t y , t od e t e r m i n et h ep r i o r i t yo ft h e c h i e fe x e c u t i v et h en a t u r eo ft h ec o n t r a c t ，o ft h ee x t e r n a lr e p r e s e n t a t i o n o fa d m i n i s t r a t i v e p r i o r i t y f o rt h e s t u d y o ft h e o r e t i c a l s u p p o r tf o r a d m i n i s t r a t i v e p r i o r i t y t h e n t h e g e n e r a lt h e o r y o fa d m i n i s t r a t i v e d e c i s i o n - m a k i n ga st h ec o r n e r s t o n eo ft h et y p ed i s c u s s e dp r i o r i t i e sa n d t h ee x e r c i s eo fa d m i n i s t r a t i v eb o u n d a r i e s ，a si d e n t i f i e da n da t t r i b u t e dt o c h i n a sc u r r e n ta d m i n i s t r a t i v er u l e so fp r i o r i t yl e g i s l a t i o nt op r o v i d e p r i n c i p l e dg u i d a n c e p a p e rh a sa l w a y sb e e nt oa d m i n i s t r a t i v ep r i o r i t yi n i i i 目录 摘要i a b s t r a c t i i 引言l 一、选题的背景与意义1 二、现有研究成果2 三、论文研究方法一4 第一章行政优先权之界定及外在表征5 第一节行政优先权的概念分析5 第二节行政优先权之性质分析一6 第三节行政优先权之外在表征一7 一、专属性。8 二、单向性8 三、权力、义务的统一性8 四、法定性。9 五、优先性9 六、弱强制性一9 第二章行政合同中的行政优先权之类型与行使边界1 1 第二节行政优先权的类型1 6 一、发起权16 二、指导、监督权l7 三、制裁权18 四、变更、解除权2 0 第三节行政优先权的行使及边界2 1 一、“情势变更 之判定2 2 ( - - ) 理论界对优先权来源方式认识没有统一2 9 二、优先权行使范围的局限性3 0 三、实体法系统规定的缺失3 0 第二节完善我国合同优先权具体制度的构想3 2 一、合理选择规制方式3 2 二、明确行政合同中行政优先权的内容3 4 三、加强对行政相对人的权利保护。3 5 四、完善对行政优先权程序上的规制3 6 结语3 9 参考文献4 0 附录4 2 后记4 2 行政合同中的行政优先权研究 一、选题的背景与意义 引言 随着政府职能与角色的转变及公众对行政民主化的期望，国家的 行政管理手段也由传统的“守夜人 角色转化为社会关系的调节器。 行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理方式，已被广泛运用 于管理经济发展、资源开发、公益事业等方面。 西方诸多国家对行政合同优先权都做了肯定的规定，主要通过权 力的配置模式对行政优先权进行控制。法国构建了独立的行政合同制 度与原则，公共利益居于优越地位是行政合同理论的核心思想。依公 共利益观念建立了以确认行政机关具有普适的特权与经济平衡原则 为特征的实体权利义务配置模式。行政机关对不履行契约义务的相对 人可直接依据职权行使强制执行权，而无须事先请求法院判决；行政 机关可以根据公共利益的需要随时变更契约履行标的或内容等保障 行政机关的权利。英国政府合同规则主要是在普通法合同规范和理 论的框架内构建的，行政机关没有普适的特权，仅借助普通合同制度 中的撤销权或中止权。但英国行政法在遵从普通法上“契约必须遵守 原则”时，也为行政机关将来根据公共利益的需要突破原来承诺的契 约义务寻找理论依据。 在我国，随着法治建设的发展，也出现了形式多样的行政合同， 如国有土地使用权出让合同、政府采购合同、政府特许经营协议、城 市房屋拆迁合同、公共工程建筑合同等，行政合同已成为政府管理中 的重要方式。作为一种行政管理方式，行政主体与相对人之间在行政 合同中所形成的关系仍旧是行政法律关系，行政合同的最终目的仍在 。杨解军法国行政合同【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 9 ：2 2 7 - 2 2 9 1 不能排除行政 这就形成了 素是否存在限 本文拟就这些 在行政法上的 关系，可以将行政合同分为对等合同和从属合同。对等合同是指地位 相同的当事人尤其是具有权利能力的行政主体之间缔结的行政合同。 从属合同是指在具有命令服从关系的当事人之间，即行政主体为一方 与公民或特定下属企事业单位所缔结的合同。 只有在从属合同中才 存在着明显的优先权，所以本文所探讨的行政合同仅指从属合同。 二、现有研究成果 国外早已对行政合同及行政合同中的优先权进行相关立法和研 究。在法国行政法中，行政主体在行政合同中享有的行政优先权通常 只受特殊规则调整( 相应的诉讼通常也只在行政法院管辖范围内) ， 而不是一般民法或商法。 在荷兰，统一行政法( g e n e r a l a d m i n i s t r a t i v el a wa c t ( g a l a ) ) 的第四法案就包含了政府债权的特 殊规定，在债务人无力偿还政府债务时，其规定明显特殊于司法中的 债权。此外，英国学者戴维斯( a c l d a v i e s ) 在其著作责任机制： 契约治理的公法探析一书中运用法社会学研究手段，以n h s ( 英国 国家医疗服务系统) 中的契约个案为例，来探讨普遍意义上的公法契 约问题。戴维斯在书中提到：公法契约作为现代公共治理所运用的新 哚凌云行政契约论 m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：4 - 5 。杨解军中国行政合同的理论与实践探索【m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 ：8 。杨解军法国行政合同【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 9 ：3 6 行政合同中的行政优先权研究 型工具，在英国的政治舞台上扮演着越来越重要的角色，但其引发的 合法性及责任机制问题值得进一步深入研究探讨。 我国对行政合同中的行政优先权的研究尚处于起步阶段，且我国 学界对优先权的概念、性质等存在争议，容易将行政优先权与私法中 的优先权研究混同一起，故较难见到有关行政优先权的专门著作。余 凌云教授的行政契约论对行政合同制度进行了较为翔实的叙述， 但对行政合同中行政主体享有的优先权仅在第一编第七节中稍加提 及，且并未将其归纳为优先权通称为行政机关的主导性权力；杨 解军的中国行政合同的理论与实践探索、吴庚的行政法的理论 与实务在介绍行政优先权时也仅在介绍其性质、概念、配置模式上 作了论述。由此可见，我国学界大都关注于行政合同制度之研究，缺 少对行政合同中行政优先权进行法学专门研究的著作。 另外，国内关于行政优先权的期刊论文亦不多，借助c n k i 中国 知网进行资料检索，据“中国学术期刊全文数据库”检索表明，以“行 政优先权 作为主题进行精确查找，共搜到相关论文3 9 篇，其中与 “行政合同中的行政优先权”相符的论文有2 l 篇；据“中国优秀硕 士学位论文全文数据库”检索表明，以“行政优先权 作为主题进行 精确查找，共搜到相关论文4 篇。 由此可见，行政合同中的行政优先权研究是国内外理论界与实务 界的热点。从现有的专著与论文看，由于行政优先权的研究较为分散 不系统、较为宽泛而无重点，大都只在行政合同制度中略有涉及、浅 尝辄止，且无一例外是从行政优先权的救济进行研究，强调责任追究 机制以及我国行政优先权种类的完善，而较少从行政优先权的基础理 。a c l d a v i e s ，a c c o u n t a b i l i t y ：ap u b l i cl a wa n a l y s i so fg o v e r n m e n tb yc o n t r a c t , o x f o r d u n v e r s i t yp r e s s ，2 0 01 ：17 9 3 文在写作过程中主要运用 了以下研究方法： l 、跨专业研究方法。由于行政合同与民事合同结合较为密切， 因此在写作过程中将行政法学与民法学两个专业有机结合进行研究。 2 、规范研究方法。对行政优先权的现有法律规范进行系统的、 内在的比较分析，并结合其实施现状进行论述。 3 、实证分析法。通过对行政优先权的现有类型及行使边界的分 析，反思我国行政合同中行政优先权的现实困境，并提出符合我国国 情的对策。 行政合同中的行政优先权研究 第一章行政优先权之界定及外在表征 行政法学教科书及相关法学著作在提到行政合同中的行政优先 权，多是直接叙述其重要性及包含的内容，很少对其进行界定。在探 讨行政优先权前，有必要首先厘清行政优先权之概念。 第一节行政优先权的概念分析 何为行政优先权? 我国学界目前对行政合同中的行政主体优先 权还没有一个明确的概念界定，就连称谓也多有不同，如称之为行政 优益权、行政合同主导性权利或者统治者特权等等。行政合同中行政 主体优先权的作用与普通合同中的国家干预明显不同，后者的干预是 为调整契约自由带来的不公平性、低效率性和混乱秩序；前者的优先 权则是为实现行政活动公共利益的优先。对行政主体来说，一方面， 为保证行政的民主化和效益性，它应该遵守普通合同的规则；另一方 面，为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的，它又必 须享有优先权来解决普通合同这种自由方式带来的缺憾。正是基于 此，有学者这样定义：“作为国家意志代表者的行政主体在维护公共 利益的旗帜下责无旁贷地进入合同领域，它在合同中享有其它主体不 可能具有的权力因素，反映在合同中就是享有优惠条件。我们把行政 主体在实施行政合同行为时依法享有的种种优惠条件成为行政主体 合同优先权”；有的通过比较行政合同与民事合同将行政合同中的 行政优先权界定为“普通合同中双方当事人不可能享有的权力”； 也有的强调行政合同中的行政优先权的主体特征和其优先性，将其定 西陈晗林、黄明健论行政合同的基本性质【j 】行政与法，2 0 0 3 ( 6 ) ：1 0 7 - 1 0 9 。朱新力行政合同的基本特征【j 】浙江大学学报，2 0 0 2 ( 2 ) ：4 3 5 1 硕士学位论文 为“行政主体在实施行政合同行为时依法享有的种种优惠条件”。 对于行政合同中的行政主体优先权概念的上述界定，虽然在表述 不尽相同，但我们从这些界定中可以看出其主要具有如下特征：只 由行政主体独自享有，这里的行政主体既可指行政机关，也包括法 法规授权的组织；权力的获得和行使必须以实现公共利益为最终目 的；权力的取得不仅仅是由行政法直接规定，还可通过行政合同条款 由双方约定，即分为法定优先权与约定优先权。 基于以上分析，笔者试图给行政合同中的行政主体优先权作如 下界定：指作为行政合同当事人之一的行政主体，在行政合同中，以 实现公共利益为目的，基于法律的规定或由行政合同条款约定而享有 的非必要不得对合同相对方行使的强制性权力。 第二节行政优先权之性质分析 目前国内学界对于行政合同中的优先权到底是权利还是权力说 法还不一致，有认为是权利者，也有认为是权力者。本文倾向于后 者。权利与权力的区分和关系是一个争论不休的难题，也是令学者们 头疼的问题，本文在这里无意给二者划清界限，之所以给其定性为“权 力”，是就狭义的概念而言，并且只就行政法上的意义来说。权力来 源于法律的授予，是权利的公共权威形态，具有单方、强制等一系列 特征，权利则可来源于当事人的约定，是一个内涵丰富的概念。 o 黄贤宏论行政主体合同优先权 j 】法律科学，1 9 9 9 ( 4 ) ：1 2 - 1 9 。如罗豪才主编行政法学中就用的是“行政机关的权利”，包括选择行政合同相对方的权 利、单方变更或者解除行政合同的权利等，北京大学出版社2 0 0 1 年5 月版，第1 8 8 页。王 连昌主编行政法学中说“行政主体权利”有：对合同的监督指挥权、单方变更、解除合 同权等，中国政法大学出版社2 0 0 2 年3 月版，第1 8 9 页。而余凌云在其著作行政契约论 书中，对于行政合同优先权的性质在不同地方使用了不同的词语，如“对严重违约构成违法 的相对方处以行政制裁的权力”、“主导型权力”等，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 6 页，1 8 2 页 行政合同中的行政优先权研究 我国的法律传统中，权利与权力是截然不同的：从我国现实来看， 特权的行使具有明显的权力性特征，如单方性、强制性、不可随意处 分性，将其定为“权力 性质会更加适当些。当然，如果我们从各个 国家的整体情况来客观地审视行政合同中的特权，就会发现其呈现出 权利与权力的双重性质。 一方面，行政合同优先权可以由合同约定，存在于合同之中，成 为合同权利义务内容的一部分，优先权的产生可视为当事人以类似于 格式条款方式的一种特别约定。在相对方决定签订行政合同的同时， 也就意味着相对方明白并接受了这些优先权，否则，他可以不必签订 合同；另一方面，大部分优先权又具有单方、强制、公益目的性的特 征，具有公共性，将其视为权力或权利均有合理的一面，这也是导致 诸多学者对行政合同优先权概念不统一的原因之一。但本文鉴于行政 合同优先权的主要特征和我国对权利与权力的传统认识，倾向于将行 政合同优先权性质一元化，即定性为“权力。但也有学者认为将行 政合同优先权定性为“权力”，可能不符合行政合同民主化的发展方 向，这种担心实在没有必要，行政合同之所以是行政民主化的产物， 是因为行政合同这一管理方式中融入了契约精神，特权的存在并不会 必然使行政合同变为行政命令，特权的存在只是让行政合同更加名符 其实，与行政合同设立的初衷是一致的。 第三节行政优先权之外在表征 行政合同优先权是行政合同之所以独立于民事合同的基础，是行 政合同的重要组成部分，我们可以把行政合同优先权的特征归纳如 。郑艳私法原则在行政合同制度中的适用与超越【j 】行政法学研究，2 0 0 0 ( 4 ) ：4 6 4 7 。王克稳论行政合同与民事合同的分离 j 】行政法学研究，2 0 0 1 ( 4 ) ：1 6 2 0 硕士学位论文 一、专属性 、- c ，雨l 上 行政合同优先权的享有者和行使者是作为国家代表的行政主体， 能是任何其它法律主体；并且，也不是任何行政主体在任何时候 都可以行使行政合同优先权，只有某个行政主体在执行行政合同的过 程中遭遇公共利益障碍时，为维护公共利益才能行使。行政合同优先 权是为保护公共利益而由法律加以设定的，其行使目的就是为了保护 公共利益免受损害，因而只能由公共利益的代表者国家来行使，此乃 公共利益优先理念的应有之意。 二、单向性 虽然行政合同行为是行政主体和行政相对人双方双务民事法律 行为，但这并不意味着双方的权利义务相同。行政合同优先权是行政 主体单方面的权力，而不是行政合同双方都享有的权利，其行使时无 需征得行政相对人的同意，以行政主体单方意思表示即可成立。 三、权力、义务的统一性 行政合同优先权是行政主体的权力，是由于公共利益的需要和基 于行政主体作为国家机关的地位而产生的，它是行政主体的权力，而 不是相对人的权利。于行政主体而言，行政合同优先权既是行政主体 的权力，又是它的义务，是权力和义务的统一体。因此，行政主体不 能自由转让行政优先权，除非符合法定条件并经过法定程序，另外行 政主体不得自由放弃行政优先权，行政主体任意放弃行政合同优先导 。郭跃、李忠萍论行政优益权 j 】安徽农业大学学报2 0 0 5 ( 1 ) ：4 9 行政合同中的行政优先权研究 致公共利益受损则属于行政不作为。 四、法定性 行政合同优先权只能由法律来创设，其范围包括行政合同优先权 的种类、内容、运用方式、行使条件等。行政合同双方当事人只有在 符合法律规定的条件下才能约定，行政主体对行政合同优先权不能作 出自由裁量决定。行政主体行使行政合同履行过程中的行政优先权必 须依法行使，依法行政的法律原则同样适用于行政合同。行政合同优 先权的法定性保证了法律对行政合同优先权的控制，防止行政主体滥 用行政优先权损害相对人的合法权益。 五、优先性 在行政合同中，除了行政主体享有行政合同优先权外，行政相对 人也拥有合同规定的合法权利，否则行政相对人的合法权利将不能得 到保障。但是当两种权利发生冲突时，行政合同优先权具有优先性， 其原因就在于两者代表的利益重要性不同。与相对人的个人利益较 之，行政合同优先权所保护的利益则是公共利益。公共利益优先必然 导致行政合同优先权具有优先性。 六、弱强制性 行政合同作为国家管理行政事务的一种手段行政主体实现行政 管理目标的一种手段，强制性是其应当具备的重要属性。行政合同优 先权具有强制行政相对人履行合同义务的效力应属必然，否则其将变 成与相对人权利对等的权利而失去应有的作用。但与其它行政性权力 。戚建刚、李学尧行政合同的特权与法律控制【j 】法商研究，1 9 9 8 ( 2 ) ：6 6 。威建刚、李学尧行政合同的特权与法律控制( j 】法商研究，1 9 9 8 ( 2 ) ：6 6 。郭跃、李忠萍论行政优益权【j 】安徽农业大学学报，2 0 0 5 ( 1 ) ：4 9 硕士学位论文 的强制性程度明显要弱。在非授益性行政行为 多处于对抗状态，其行政权强制性强。而行政 它建立在当事人双方合意的基础上，在一定程 度上体现了民法上的契约精神，相对人通过履行行政合同，大多数情 况下本身就可以满足其对合同利益的追求，因而行政主体的强制性较 弱。相对人对私益的追求与行政主体对公益的保护具有某种程度的一 致性，真正需要行政主体行使强制性权力的场合只是少数。另外，行 政合同优先权的强制即使最严厉的制裁也不能限制相对人的人身自 由，因而与一般行政权力的强制性相比，行政合同优先权的强制性大 大减弱。这种强制色彩的减弱有利于维护行政主体与行对人的良好关 系，也使得行政合同优先权成为适应现代民主管理要求的一种行政权 力。 o 戚建刚行政主体在行政合同中的特权研究 1 1 中共浙江省委党校学校学报，1 9 9 8 ( 1 ) ：2 5 行政合同中的行政优先权研究 第二章行政合同中的行政优先权之类型与行使边界 在我国现行法律、法规、规章及相关政策性文件中，法律规范 中鲜能觅得“行政合同”的“踪影”，但在法规、规章及政策层面上， 却逐渐出现了一些涉及规制行政合同的规定，范围涉及国有土地的承 包、土地转让、水权转让、公务员聘任、公立学校学生委托培养、污 染物排放等领域。尤其为学者津津乐道的2 0 0 8 年4 月9 日通过的湖 南省行政程序规定，立法者尝试着对行政合同作出统一规定，包括 行政合同的含义、竞争和公开原则、书面形式签订、批准生效等内容。 那么，随着行政合同制度的发展，行政优先权究竟有怎样的发展历 程? 笔者在以下章节中将进行分析。 第一节行政优先权之现有规范 一、有关国家政策之有关规定 2 0 0 4 年3 月2 2 日，国务院发布全面推进依法行政实施纲要， 首次要求在改革行政管理方式时，“充分发挥行政规划、行政指导、 行政合同等方式的作用 。2 0 0 4 年6 月2 8 日，国务院总理温家宝在 全面推进依法行政努力建设法治政府电视电话会议讲话中再次 重申：“对不需要行政许可但需要政府管理的事项，要强化间接管理 和事后监督，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用”。 此前国务院发布全面所有制工业企业承包经营责任制暂行条 例( 1 9 8 8 年2 月2 7 日) 、全民所有制小型工业企业租赁经营暂行 条例( 1 9 8 8 年5 月1 8 日) 、城镇国有土地使用权出让和转让暂行 条例( 1 9 9 0 年5 月1 9 日) ，将合同制度引入国家企业和国有资源分 硕士学位论文 管理领域。2 0 0 5 年1 月2 0 日，水利部发布关于水权转让的若 见，开始探索新的水权转让模式，各方以平等协商的方式来合 认水权转让费。2 0 0 8 年6 月8 日，中共中央、国务院做出关 面推荐集体林权制度改革的意见，将农村家庭承包方式落实到 体经济组织的农户，确立农民作为林地承包经营权人的主体地 位。在这些法规和规章中，立法者尝试对行政优先权作出规定，但由 于立法技术及实践活动对立法者的影响，行政优先权在其中的规定并 不完善，甚至出现相互矛盾的地方，如全民所有制工业企业承包经 营责任制暂行条例第二十二条规定：“发包方有权按承包经营合同 规定，对承包方的生产经营活动进行检查、监督。但该条例第十五 条又规定：“订立承包经营合同，合同双方必须坚持平等、自愿和协 商的原则”。这显然是未能清晰区分行政合同与民事合同的区别，未 能明确认识行政合同中行政优先权。 二、程序立法对行政优先权之规制 在中国，正在拟议起草的行政程序法框架稿中，行政合同被 编纂为专门章节，其内容包括：行政合同的定义和范围、行政合同的 类型、合意原则、行政机关对行政合同履行的指导与监督权、行政机 关对行政合同的解释权、对违约当事人的单方解除行政合同权、行政 合同订立人的选择、行政合同签订方式、行政合同生效的优先别要求、 行政救济、允许有条件地援用合同法或者其他法律的规定等内容。 但是，将行政合同写入程序法已经生效的法律规范都是效力较低的地 方行政立法。例如，2 0 0 8 年4 月9 日湖南省人民政府第4 次常务会 议通过的湖南省行政程序规定，在第1 5 条规定了跨行政区域的区 域合作协议，第9 3 - 9 8 条分别规定行政合同的含义、竞争原则和公 行政合同中的行政优先权研究 开原则、书面形式签订、批准生效、行政指导和监督权限、不得擅自 变更或者解除等内容。 此外，由于法制建设的发展，各地地方政府纷纷出台行政合同相 关规定，在这些规定中不可避免都会对行政优先权进行程序规制。 2 0 0 8 年1 月3 日经安徽省合肥市人民政府常务会议审议通过了合 肥市政府合同法律审查暂行规定。2 0 0 8 年8 月6 日，湖南省益阳市 人民政府发布益阳市人民政府行政合同和民商事合同管理的规定， 规定了行政合同的审查机制。2 0 0 9 年6 月2 2 日上海市松江区人民政 府通过区政府常务会议审核通过松江区政府合同法律审核暂行办 法。之后的9 月1 5 日，上海市松江区卫生局制定了上海市松江 区卫生局政府合同审核暂行办法实施细则。 三、其他行政立法之规定 虽然国有土地使用权出让合同、农村土地使用权承包合同、政府 采购合同的合同身份仍存在争议，但其地位获得了全国人大常委会的 立法和解释支持。其他所谓的行政合同类型，多数靠级别较低的行 政法律规范来保障，也就是说，中国不同类型的行政合同，实际上有 立法的支持，存在法律依据，但是这些法律规范的位阶较低。 ( 一) 环境和资源合同立法 我国清洁生产促进法( 2 0 0 2 年) 是我国第一部在法律中明确 规定相对人可与政府相关部门签订合同的法律。其第2 9 条规定：企 业在污染物排放达到国家和地方规定的排放标准的基础上，可以自愿 。该办法明确了政府合同的概念、类型、审核形式、法律审核的内容，合同审核的基本 形式等重要方面 。参见土地管理法、房地产管理法、农村土地承包法、( ( 政府采购法、招标投标法 以及最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案例适用法律问题的解释、关 于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的规定( 试行) 硕士学位论文 管辖权的经济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门签订 步节约资源、削减污染物排放量的协议。该经济贸易行政主管部 环境保护行政主管部门应当在当地主要媒体上公布该企业的名 及节约资源、防治污染的成果。在规定企业可以和有管辖权的经 济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门签订行政合同的同时， 该法亦对行政优先权作出规定，如第1 1 条规定：国务院和省、自治 区、直辖市人民政府的经济贸易行政主管部门和环境保护、农业、建 设等有关行政主管部门组织编制有关行业或者地区的清洁生产指南 和技术手册，指导实施清洁生产。 ( 二) 国有土地使用权出让合同 国有土地使用权出让合同，是由政府以国家土地所有者的身份出 让土地，而与受让方签订的合同。从法律规定上，土地出让合同是目 前较为典型的行政合同。例如，城市房地产管理法第2 5 条规定了， 在签订土地出让合同后，作为出让方的政府仍然有权监督对方当事人 按照合同使用土地，并在同意对方当事人变更土地使用用途后，有权 调整土地出让金。该条规定体现了土地出让合同这一行政合同合理开 发利用土地资源的行政目标。为了保障这一目标的实现，受让人对土 地只有使用权，而且不得擅自改变土地用途。该法第2 5 条进一步规 定了行政主体的制裁权：如果对方超出合同约定的动工开发日期满一 年而未动工开发的，有关市、县政府土地管理部门，可以征收相当于 土地使用权转让金的2 0 以下的土地闲置费：满两年未开发动工的， 可以无偿收回土地使用权，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条 例第6 条则规定了对己出让的土地的转让、出租、抵押等活动的监 督检查权。作为政府一方所享有这些“优先权”显然不是民法合同理 行政合同中的行政优先权研究 论所能解释的，其行政合同优先权的特征不言自明。 ( 三) 全民所有制工业企业承包合同 全民所有制工业企业承包合同，也是充分体现行政主体优先权的 行政合同。1 9 8 8 年国务院发布的全民所有制工业企业承包经营暂 行条例第2 2 条第1 款的规定：“发包方有权按承包经营合同规定， 对承包方的生产经营活动进行检查、监督。第2 5 条规定：“承包方 完不成承包经营合同任务时，应当承担违约责任，并视情节轻重追究 企业经营者的行政责任和经济责任。”这里负责追究企业经营责任的， 是政府主管部门。显然条例的这一规定表明，政府在行政合同中享有 优先权。在全民所有制工业企业租赁经营合同中，行政主体也享有民 事主体所不享有的行政优先权。如该条例第2 3 条规定了出租方的权 利：监督承租方遵守国家方针政策、法律法规，完成国家下达的计划： 监督租赁企业的财产不受损害等。 ( 四) 政府采购合同 对于政府采购合同，在新颁布的政府采购法中既规定了政府 所享有的一些优先权，如第2 3 条规定：采购人可以要求参加政府采 购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供 应商条件和采购项目对供应商的优先定要求，对供应商的资格进行审 查。第四十五条规定：国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院 有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。还有国家订货合同， 但这里不是指一般意义上的政府采购合同，而是指诸如紧急军事物资 订货合同等，在国家紧急状态下，一些必需物资的采购就应赋予其优 先权。因为行政主体如无履行合同的指挥权、监督权，对方提供的产 品可能就不符合国家的要求，其后果不仅仅是违约，而且可能造成某 硕士学位论文 活动的中断，延误赖以完成的国家任务；而行政主体如无必要 情势变更单方面变更解除合同的权力，则可能导致国家物资的 费；此外，没有对另一方当事人违反合同的制裁权，国家订货 难以保障被完全履行。 五) 公共工程合同 1 9 9 9 年2 月1 3 日发布的国务院办公厅关于加强基础设施工程 质量管理的通知指出：要加强政府监督，继续发挥各行业主管部门 和地方政府质量监督机构的作用，对基础设施和住宅建设实行强制性 工程质量监督检查，对在质量监督中发现的问题，各有关单位要及时 处理。对使用国家拨款的建设项目，要派出重大项目稽查优先派员进 行稽查，并把工程质量作为稽查的重点，对在稽查中发现有重大工程 质量问题的项目，行业主管部门要及时发出整改通知，限期整顿，整 改期间暂停拨付建设资金。这种单方面的稽查制裁权很显然是民法合 同中所不具备的，是行政合同优先权的表现。 第二节行政优先权的类型 行政合同中的行政主体优先权主要分为法定优先权和约定优先 权。由于约定优先权在不同的合同中会有很大不同，故本节所说行政 主体优先权主要是指行政合同中行政主体依法享有的法定优先权。其 主要包括如下几项权力。 一、发起权 普通私法合同遵循要约承诺规则，由任何一方主体均可发出要 约，在履行过程中亦不存在任何差别。但由于行政合同以实现行政目 行政合同中的行政优先权研究 的为最终目标，使得行政合同在最初只能由行政主体发起，即行政主 体只能作为最初要约方，行政相对人只能作为最初承诺方。因为行政 相对方不具有行政职能，不能决定是否发出签订行政合同之要约。如 政府采购法规定：“货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的， 采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家 以上的供应商，并向其发出投标邀请书 ，同样，在招标投标法 中也有类似规定。 二、指导、监督权 行政主体在行政合同履行过程中拥有的指导、检查、督促相对人 切实履行其所承担的合同义务，保障行政合同的执行向着行政机关所 预期方向发展。行政主体在行政合同履行中的指导、监督权，在我 国行政合同立法中也得到了确认，如土地使用权出让和转让合同，土 地管理部门有权对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行 监督检查。 合同履行中的监督检查权在普通民事合同中也有规定，如中华 人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第二百六十条规定，加工 承揽合同中定作人享有监督检验权；但是，普通民事合同中，除劳务 合同外，一方当事人对他方当事人不具备经常性的监督检查权，否则 甚至可能要承担违约或者其他法律责任。在行政合同中，行政主体对 合同的履行不仅具有监督和控制权力，而且对具体的执行措施有指挥 权。例如公共工程承包合同中，行政主体对承包人可以下达命令，后 。参见政府采购法第3 4 条 。如招标投标法第十条规定：招标分为公开招标和邀请招标公开招标，是指招标人以 招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标邀请招标，是指招标人以投标邀请 书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标 。傅士成行政契约中行政机关特权的一般分析 c 】南京：东南大学出版社，2 0 0 2 ：9 - 1 0 回参见中华人民共和国土地管理法 硕士学位论文 必须遵守，指挥权大小随合同种类不同而不同，一般规定在合同的 款中。而且行政主体的指导监督权还具有行政制裁权作为保障。 行政主体在行政合同履行中行使指导、监督权，监督检查的标准 应当是行政合同约定的技术标准和质量标准，但是，监督检查的时间 和频率不应当由行政合同约定，而应当作为行政主体的自由裁量权， 由其根据需要和可能来确定监督检查的时间和频率。这是因为，一方 面行政合同是行政主体为了公共利益而与当事人签订的，体现的是公 共权力的行使过程，合同约定只是改变公共权力行使的单向性特征， 并没有改变其强制性特征，公共权力在法律规定的自由裁量权的范围 内如何行使、在什么时间行使永远是行政主体的“优先权”；另一方 面，监督检查的标准应当符合双方的约定，尽管任何技术标准或者质 量标准也主要体现的是行政主体的意志，但这是一种公共的意志，而 且是当事人认同的，因此通过规范监督检查的标准来防止行政主体滥 用权力是可行的。 三、制裁权 行政主体享有的对不履行或不按合同规定履行合同义务的相对 人依照法律规定加以制裁惩罚。行政制裁权由行政机关依职权行使， 不论合同中有无规定，行政机关当然具有制裁权力，不必事先请求法 院判决。其理论基础“不是契约约定责任”，而是“法律从行政管理 角度为保障契约义务必须履行而施加相对人的法定责任 。 行政合同 中的制裁权主要解决两个问题：一是因相对人的违约是否解除合同的 问题。处理这一问题的原则是：一般情况下不解除合同，只有在相对 。王名扬法国行政法【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 8 9 ：1 9 5 1 9 6 。李经中行政合同法制建设的理论探讨【j 】上海社会科学院学术季刊2 0 0 0 ( i ) ：9 8 。余凌云行政契约论【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：1 2 7 行政合同中的行政优先权研究 人有严重的过错时才采取解除合同的制裁方式。二是因相对人的违约 而如何执行合同的问题。“在不解除合同的前提下，相对人如果拒不 履行合同，按行政合同的实际履行原则，为满足公共利益的需要，行 政主体有必要采取强制手段，实现行政合同的内容，满足公共利益的 需要。删这种由法律直接授权行政主体实施行政制裁措施的权力配置 模式，解决了困扰西方国家行政合同制度运作中以约定为产生基础的 制裁手段软弱与不足的问题，能够更加有力地保证行政合同目的的实 现，因此在行政合同立法中值得肯定与延续。 行政主体行使行政制裁权的方式主要有强制执行、金钱制裁和解 除合同三种。“强制执行，指不论对方是否在行政合同中约定，行政 机关对不履行契约义务的相对人有直接依职权实施强制执行的权力， 而无需事先请求法院判决。 对于强制执行权，德国在合同中约定“自 愿接受假执行”；在法国，行政主体依职权可直接行使，但在实施强 制执行前应遵循催告程序，允许相对人向行政法院中请救济。行政合 同强制执行的方式一般是代执行，即由行政机关或第三人替代对方当 事人履行合同义务，费用由对方当事负担，合同并未解除。强制执行 方式只在对方当事人有重大过失或紧急情况时才使用，对方当事人自 己履行合同时，代执行即应停止。金钱制裁，指行政主体对合同当 事人直接处以罚金。金钱制裁主要是罚金，有学者把违约金和损害赔 偿也纳入金钱制裁的范围，这是不准确的。违约金和损害赔偿是基于 私法理念，合同双方约定违约金，在违约时支付违约金，以及一方违 约导致对方当事人损失而给予赔偿，与私法合同并无二致，与作为行 。张树义行政合同 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 ：1 3 3 。余凌云行政契约论【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：1 2 8 。傅士成行政契约中行政机关特权的一般分析【c 】南京：东南大学出版社，2 0 0 2 ：9 1 0 。王名扬法国行政法 m 1 北京：中国政法大学出版社，1 9 8 9 ：1 9 7 1 9 8 硕士学位论文 的罚金性质迥异。罚金并不基于合同约定的违约金，也不基于 事人违约导致的损害，而是行政主体基于行政权行使而产生 除合同，指行政主体在相对人不履行合同义务，且时间紧迫的 ，“为避免公共利益发生不可挽回的重大损害，径行解除行政 合同， 这是最严厉的制裁措施。因此，作为制裁措施的直接解除合 同权，应在相对一方严重违约，且在时间上具有急迫性，“如不径行 解除合同，将对公共利益造成不可挽回之重大损害时，才允许使用。” 法国规定，“只在对方当事人有严重过错时才能解除合同：对于公务 优先许合同，行政机关不能解除，只能由行政法院判决解除。 四、变更、解除权 “行政主体具有情势变更下的单方变更或解除行政合同的权力 ， 但同时应当给予合同对方当事人以经济补偿。上述作为行政制裁手段 的解除合同权与情势变更下的合同解除权是不同的。其一，前提不同。 作为制裁手段的解除合同，其前提是当事人不履行合同或严重违反合 同约定履行合同，致使公共利益遭受重大危害或威胁时使用；情势变 更下的解除合同权的前提是情势变更，即不可抗力，如自然灾害、政 策法律法规变动等，并不存在当事人违约的前提。其二，性质不同。 作为制裁手段的解除合同，是一种行政制裁；而情势变更下的解除合 同是一种普通的行政行为。其三，后果不同。基于行政制裁的解除合 同，当事人不会得到经济补偿，甚至可能受到金钱处罚；情势变更下 的解除合同，并不存在当事人违约的前提，而是基于情势变更才能行 。傅士成行政契约中行政机关特权的一般分析 m j 南京：东南大学出版社，2 0 0 2 ：9 - 1 0 。余凌云行政契约论【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：1 2 7 。王名扬法国行政法【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 8 9 ：1 9 7 1 9 8 。傅士成行政契约中行政机关特权的一般分析 m 】南京：东南大学出版社，2 0 0 2 ：9 - 1 0 行政合同中的行政优先权研究 使的，行政主体一般要给予当事人合理的经济补偿。 行政主体的行政合同变更、解除权，已经为理论