（马克思主义基本原理专业论文）论中国环境法的非法典化.pdf

独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得( 注：如 没有其他需要特别声明的，本栏可空) 或其他教育机构的学位或证书使用过的材 料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明 并表示谢意。 学位论文作者签名： 赵佳阍 导师签字：圭f 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解堂撞有关保留、使用学位论文的规定，有权保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权数可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在 解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：起鹰坷丑 导师签字：二丁， 山东师范大学硕卜学位论文 中文摘要 自2 0 世纪7 0 年代末，环境法是我国发展最快的法律部门之一，逐步建立了 较为完善的环境法律体系。但这一体系仍旧存在众多问题。法国、瑞典等国通过 实施环境法法典化来解决这类问题。国情的不同决定了目前我国环境法只能通过 完善非法典化的法律体系来解决这一问题。 本文从非法典化的思潮谈起，在比较非法典化与反法典化、解法典化的基础 上，对非法典化的内涵予以界定；用实证、历史与比较分析的方法对中国环境法 非法典化的必然性进行分析，结合我国法学界关于环境法立法模式研究，提出中 国环境法非法典化模式的体系构建。这是贯穿全文的一条基本线索。 首先，本文对德国、日本、英国和美国的非法典化思潮的基本状况作简要说 明和探讨。通过对法典化内涵的界定、分析其优势与不足以及对反法典化、解法 典化与非法典化的比较分析，引出并明确了非法典化思潮基本内涵。目前，对这 几个概念特别是反法典化和解法典化的应用较为混乱，内涵的界定和明确利于此 问题的解决。 其次，本文通过对社会理论和法律发展的考察，确立了非法典化的理论基础 源于反理性主义、解构主义和历史法学派的理论。通过对反理性主义产生背景、 主要内容以及反理性主义的积极意义的考察，肯定了反理性主义反对僵化结构、 反对体系化以及否定理性主义先验性思想的非法典化的理论渊源。另外，通过对 解构理论和历史法学派的主要观点的考察，否定了法典化立法模式的结构体系， 确立了非法典化的哲学基础和理论基础。 再次，文章从五个方面对环境法非法典化的必然性作了分析：第一，我国环 境法体系不完善，存在立法层次低、环境要素单独立法以及环境立法技术不发达 等问题；第二，我国环境监管制度存在弊端，采取统管和分管相结合的管理体制， 执法人员素质层次不齐，法律适用困难；第三，我国环境法基本理论研究薄弱， 主要存在环境法立法目的落后、环境权利体系缺失以及环境法调整对象研究争议 等问题；第四，我国环境法发展迅速但立法仍存在空白，特别是缺少人口立法， 对环境立法的重视程度仍显不足；最后，分析了法国环境法典产生的条件、背景 以及不足之处。通过这五个方面的分析，本文认为，我国环境法不具备法典化的 条件，非法典化的发展模式具有必然性。 山东师范大学硕士学位论文 。最后，文章提出中国环境法非法典化的模式构想。本文分析了非法典化立法 模式存在的两种方式：框架式模式以及基本法一单行法模式，对两种模式的特点 和适用环境作了必要的分析，得出中国环境法适合基本法单行法的发展模式。 对我国学术界关于环境法体系的构建作了基本的考察，从狭义环境法、广义环境 法和融合立法的角度进行了比较研究，结合可持续发展的立法指导思想和原则， 环境法一体化、综合化的发展趋势，对中国环境法的非法舆化模式构建提出设计。 在推进中国法律法典化的呼声甚嚣尘上的背景下，本文最根本的目的在于强 调环境法的发展更应该保持清醒，使它与可持续发展战略、和谐社会建设紧密结 合，坚持非法典化的立法模式，以适应中国社会发展的需要，而不是刻意地追求 法典化。 关键词：环境法立法非法典化法典化 分类号：d 9 1 2 6 2 山东师范大学硕t 学位论文 a b s t r a c t s i n c et h el a t e1 9 7 0 s e n v i r o n m e n t a l l a wh a sb e e no n eo ft h ef a s t e s tg r o w i n gl e g a l d e p a r t m e n t si no u rc o u n t r y ，g r a d u a l l ye s t a b l i s h e daf a i r l yc o m p l e t e dl e g a ls y s t e m h o w e v e r , t h e r es t i l le x i s tm a n yp r o b l e m s f r a n c e s w e d e na n do t h e rc o u n t r i e sr e s o l v e t h e s ep r o b l e m st h r o u g ht h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ec o d eo fe n v i r o n m e n t a ll a w t 1 l c d i 疵r e n c e sb e t w e e nn a t i o n a lc o n d i t i o n sd e c i d ew en o w 啪o n l yr e s o l v et h i sp r o b l e m t h r o u g hi m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e mo fn o n - c o d i f i c a t i o n f r o mt h ei d c o l o g i c a l 骶n do ft h en o n - c o d i f i c a t i o no fl a w , o nt h eb a s eo f c o m p a r i n gt h en o n - c o d i f i c a t i o no fl a ww i t ht h ea n t i - c o d i f i c a t i o no fl a wa n dt h e s o l u t i o nc o d i f i c a t i o no fl a w , t h i sa r t i c l ed e f i l i p st h ec o n t e n to ft h en o n - c o d i f i c a t i o no f l a w , a n a l y s e st h ei n e v i t a b i l i t yo ft h en o n - c o d i f i c a t i o no ft h ec h i n e s ee n v k o n m e n tl a w w i t ht h em e t h o do fr e a ld i a g n o s i s ，h i s t o r i c a la n dt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，p r o p o s e s t h es y s t e me o n s t r u c t i o no ft h ep a t t e r n so ft h en o n - c o d i f i c a t i o no ft h ec h i n c s e e n v i r o n m e n tl a wi nt h er e s e a r c ho fo u rc o u n t r yl a ww o r l da b o u tt h ee n v i r o n m e n tl a w k g i s l a t i o np a t t e r n t h i si sah a s i ct h e m et h r o u g h o u tt h et e x t f i r s t f r o mt h ei d e o l o g i c a lt r e n do ft h en o n - c o d i f i c a t i o no fl a w , t h i sa r t i c l eg i v e s ab r i e fd e s c r i p t i o no ft h eb a s i ci d e a sg e r m a n y , j a p a n ，b r i t a i na n dt h eu n i t e ds t a t e s ， d r e wo u ta n dm a k ec l e a rt h ed e f n i t i o no ft h en o n c o d i f i c a t i o no fl a wf r o mt h e d e f i n i t i o no ft h ec o n n o t a t i o na n di t ss u p e r i o r i t ya n di n s u f f i c i e n c yo fc o d i f i c a t i o no f l a wa n di nc o m p a r et h ea n t i - c o d i f i c a t i o no fl a wa n dt h es o l u t i o nc o d i f i c a t i o no fl a w w i t ht h en o n - c o d i f i c a t i o no fl a w i nt h i sf o u n d a t i o n t h i sa r t i c l eh a sm a d et h ef i i r t h e r d i s c u s s i o nt ot h et h e o r e t i c a lf u u n d a t i o no ft h ei d e o l o g i c a lt r e n do fn o n c o d i f i c a t i o no f l a w , a n de s t a b l i s h e dt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h ed e c o n s t m c t i o na n dt h eh i s t o r i c a l l a ws c h 0 0 1 n e x t ，t h ea r t i c l eh a sm a d et h ea n a l y s i sf r o mf i v ea s p e c t st ot h ei n e v i t a b i l i t yo f t h en o n c o d i f i c a t i o no ft h ee n v i r o n m e n tl a w t h i sa r t i c l eb e l i e v e st h a t t h et h e o r e t i c a l f o n n d a t i o no fo u rc o u n t r ye n v i r o n m e n tl a wh a se x p e r i e n c e dt h ee c o n o m yf i r s t , t h e e n v i r o n m e n tf i r s t ，b u ta tp r e s e n ts t i l lo c c u p i e st h ef e r m e n t a t i o nd e t e r m i n a t i o ns t a 【g eo f t h et r a n s i t i o np e r i o d ，t h es u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n tf o u n d a t i o nh a sn o tb e e ne s t a b l i s h e d ； t h ee n v i r o n m e n tp o w e rr e s e a r c hg r a d u a l l yd e v e l o p sb u tt h ee n v i r o n m e n tl a w sa n d r e g u l a t i o n sh a sn o tm a d ep r o v i s i o n s ，t h ec i t i z e ne n v i r o n m e n tp o w e rd o e sn o th a v e s a f e g u a r df r o ml a w ；t h ee n v i r o n m e n tl a wa d j u s t e de x t e n s i r eo b j e c t , a n di t s n o n d e t e r m i n i s ma n dt h ed u c t i l i t y , a n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e ne a c ho b j e c ta l lh a s c a u s e dt h ec o n d i t i o n a ll a c k o fc o d i f i c a t i o no ft h ee n v i r o n m e n t f r o mt h e e n v i r o n m e n t a il e g a ls t r u c t u r e ，t h ea r t i c l eb e l i e v e st h a t ，o u rc o u n t r ye n v i r o n m e n t k g i s l a t i o nl e v e li sl o w e r , t h ed e p a r t m e n tr i l l e sa n dr e g u l a t i o n s t h el o c a ll a w sa n d r e g u l a t i o n so c c u p yt h eo v e r w h e l m i n gm a j o r i t y ；t h e f u n d a m e n t a ll a wa n dt h e m u l t i t u d i n o u s u r g e n ts i n g l e i t e ml a wo c c u p i e st h ed i s a t e m ac o n d i t i o n t h e e n v i r o n m e n t a lf a c t o rl e g i s l a t i o ni nt h ev e r yg r e a td e g r e eh a ss e p a r a t e dt h e e n v i r o n m e n ti n t e g r i t y , n e g l e c t e di n t e r r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ev a r i o u se n v i r o n m e n t a l f a c t o r s c a u s e dv a r i o u sc o n f l i c ta n dt h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e ns i n g l ei t e m se v e n 3 山东师范丈学硕士学位论文 d i f f i c u l t yo fa p p l i c a t i o n a ut h i sd e n i e dt h eb a s i cc o n d i t i o n sf o rt h ee x i s t e n c eo f e n v i r o n m e n t a ll a wc o d e 0 u rc o u n t r ya d o p t st h ec o m b i n e ds y s t e r ni ne n v i r o n m e n t s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n g , w h i e hc r e a t e st h ec o n f u s i o ni nt h el a we n f o r c e m e n ts y s t e m ， t h el e g a lv a l u ec a n n o to b t a i i lf l l l lm a n i f e s t i n g t h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y e n v i r o n m e n tl a wi s r a p i d , b u tt h eu r g e n tp r o j e o th a sn o ty e tr e c e i v e d s u f f i c i e n t a t t e n t i o n t h e r ea r el e g i s l a t i v eg a p s ；t h i sd e n i e dt h ea c t u a lc o n d i t i o no fc o d i f i c a t i o n e x i s t e n c e f i n a l l y , t h i sa r t i c l eh a sa n a l y z e dt h ec o n d i t i o n , t h eb a c k g r o u n da sw e l la s t h ed e f i c i e n c yo ft h ef r e n c he n v i r o n m e n t a lc o d e ，b e l i e v e dt h ef r e n c he n v i r o n m e n t l a wi sn o tt h ec o d ew h i c ht h i sa r t i t i ed e f n e s ，o u re n v i r o n m e n tl a wd o e sn o tm e e tt h e c o d i f i c a t i o nr e q u i r e m e n t , t h en o n - c o d i f i c a t i o nd e v e l o p m e n tp a t t e r nh a st h e i n e v i t a b i l i t y f i n a l l y , t h i sa r t i c l ep r o p o s e st h ec o n c e p t i o no ft h ec h i n e s ee n v i r o n m e n tl a wn o n - c o d i f i c a t i o np a t t e r n t l l i sa r t i c l ea n a l y z e db o t ht h ef r a m ep a t t e r na n dt h ef u n d a m e n t a l l a w s i n g l el i n el a wp a t t e m a n a l y z e dc h a r a c t e r i s t i c sa n ds u i t a b l ee n v i r o n m e n i so f t w ok i n d so fp a t t e r n s ，d r e wt h ec o n c l u s i o nt h a tt h ec h i n e s ee n v i r o n m e n tl a ws h o u l d a d o p tt h ef u n d a m e n t a ll a w s i n e 1 el i n el a wp a t t e m t l l i sa r t i c l ea n a l y z e st h e d e v e l o p m e n tt e n d e n c yo fe n v i r o n m e n t a ll a w , t h el e g i s l a t i o ng u i d i n gi d e o l o g ya n dt h e p r i n c i p l eo fs u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n t ，t h ei n t e g r a t e dt e n d e n c yo ft h ee n v i r o n m e n tl a w , c o n s t r u c t sn o n - c o d i f i c a t i o np a t t e r no ft h ec h i n e s ee n v i r o n m e n t a ll a w i nt h ec o n t e x to ft h et e m p o r a r yc l a l n o ro fc h i n e s el e g a lc o d e 皿em o s t f i i n d a m e n t a lp u r p o s eo ft h i sa n i c l ci st or e m i n dt h ed e v e l o p m e n to fe n v i r o n m e n t a l l a ws h o u l dr e m a i ns o b e lc o m b i n ei tw i t ht h es t r a t e g yo fs u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n ta n d t h ec o n s t r u c t i o no fah a r m o n i o u ss o c i e t ya d h e r et ot h ep a t t e mo fn o n - c o d i f i c a t i o n k g i s l a t i v em o d e l t om e e tt h en e e d so fc h i n a ss o c i a ld e v e l o p m e n t , r a t h e rt h a n d e l i b e r a t e l yp u r s u i tt h ec o d i f i c a t i o n k e y w o r d s ：e n v i r o n m e n t a ll a wl e g i s l a t i o n c o d i f i c a t i o nn o n c o d i f i c a t i o n c a t e g o r yn u m b e r ：d 9 1 2 6 4 山东师范大学硕士学位论文 、 论中国环境法的非法典化 导论 ( 一) 选题的背景及意义 自党的十五大确定依法治国的基本国策以来，中国法制建设取得了巨大进 步，法律部门的法典化追求成为理论界和实务界关注的焦点，法典化甚至被认为 是中国走上法治道路的必然选择。从世界范围看，随着环境危机的加深，环境问 题已经成为制约人类生存和发展的首要问题。针对这种状况，国际组织和世界各 国纷纷确立可持续发展战略。为了保障这一战略的实施，各国都在积极的建设和 完善环境法律体系。葡萄牙、加拿大、菲律宾、波兰等都修改宪法，把保护环境 的内容纳入宪法保护范围；刚果、阿根廷、马里等国的宪法还对公民环境权作了 规定；日本、美国等国家制定了环境基本法统领整个环境法律体系；同时各国也 制定了大量单行法律、法规和地方性的环境法规，已经建立了比较完善环境法律 体系。法国、瑞典等国甚至出台了环境法典，很多国家已经把环境法法典化问题 提上议事日程。法典化立法成为环境法发展的一个新趋势。从国内来看，我国环 境法起步较晚，但发展迅速。我国1 9 8 9 年制定了环境保护法，并有一系列的 单行法律、法规问世，已经建成了比较完善的环境法律体系，但也存在众多问题， 在很大程度上已经不能适应我国经济、社会发展转型时期的需要。我国环境法在 法典化的趋势前应该选择法典化还是非法典化体系，成为环境法发展面i 晦的重要 问题，这是本文论证的主题。 该选题的主要意义在于：从理论上，探索性的界定了非法典化的内涵，并对 非法典化的理论基础作了简要的探讨：提出中国环境法的发展应该以可持续发展 为指导，坚持非法典化的发展模式；并对非法典化的模式作探索性研究，完善环 境法发展模式的理论。从实践上，本文分析和探讨我国环境法的发展现状，指出 我国环境法体系存在的不足，综合外国环境法的发展现状和趋势以及国内法学界 的争论，提出如何构建我国环境法体系的建议。另外，在民法、刑法等法典化研 究日趋深入的情况下，希望能够从“非法典化”的角度引起环境法学界关于环境 5 山东师范大学硕士学位论文 法法典化问题更加深入、全面的思考。 ( 二) 研究现状综述 目前，国内关于非法典化问题研究的论著不多，国内少数关于非法典化的研 究也都是基于民法、商法等其它部门法展开的。徐学鹿、梁鹏先生在时代法学 发表的论非法典化【1 城是其中的代表。该文对非法典化做了界定，并在研究 非法典化思潮的基础上探讨了“非法典化”的特别立法、司法解释、法官造法 等五个方面的现实状态；文章提出“非法典化”的根源包括法哲学根源、经济与 社会的发展、法典的固有弱点以及公权力介入的增强等，并在此基础之上强调我 国在后法典化时代【2 】，要从中国特有的法律体系出发，在立法上体现科学发展观 的中国法制发展方式。作者几乎没有检索到国外关于非法典化问题研究成果，运 用搜索引擎进行检索时发现意大利的法学者在1 9 8 年就发表过非法典化时 代。另外，从大陆法系发展的角度看，欧洲大陆都已经发展到后法典化时代， 进行非法典化的讨论就没有必要了。他们讨论更多的是从解构法典p j 的角度分析 法典化的出路。国内关于法典化的研究蓬勃发展，见诸刊端、出版的专著较多， 但也大都是关于民法、商法、行政法等部门法法典化的研究成果。这些研究成果 对研究中国环境法非法典化闯题也是有重要的借鉴意义。封丽霞女士关于法典编 纂问题的论著法典编纂论个比较法的视角1 4 l 和董茂云先生的比较法 律文化：法典法与判例法【5 垮著作都是从法典化的基础理论以及法典化历史发 展的角度进行考察，并对法典化自身作出分析，丰富了法典化基础理论研究。法 学界对法典化问题从法理的角度进行学理分析的学术论文也较少，发表的论文大 都是对某一部门法法典化问题研究的成果，特别是关于民法典和行政程序法典问 题的论文和专著较多，主要有：梁慧星教授的中国民法典草案建议稿 6 1 ，王 利明教授的物权法论川，杨海坤、黄学贤 中国行政程序法典化 8 1 等。尽 管我国环境法近二十年取得了高速发展，但它仍然是- 1 7 新兴学科，关于环境法 法典化问题的研究非常少，例如屈振辉的中国环境法的法典化问题研究 9 1 一文，从分析中国环境法存在的问题出发，结合法典化研究，提出中国环境法应 该实行法典化发展模式的观点。随着我国环境法学研究队伍的扩大，学者们认识 到环境立法仍存在诸多问题，在如何完善环境立法、应采取何种具体措施方面提 6 山东师范大学硕士学位论文 了很多建设性的意见，但对环境法究竟是以单行法还是以法典的形式发展没有统 一认识，研究也处于起步阶段。 本文就是在此背景下，通过分析法典化、界定非法典化以及区分非法典化和 解法典化，借鉴其他部门法的研究成果，综合分析中国环境法的发展特点、中国 环境法学的研究状况、中国环境监管体制存在的问题进行分析以及分析外国环境 法法典化，提出中国环境法应该坚持非法典化的发展模式，并对中国环境法非法 典化体系的构建进行了初步设想。 ( 三) 研究方法和主要内容 本文交叉使用了哲学分析的方法、比较分析的方法、历史分析的方法等等， 从不同的角度和侧面详细分析论证了中国环境法非法典化的必然性，并在此基础 上提出我国环境法非法典化的立法构想。针对环境法能否法典化阀题，通过对法 典化、反法典化、解法典化以及非法典化内涵的辨析与界定，分析法典化的不足， 结合当前我国环境法的发展状况，提出目前中国环境法不适合法典化发展模式， 而应该坚持非法典化发展模式。在分析对比当前学术界关于环境法体系建构的基 础上，结合当前环境法的发展趋势，探讨了环境法非法典化体系的建构问题。 ( 四) 主要创新点 本文的创新之处主要有： 第一、选题角度新。中国环境法非法典化问题，是环境法法典化研究中的一 个“反面性”研究角度。国内对环境法法典化问题的研究处在起步阶段，非法典 化的研究角度少有涉及。 第二、文章通过对非法典化思潮的分析，结合对法典化、反法典化、解法典 化的辨析，对非法典化做出新的界定，并对其理论基础作了探索性研究。 第三、文章综合考察了中国环境法立法、执法等方面的不足，明确了中国环 境法非法典化的必然性；在分析环境法发展的趋势与学术界关于环境法体系构建 模式的基础上，探讨了环境法非法典化体系构建和完善。 7 山东师范大学硕士学位论文 二、非法典化内涵 ( 一) 非法典化思潮的兴起n 伽 非法典化的争论是世界性的，两大法系关于非法典化思潮的争论非常激烈。 非法典化思潮的产生可以追溯到1 9 世纪中期的英国，德国、美国和日本关于法 典化和非法典化的争论也十分激烈，非法典化曾演变成一股思想潮流。 1 英国的“非法典化”思潮 英国的“法典化”思潮起源于培根。1 6 1 4 年培根向詹姆士一世提起“关于 编纂和修改英国法”的奏议，但遭到议会和法院的强烈反对，致使这次法典编纂 活动没有取得任何成效。功利主义法哲学的鼻祖边沁是英国历史上最著名的“法 典化”论者，他一生致力于将英国的普通法法典化。但是，边沁的法典化思想遭 到了强烈抨击，柯克、布莱克斯通和梅因等法学家纷纷表示反对普通法法典化， 他们认为法国民法典业已证明法典并非完美无缺，能称得上完美的莫过于普 通法。所以，边沁的法典化思想注定要失败，“非法典化”思想在英国不可动摇。 边沁在经历了在英国编纂法典的失败后，于1 8 1 1 年开始不断写信给美国总统麦 迪逊、各州州长，提议为美国制定一部完整的法典，借以实现其毕生法典化的追 求。但直到数年之后麦迪逊才向他回复，婉言谢绝了他的好意。晚年边沁将其理 想寄与其弟子奥斯丁，但奥斯丁本人也最终成为“非法典化”者。 2 德国的“非法典化”思潮 在2 0 0 年前，海德堡大学教授蒂鲍( a f t h i b a u t ) 提出要制定一部德 国民法典，由此引发了历史上最著名的“非法典化”思潮德国历史法学派 的“非法典化”思潮。历史法学派的主将萨维尼著书撰文，抨击制定一部德国 民法典的不合理性。萨维尼认为，“法律者，固由人民总意而生之发达物，非 基于立法之私意创造物。州“1 在他看来，“只要一个民族的法律还处于积极的演进 中，就没有必要编纂法典，即使是在最适合于编纂的时候”。“”萨维尼也论述了 一部法典的局限性，“一部平庸的法典，除了产生一种机械、僵硬和毫无生机的 关于法的观念之外，毫无所得”。“”任何法典都不可能涵盖过去和未来的社会关 系，法典总会留下空白，从这个意义说，没有哪部法典不是千疮百孔的。由于萨 维尼及其历史法学派的反对，德国民法典被推后了将近一个世纪问世。这是 8 山东师范犬学硕士学位论文 历史上最为著名的“非法典化”思潮。 3 美国的“非法典化”思潮 1 8 4 6 年，纽约州律师，后来兼任纽约州法典起草委员会委员的菲尔德受命起 草民事诉讼法典、民法典等。在非法典化的时代潮流面前，这一起草行为 最终收效甚微，主要原因是由于美国法律界人士的抵制。美国律师公会会长卡特 ( t c c a r t e r ) 与菲尔德展开了论战。卡特声称：“由于法典需要解释和补充， 所以法典仍然是法官制定的法律：平民百姓一直都没有研究和查阅判例法，因此 他们也不会去查阅法典；由于人们只有是在一条坏的法规所引起的危害已造成以 后才能修改法律，所以法典会妨碍法律的发展。”“”“立法机关可以制定法典， 但是，民族的正义标准将会比法典的静止条文影响更大，随着时间的推移，将会 在法条周围另辟蹊径。从这一点看，法典只会制造麻烦。”o ”由此可见美国法律 界人士的“非法典化”思想。由于这股思潮的存在，菲尔德为之奋斗了1 8 年之 久的法典化运动，不得不以宣告失败告终。 4 日本的“非法典化”思潮 1 9 世纪后半叶，日本兴起了编订日本民法典的思潮。日本政府聘请巴黎 大学教授瓦索纳德( g e b o i s s o n a d e ) 以法国民法典为蓝本制订日本民法典， 但这一举措立刻引起了日本法学界学者的反对。法学家穗积陈重是此次“非法典 化”思潮的主将，他认为以欧洲民法典为蓝本必然导致法典的不和谐，与本国的 习惯相矛盾。他解释说：“夫欧洲诸国，所谓法典编纂者，不过专编辑既存法例 之义。纵令偶有变更，亦只修正从来之旧惯、故法耳。然日本之法典编纂则异 是且闻商法、诉讼法系德国人某某氏之原案，而民法系法人某氏之原案 因无充分之协议，不仅彼此互相抵触，且其学派亦异。对于法典全部之主义自不 能贯通也。”( 1 6 l 如果说穗积陈重的这席话只表明了他反对法典在内容上相互矛盾 的话，他的另一番话语则表达了他对法典化所带来的僵化的疑虑。“成文法典者， 使法律成为结晶体者也，虽其先彩璨然，外观美丽，而不具生育发达之活力。又 法典者减杀法律之弹性，失其伴于社会需要之伸缩力。”【1 _ 7 l 由于穗积陈重等法学 家的反对，瓦索纳德制定的日本民法典最终未被通过。 梅利曼教授认为“非法典化”将会是大陆法系发展的趋势，随着层出不穷的 特别立法的出现、司法解释对法典的侵蚀以及法官造法、判例法的兴起等原因， 这一观点正逐步得到证实。 9 山东师范大学硕士学位论文 ( 二) 非法典化的内涵 尽管非法典化思潮轰轰烈烈，但对非法典化内涵的界定一直比较模糊。因此， 弄清非法典化的内涵以及它与法典化、反法典化与解法典化之间的区别与联系十 分重要。不论是非法典化、解法典化还是反法典化，都是针对法典化发展过程中 存在的不足之处，结合法律的发展状况提出和发展起来的。那么要对它们的内涵 有清楚地认识首先需要对法典化作出界定。 1 法典化及其优缺点 从字面简单的理解，法典化就是把一些不是法典的事物变成法典的一个动作 和过程。所以，要弄清法典化的确切涵义，需要从什么是“法典”入手。两大法 系对“法典”的理解是不同的。英美法系认为“法典”是对现存制定法的编纂和 使全部法律( 包括制定法和判例法) 原则和规则更加简洁、清晰的系统性的汇编。 大陆法系则认为“法典”是指“一种成文作品，他用于对广泛的法律领域里的最 根本的原则和基础规范作权威的陈述，诸如整个私法、商法或者刑法以及整个刑 事或者民事诉讼法。”1 1 8 】通过对比两大法系法典的理解我们可以看出：法典是指 在理性主义指导下，研究和提炼法律、法学以及对广泛的法律领域的原则和基础 规范做出简洁、权威的陈述的基础上，科学汇编而成的内部和谐统一，有较强逻 辑结构的法律规范体系。由此，我们可以看出法典不是单一的法律文本或者判例， 也不是简单的法律的堆砌，它是对法律和法学的提炼与综合，是科学的、系统的 法律汇编成果。它是解决单性法律、法规之间冲突的有效途径。 在理解法典的基础之上，许多学者从不同的角度对法典化的内涵做出界定。 英国的c m 施密托夫认为，“法典化是指国家立法机关把基本法律部门的原 则、概念和规范在有关理论的指导下，按照一定的体系进行组合排列编纂成具有 系统性、确定性以及内部和谐一致的法典。”【1 9 】徐学鹿、梁鹏则认为“法典化是 对一个部门法进行安排与编纂，使之成为逻辑的系统的法典的过程，有时也指通 过这一程序编纂而来的法典本身。在通常意义上，其意义相当于法典编纂和编纂 法典。”1 2 0 在分析以上观点的基础上，结合我国实际笔者认为，法典化是指国家 权力机关对调整同一类社会关系的法律部门按照和谐、系统的标准对其基本的法 律概念、原则、规范进行汇编或者编纂，使之具有权威性和普遍适用性，能够适 山东师范人学硕卜学位论文 应不断变化的社会关系的社会活动。 实施法律法典化有如下优点：( 1 ) 结构性、系统性强，与单行法相比它能 更集中、地反映或表现立法者、决策者、主权者的意志、利益和政策，也便于社 会公众更集中、系统地了解、理解和遵守现行法律制度，更有利于形成和维护法 制统一、政治统一的局面。( 2 ) 便于人们了解、理解和运用，由于他有严密的 逻辑和组织结构，所以人们可以比较方便的查阅与理解、应用等。 但法典化立法模式的缺点更为明显：( 1 ) 高度抽象，具有不完整性。首先， 法律作为社会规范，其条文一般都有固定的结构。这种结构通常是在对社会生活 的抽象并进行理性分析的基础之上形成的，具有高度的抽象性。而且在运用语言 进行抽象概括的过程中，词不达意或者表述不确切实难以避免的。这就导致非专 业人士很难理解和把握它的真实含义。其次，法典化的过程缓慢，在法典化立法 模式下，不论是按照法典的标准即行制定，还是对现有的法律法规进行汇编、编 ， 纂，通常都要经历数年时间而一旦此项工作完成，法典的稳固性得到充分发挥， 但社会在不断地发展变化，相应的社会关系随之发展，甚至每天都会出现法典编 纂时不曾抽象到的情况，这些社会关系又迫切需要法律对其进行规范，法律对未 来社会的抽象和预测很容易被社会现实突破。法典的不完整性在法典制定的同时 就已经存在。( 2 ) 法典化的法律难以变动。法典有严密的逻辑结构和趋于完善 的体系结构，如果仅需要对其某一部分进行修改、补充，也会牵一发而动全身， 引起连锁反应，整部法典都要做出反应。在其结构很容易被社会现实突破的情况 下，法典化的法律很难实现随社会的进步而进步。( 3 ) 法典化的法律容易引起 法律解释的冲突。在实行法典化的国家，立法和司法均由不同主体实施。用以表 述法律的语言由立法者决定，而由于语言的多义性，导致不同的人对同一法律语 言有不同的理解。法官在审理案件时，总是根据自己的理解来适用法律，而法官 对法律的理解并不会总是与立法者不谋而合，而是时有冲突。【2 1 】这时，就出现 了依据什么样的标准适用法律的问题。法官在依据法典条文进行判决时常常会发 现调整同类事项的法律条文之间互相抵触。( 4 ) 法典统一原则确立困难，法典 条文前后统一难度较大。奥斯丁甚至曾总结了法典化的十四条缺点，足以看出法 典化立法模式并不是大陆法系国家实施法治建设的最佳选择。 1 1 山东师范大学硕：学位论文 2 非法典化 针对法典化的种种不足，已经完成法典化和正在实施或准备法典化的各国学 者提出与法典化相对或者相关的概念，主要有反法典化、解法典化、去法典化以 及非法典化等。目前，我国学界对非法典化和解法典化的应用比较混乱，并没有 对此作严格意义上的辨析。 非法典化是相对于法典化而言的。以萨维尼为首的历史法学派认为古典自然 法学派的那种通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典的观点完全是“幻 想”、“荒诞无稽的”；自古以来法典就像语言、风俗、政治一样，具有“民族特 性”，体现民族的共同意志。法律只能是土生土长和几乎盲目的发展的，不能通 过正式理性的立法手段加以创建。瞄j 也就是说试图将所有的调整同一领域社会 关系的法律规范纳入一部法典的设计不过是一个梦想。正是基于历史法学派的观 点学者们提出了j # 法典化的观点和他们自己的理解。徐学鹿、梁鹏在论非法典 化一文中指出：“所谓非法典化就是指法典化追求的确定、完整、和谐一致的 目的不能实现，法典总是会被突破的一种趋势。”1 2 3 l 他们对此还做出了说明，认 为非法典化并不是反对制定法，时机成熟时并不反对制定法典。非法典化只是反 对法典化带来的呆滞、不完整和内在矛盾。 在研究法典化和非法典化过程中，笔者认为非法典化是反对法典制定的。如 果说仅仅反对法典化带来的呆滞、不完整和内在矛盾，而不是反对法典的制定， 那么当立法技术达到足以克服法典化的不足之处时，法典化与非法典化的界限就 不存在了。笔者认为，所谓的非法典化是在法律的发展过程中反对法典的制定， 强调法律对社会生活关系变化的依赖，即以积极发挥法律规范的调整作用为前 提，随着社会关系的变化在法律规范领域中积极的做出反映的法律发展机制。应 当注意的是：( 1 ) 非法典化并不反对制定法，但反对统一法典的制定。( 2 ) 非 法典化强调法律部门的开放性，即随着社会生活关系的变化而不断的在法律层面 做出调整，以实现法律存在的价值。( 3 ) 非法典化重视法律部门内部体系的和 谐与统一，强调单行法律、法规的之间的交叉和协作。 另外，针对当前反法典化、非法典化、解法典化的滥用，有必要在此对他们 进行简要的区分，以更好的理解非法典化的内涵。 第一，对于“反法典化”和“非法典化”来讲，笔者认为他们基本是一致的 1 2 山东师范大学硕士学位论文 概念，只是反对程度上的不同。反法典化适应判例法国情，坚决反对法典的制定 以及法典背景下的制定法、法典的优势和不足，是对法典化的完全否定。而非法 典化则是反对法典化、法典的制定，但不反对制定法体系中所具有的那种结构、 体系的和谐与统一。所以，结合中国国情，笔者认为谈到法典化还是不法典化时 用“非法典化”更为合适。 第二，对于“解法典化”和“非法典化”，有必要作明确的界定。就像我们 经常有将解法典化和反法典化混为一谈一样，不弄清他们之间的区别和联系就无 法从立法模式的角度探讨立法实践。解法典化的提出背景在于：欧洲大陆国家法 典编纂的时代早已结束，但是越来越多的特别立法对法典( 特别是传统的民法典) 产生了强烈的冲击，使得法典所具有的特性和特别位置动摇。这种现象被意大利 i r t i 教授概括为“法典的解构”。在此背景之下我