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论正当防卫的成立要件与立法完善 ( 硕士学位论文摘要) 专 业：刑法学 研究方向：中国刑法与经济刑法 作者姓名：王欣元 指导教师：杨兴培教授 内容摘要：尽管我国学者已经对讵当防卫进行了比较充分的研究，现行刑 法对正当防卫的规定已经取得了长足的进展，但毋庸讳言，理论上对正当防卫的 成立要件还存在一些认识上的误区，现行刑法关于正当防卫的规定还存在一些不 尽如人意之处。有鉴于此，本文以e 当防卫的成立要件与立法完善为研究对象， 反思正当防卫的成立要件，并对完善我国的正当防卫制度提出建议。全文分为三 部分： 第一部分：一般防卫的成立要件。本部分依次探讨了一般防卫的基础条件、 时机条件、对象条件、主观条件和限度条件。关于一般防卫的基础条件，本文认 为心以是否和法律相违背而不是所谓的“主观说”和“客观说”作为界定不法侵 害的理论依据。在此基础上，本文依次探讨了能否对过失犯罪、意外事件、不作 为犯罪以及防卫过当实施正当防卫这四个问题。关于一般防卫的时机条件，和传 统观点不同，本文认为一般防卫的时机条件既包括积极要件“合法权益直接 丽| | j i 危险”，也包括消极要件无法及时取得公权力的救助。在此基础上，本 文探讨了预先防范措施是否属于正当防卫和能否对重复侵害行为实施正当防卫 这两个问题。关于一般防卫的对象条件，本文着重论证了对无责任能力人也可以 实施正当防卫。关于般防卫的主观条件，本文对传统观点提出质疑，认为正当 防卫的主观条件只包括防卫认识，不包括防卫目的。关于一般防卫的限度条件， 本文认为一般防卫的限度条件并不是通常所说的未“明显超过必要限度造成重大 损失”，而是未超过必要限度。在基本相适应说、必要说和折衷说这三种观点中， 必要说对必要限度的界定最为合理。 第二部分：特殊防卫的成立要件。在本部分，本文在论证特殊防卫也具有限 度条件的基础上，提出特殊防卫的成立要件也包括五个方面。鉴于在成立要件方 面特殊防卫和一般防卫的区别是基础条件不同，本部分着重探讨特殊防卫的基础 条件。此外，本部分还探讨了特殊防卫权的行使主体是否仅限于被侵害者本人以 及能否对无责任能力人能否实施特殊防卫这两个问题。在我们看来，被侵害者以 外的人也可以行使特殊防卫权，对无责任能力人不得实施特殊防卫。 第三部分：正当防卫的立法缺陷及其完善。在本部分，本文在比较我国和其 他国家和地区关于正当防卫的立法例的基础上，指出我国的正当防卫制度在语言 表达和实体内容两方面存在缺陷。本文认为，应从以下三方面完善我国的正当防 卫制度：( 1 ) 废除特殊防卫制度。( 2 ) 将第2 0 条第1 款修改为“明知国家、公 共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临急迫的不法侵害，为制止不 法侵害而剥不法侵害者本人采取的必要的防卫措施，属于正当防卫”，将第2 款修改为“防卫行为明显超出制止不法侵害所必须的限度并造成严重后果的应 当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。当上述行为是因为恐怖、惊愕、兴 奋或者过于惊慌失措引起时，应当免除处罚”。( 3 ) 在第3 款中规定“对无责任 能力人实腌的不法侵害，可以实施正当防卫”。 关键词 ：正当防卫成立要件立法完善 o nv aiidele m e n ta n dle g isia tio np e r f e c ti0 1 1 o fj u s tifia bled e f e n c e ( a b s t r a c to ft h e s i sf o rm a s t e ro f1 a w ) m a j o r ： c r i m i n a ll a w s p e c i a l t y ：c h i n e s ec r i m i n a ll a w e c o n o m i cc r i m i n a ll a w a u t h o r ： w a n gx i n y u a n t u t o r ：p r o f e s s o ry a n g x i n p e i a b s t r a c t ：a l t h o u 【曲a b u n d a n tr e s e a r c ha b o u tj u s t i f i a b l ed e f e n c eh a v e b e e nm a d eb y s c h o l a r si no u rc o u n t r ya sw e l la sq u i e t g r e a tp r o g r e s sh a sb e e nm a d eb yn e wc r i m i n a l l a wo nj u s t i f i a b l ed e f e n c es y s t e m ，b u tt h e r ea r es t i l ls o m e m i s u n d e r s t a n d i n g so nv a l i d e l e m e n to fj u s t i f i a b l ed e f e n c e a tt h es a m et i m e ，t h ej u s t i f i a b l ed e f e n s es y s t e mi sn o t p e r f e c t a sar e s u l t ，t h i sp a p e rt r i e st os t u d yt h eo fj u s t i f i a b l ed e f e n c e t h ew h o l e p a s s a g ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r li sa b o u tt h er e s e a r c h0 1 1v a l i de l e m e n to fg e n e r a ld e f e n c e i nt h i sp a r t ，t h e w r i t e rd i s c u s st h ef o u n d a t i o nc o n d i t i o n ，o p p o r t u n i t yc o n d i t i o n ，o b j e c tc o t l d i t i o n ，s u b j e c t i v e c o n d i t i o na n dl i m i tc o n d i t i o n ，w i t hr e g a r dt of o u n d a t i o nc o n d i t i o n ，t h i sp a p e rp o i n t so u tt h a t a c t u a l l yt h e “u n l a w f u li n f r i n g e m e n t ”i sa na c t i o nw h i c hg o e sa g a i n s tt h el a wt h e s oc a l l e d “s u b j e c t i v et h e o r y ”a n d “e x t e r n a lt h e o r y ”c a n n o tb et h e c r i t e r i o nt oj u d g ew h e t h e ra l la c t i o ni s “u n l a w f u li n f r i n g e m e n t ”i ns u c c e s s i o n ，t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ef o l l o w i n gf o u rp r o b l e m si nt u r n ： s u p p o s et h e u n l a w f u li n f r i n g e m e n t ”i sm i s s t e p ，a c c i d e n t ，n o n f e a s a n c eo ru n d u ed e f e n c e ，c a nw e e x e r t i o nd e f e n s e - r i g h t ? w i t hr e g a r dt o o p p o r t u n i t yc o n d i t i o n ，d i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a l l y s t a n d p o i n l ，t h i sp a p e ro p p o r t u n i t yc o n d i t i o nc a nb ed i v i d e di n t ot w ot y p e s ：t h ef i r s ti sa c t i v e c o n d i t i o n l i g h t sa n di n t e r e s t sa r eb e i n gi n t i m i d a t e dd i r e c t l y ，t h es e c o n di sn e g a t i v ec o n d i t i o n c a n o tg a i na s s i s t a n c ef r o mg o v e r n m e n ti nd u ec o u r s e i ns u c c e s s i o n t h i sp a p e rd i s c u s s e s t h ef o l l o w i n gt w op r o b l e m s ：f i r s t ，w h e t h e rs e t t i n gs a f e g u a r di na d v a n c ei sj u s t i f i a b l ed e f e n c e ； s e c o n d ，w h e t h e ri n f r i n g i n gr e p e a t e d l yi sj u s t i f i a b l ed e f e n c e w i t hr e g a r dt oo b j e c tc o n d i t i o n ，t h i s p a p e ra r g u e st h a tw ec a l le x e r td e f e n s e - r i g h tt ou n a c c o u n t a b l ep e r s o n w i t hr e g a r dt os u b j e c t i v e c o n d i t i o n ，t h ew r i t e ro p p u g n st h et r a d i t i o n a ls t a n d p o i n t ，r e p r e s e n t st h a tt h es u b j e c t i v ec o n d i t i o n 1 i sd e f e n c ec o g n i t i o n ，e xd e f e n c ei n t e n t w i t hr e g a r dt ol i m i tc o n d i t i o n ，t h i sp a p e rb e l i e v e st h a tt h e l i m i tc o n d i t i o ni sn o te x c e e d sn e c e s s a r yl i m i t ，w h i l en o tt h ep r e v a l e n t “e x c e e d st h e l i m i t so f n e c e s s i t y a n dc a u s e ss e r i o u s d a m a g e ”a m o n g t h ef o l l o w i n gt h r e e v i e w p o i n t s 一一 “c o r r e s p o n d i n gb a s i c a l l yt h e o r y ”，“n e c e s s a r yt h e o r y a n d “e c l e c t i ct h e o r y ”，t h e “n e c e s s a r y t h e o r y ”i se x c e l l e n t t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h er e s e a r c ho nv a l i de l e m e n to fs p e c i a ld e f e n s e a tf i r s t ，t h ew r i t e r a t t e s tt h a ts p e c i a ld e f e n s es t i l lh a sl i m i tc o n d i t i o n t h e n ，t h ew r i t e ra r g u et h a tt h e r ea r ef i v e n e c e s s a r ye l e m e n t si ns p e c i a ld e f e n s e i nr e s p e c tt h a tt h em a i nd i s s i m i l a r i t yb e t w e e ng e n e r a l d e f e n c ea n ds p e c i a ld e f e n s e ，t h i sp a r tm o s t l yd i s c u s s e sf o u n d a t i o nc o n d i t i o no fs p e c i a ld e f e n s e b e s i d e s ，a n o t h e rt w oi m p o r t a n tp r o b l e m sa r eb e e nd i s c u s s e di n t h i sp a r t ：t h ef i r s ti sw h e t h e r p e r s o ne x c e p tt h ev i c t i m h a sr i g h tt oe x e r ts p e c i a ld e f e n c e r i g h t ；t h es e c o n di sw h e t h e rs p e c i a l d e f e n s e - r i g h tc a nb ee x e r t e dt ou n a c c o u n t a b l ep e r s o n i no u ro p i n i o n ，t h ea n s w e rt ot h ef i r s t p r o b l e mi sp o s i t i v ew h i l et h es e c o n di sn e g a t i v e t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h er e s e a r c ho nl i m i t a t i o na n dp e r f e c t i o no fj u s t i f i a b l ed e f e n s e s y s t e m i nt h i sp a r t ，t h ew r i t e rf i r s t l yc o m p a r ep r o v i s i o n so nj u s t i f i a b l ed e f e n c e b e t w e e nc h i n aa n do t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，p o i n to u tt h a tt h e r ea r et w oa s p e c t s l i m i t a t i o ni no u rc r i m i n a ll a w ：o n ei sl i n g u i s t i c ，t h eo t h e ri se n t i t a t i v e i no u ro p i n i o n ， i no r d e rt op e r f e c to u rj u s t i f i a b l ed e f e n s es y s t e m ，t h ef o l l o w i n gt h r e es u g g e s t i o n s s h o u l db ea d o p t e d ：( 1 ) a b o l i s hs p e c i a ld e f e n s es y s t e m ；( 2 ) s e c t i o n1o fa r t i c l e 加s h o u l db e m o d i f i e da s “ap e r s o nw h oi sc o n s c i o u so ft h a ti n t e r e s t so ft h es t a t ea n dt h ep u b l i c ，o rh i so w no r o t h e rp e r s o n s r i g h t si sf a c e dw i t hu r g e n td a n g e ra d o p t sn e c e s s a r ym e a s u r et oa s s a u l tt h e p e r p e t r a t o rt os t o pt h eu n l a w f u li n f r i n g e m e n t ，i sj u s t i f i a b l ed e f e n c e ”s e c t i o n2o fa r t i c l e2 0 s h o u l db em o d i f i e da s “i fap e r s o n sd e f e n s i v ea c to b v i o u s l ye x c e e d sl i m i t st oo v e r w h e l mt h e p e r p e t l a l o r , c a u s e ss e r i o u sd a m a g e ，h es h a l lb e a rc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y ；h o w e v e r , h es h a l lb e g i v e nam i t i g a t e dp u n i s h m e n to rb ee x e m p t e df r o mp u n i s h m e n t w h i l et h ea b o v e m e n t i o n e da c ti s o w et og h a s t f u l n e s s ，c o n s t e r n a t i o n ，e x c i t a t i o no re x c e s s i v e l yp a n i c s t r i c k e n ，h es h a l lb ee x e m p t e d f r o mp u n i s h m e n t ”( 3 ) s e c t i o n3o fa r t i c l e2 0s h o u l db ed e s i g n e dl i k et h i s ：“w h e nt h ep e r p e t r a t o r i si n c a p a b l e ，p e o p l es t i l lh a v er i g h tt oe x e r td e f e n c e r i g h t ” k e y w o r d s ：j u s t i f i a b l e d e f e n c e ，v a l i de l e m e n t ，i e g is ia t i o np e r f e c t i o n 4 论正当防卫的成立要件与立法完善 导言 作为正当化事由的一种，正当防卫在世界各国得到普遍的认可。但是，由于 法律传统和法治化进程的不同，不同国家的正当防卫理论所探讨和关注的议题也 不尽相同。在大陆法系困家，理论上对正当防卫的要件已经没有太大的争议，从 社会伦理的角度限制防卫权，并进而重构正当防卫的体系成为一种潮流。在我国， 理论上有争议的问题大多和正当防卫的成立要件相关。在一般防卫的成立要件方 面，理论上对如何理解不法侵害以及不法侵害正在进行、成立正当防卫是否需要 具备防卫意图以及和正当防卫的限度条件是不是防卫行为未“明显超过必要限度 造成重大损害”等问题还存在不同的见解。在特殊防卫的成立要件方面，理论上 对刑法第2 0 条第3 款规定的称填、特殊防卫是否存在限度条件、如何理解和把 握特殊防卫的基础条件等问题还存在一定的争议。此外，在立法层面上，理论上 对现行刑法第2 0 条对正当防卫的规定存在哪些缺陷，应如何完善我国的正当防 卫制度等问题也存在一定的争议。 我们认为，从长远来看，有必要反思正当防卫的理论依据，探讨防卫权的伦 理限制，并进而重构正当防卫的体系。从目前来看，我国刑法理论对正当防卫的 成立要件的界定还不是很清晰，对现行刑法第2 0 条规定的理解及其完善还存在 相当的分歧，有必要着重探讨正当防卫的成立要件和立法完善。有鉴于此，文本 以正当防卫的成立要件和立法完善为研究对象，依次探讨一般防卫的成立要件、 特殊防卫的成立要件和正当防卫的立法完善这三个问题。 第一章一般防卫的成立要件 现行刑法第2 0 条的第l 款和第3 款规定了两种不同的正当防卫，其中，第l 款 规定的是般防卫，第3 款规定的是特殊防卫。关于一般防卫的成立条件，理论 上曾有二类要件说、三方面六要件说、四要件说、五要件晚等不同的观点。1 目 前，多数学者赞同将正当防卫的成立要件分为基础要件、时机要件、对象要件、 主观要件以及限度要件的五要件说，但也有观点认为五要件说“忽略了各要件之 间的有机联系性，没有做出具体的分类”，因而并不可取。2 我们认为，除四要 件况未将i e 当防卫的主观要件包括在内因而明显不当外，其它几种说法只是在要 件的排序和分类上有所不同，并没有本质的区别。因此，没有必要否定公认的五 要件说。接下来，我们依次讨论一般防卫的五个条件。 第一节一般防卫的基础条件 一、不法侵害的界定 一般防卫的基础条件是存在不法侵害。在不法侵害的界定问题上，无论是在 大陆法系国家还是在我国都存在不同的看法，在大陆法系国家有主观违法论和客 观违法论之争。，在我国则有主观说和客观说之争。主观说认为，不法侵害不但 要求侵害行为客观上危害社会，还要求侵害人主观上有罪过且具有刑事责任能 力。比如晓，有学者认为：“不法侵害必须是违反法律的行为。违法性是法 律对达到一定程度的危害社会的行为所作出的主观与客观的综合评价，这就揭示 了不法侵害的法律特征。某些资产阶级刑法学者认为，不法侵害仅指某种行为的 客观危害，用他们的话说即客观上违法，不必具备主观要件，对意外事件等 行为可以实行正当防卫，这种观点是错误的。”4 客观说则认为，不法侵害是指侵 害行为是客观上危害社会并且违法的行为，不要求侵害人具备刑事责任能力和主 观罪过。比如说，有学者认为“作为防卫起因的特征的社会危害性与作为犯罪的 本质的社会危害性，无论在其内涵还是外延上都有所不同。作为防卫起因的 特征的社会危害性只要具有客观上的危害足已，不以具有主观上的罪过为必要。” 1 其中的二粪要件说包括的二类要件说包括侵害要件和防卫要件、土观要件和客观要件以及先决条件和合 法要件。另关于不同学说的介绍请参见彭：1 1 东著：正当防卫论，武汉大学出版社2 0 0 1 年版。 2 参见邓乐黎、马骏： 论正当防卫的成立要件，载黑龙江政法干部管理学院学报2 0 0 3 年第5 期。 3 主观违法论认为法 ；! i ! 范的本质是命令或禁止规范，并通过“受命者”的意思活动| i | i 保全并实现一定的 利益或秩序。所谓违法，足指违反命令或禁止规范。因而受命肯必须能够理解法规范，否则，法规范不能 产生效果。换言之只有具有责任能力者违反法艘范，才是违法。窖观违法论认为，泣规范本质上是评价 规范，规范国家所欲保全并维持的客观的共同生活秩序，所以，凡是与址相矛盾的事项，不问发生的原因 何在，也不管是人的行为址是自然现象，更不问是否是有责任能力者的行为，都是违法的。参见童德华： 外国刑法原论，北京大学m 版社2 0 0 5 年版，第1 5 0 页。主观违法论和客观违法论是以大陆法系的三阶 层或二层阶犯罪论体系为前提的，在我国没有存在的空间。 4 参见姜伟编著：正当防卫，法律出版社1 9 8 8 年版第5 9 贞。 2 。显然，相比较而言主观说对不法侵害的界定更为严格。按照主观说，对无责任 能力人、意外事件和动物均不能实施丁f ；! 当防卫。按照客观说，对无责任能力人、 意外事件和动物都可以实施正当防卫。i i 前，主观说因“过于保守”而为多数学 者所不采，客观说得到了普遍的认同，并成为界定不法侵害的理论依据。 我们认为，不法侵害是一个法律概念而不是一个事实概念，不能脱离法律规 定空谈不法侵害。具体而言，不法侵害中的“法”并不是特指刑法，也包括除刑 法以外的规定和保护人身权利和财产权利的其它法律规范。不法侵害中的“法” 也不是特指由全国人大常委会指定或通过的法律，而是指具有法律效力的法律性 规范。因此，不法侵害中的“不法”的意思是和法规范或者说法秩序相违背，应 当以是否和整体法秩序相违背判断一个行为是否属于不法侵害的标准。众所周 知，在刑事领域，认定不法行为( 即犯罪行为) 必须遵守主客观相一致原则，只 有具有刑事责任能力的人在主观上有罪过时实施的危害行为才能够成立犯罪。在 民事领域，认定不法行为不一定要遵守主客观相一致原则。首先，承担民事责任 并不以具有责任能力为前提。根据民法通则第t 3 3 条的规定，无民事行为能 力人、限制民事责任能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。可见，无 责任能力人造成他人损害并不是不承担责任，只是承担责任的方式不同。其次， 承担民事责任也不一定要具有主观过错。在实行过错责任的案件中，行为人主观 上需要有过错。在实行无过错责任和严格责任的案件中，并不要求行为人主观上 有过错。比如说，民法通则第1 2 3 条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧 毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，就 应当承担民事责任。只有当损害结果是由受害人故意造成时，行为人才能免责。 由此可见，在界定刑事不法时，主观晚是可以成立的，客观说则无用武之地。在 界定民事不法时，主观说和客观说均无法成立。究其原由，主观说将不法侵害中 的法理解为刑法，将保护合法权益与惩罚犯罪人混为一谈；客观说则在法律以外 寻求判断“不法”的标准，将不法侵害中的法理解为被害者应否忍受。两者对不 法侵害中的“法”的理解均存在一定的偏差，都不能作为界定不法侵害的理论依 据。 综上所述，所谓不法侵害是被法律评判为不法的行为，它不是一个刑法上的 5 参见陈必良著： 正当防卫论，中国人民人学出版社1 9 8 7 年版第7 7 页。 概念，而是一个贯穿于整个法律体系的概念。不法侵害行为可以是刑事不法侵害 行为，也可以是行政乃至于民事不法侵害行为。 二、不法侵害的特征 作为正当防卫基础条件的不法侵害应当具备哪些特征? 对此理论上存在两 种不同的看法。 第一种观点认为，正当防卫中的不法侵害，主要是指那些性质严重、侵害程 度强烈、危险性较大的具有积极进攻性的行为。6 大体而言，这种观点可以防卫 的不法侵害必须具备以下几个要件：一是不法侵害只能是人的行为，且只包括自 然人，不包括法人。二是不法侵害客观上会给社会带来某种物质危害后果。三是 不法侵害通常是带有暴力的或侵袭的积极作为的行为。四是不法侵害的行为必须 达到一定的强度。五是原则上主观上具有故意，个别情况下可以是过失。也就是 泌，这种观点认为不法侵害具有人为性、物质危害性、积极进攻性、较大破坏性 以及罪过性等五个特征。 第二种观点则认为，构成正当防卫前提的不法侵害应当具备以下四个特征： 一是侵害性，侵害的主体可以是自然人，也可以是单位。二是违法性，违法与否 应从客观一卜判断，至于行为人是否具有责任能力以及主观上是否有过错则在所不 问。三是紧迫性，紧迫性包括迫切性、直接破坏性和现实存在性三层涵义。四是 可制止性，所谓可制止性是指致使不法侵害得以停止，或者有效地防止危害结果 的发生，或者减少危害结果发生的可能性。7 不难看出，在不法侵害必须具备违法性和紧迫性上两种观点并无分歧，两者 的不同之处在于：前者认为侵害的主体不包括法人，后者则认为侵害的主体包括 法人。前者强调侵害必须导致物质性后果，必须具有积极进攻性、较大破坏性和 罪过性，后者对此未作要求。后者强调不法侵害必须具有可制止性，前者对此未 作晚明。在我们看来，不法侵害的主体既包括自然人也包括法人。不法侵害不一 定要具有积极进攻性、较大破坏性和罪过性，也不一定要造成物质性后果。不法 侵害必须具有可制止性。首先，不法侵害的主体既可以是自然人，也可以是法人。 6 参见马克昌主编：犯罪通论，武汉法学出版社2 0 0 3 年版第7 1 9 - - 7 2 0 页。 7 参见朱永德： 对正当防卫中不法侵害的界定，载温卅l 师范学院学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 2 年 第【期。 4 这是因为，现实生活中，由法人实施的侵害行为大量存在，比如说单位决定派遣 本单位成员或雇佣他人挟持人质、敲诈勒索、武力催债等案例。虽然将这种行为 作为自然人侵害也可以实施正当防为，但只能对自然人实施防卫行为。如果将之 作为法人侵害，不但可以对自然人实施防卫，也可以对法人实施防卫，更加有利 于保护合法权益。其次，不法侵害不一定要造成物质性结果，也不一定要具有积 极进攻性、较大破坏性和罪过性。这是因为，守法公民没有忍受非法侵害的义务， 即使轻微的、非物质性的侵害也没有必要忍受。最后，不法侵害必须要具有可制 止性。也就是说，只有当防卫行为能够保全合法权益时，才允许实施正当防为。 如果对不法侵害人实施正当防卫无法制止危害后果的发生，就不能实旋正当防 卫。比如晓，在不作为的不法侵害的场合，如果明知即使对不法侵害人实施防卫 行为其也不会履行作为义务就不得实施防卫行为。 我们认为，作为正当防卫的前提的不法侵害必须具有以下两个特征：( 1 ) 紧 迫性。也就是说，不立即实施防卫行为合法权益就会遭受侵害。( 2 ) 可制止性。 也就是说，可以通过正当防卫制止危害结果发生或者扩大。如果明知不可制止而 “防卫”，“防卫”行为就无异于滥用私刑。需要说明的是，之所以不认为人为性、 违法性和侵害性是作为正当防卫的前提的不法侵害的特征，是因为它们是所有的 不法侵害的共同特征，而不是可防卫的不法侵害的特有属性，因此本文不认为这 三者是正当防卫中的不法侵害的特征。 三、与不法侵害相关的几个问题 ( 一) 对过失犯罪能否实施正当防卫 关于这个问题，主要有三种不同的舰恩。 第一种观点认为，基于以下两点理由，对过失犯罪不能实行正当防卫：其一， 过失犯罪缺乏犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件。过失犯罪都是结 果犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当 过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，不法侵害既己结束，当然也就不能再 对之实行所谓的“正当防卫”了。其二，对过失犯罪进行防卫无法保全合法权益。 值得注意的是，否定论者同时又认为，对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失 违法侵害，可以进行正当防卫。“ 第种观点则认为，不法侵害中的不法是指某行为客观上违反了法律，危害 了合法权益。防卫人没有义务也没有可能在实施防卫行为之前，去查清不法侵害 人的主观罪过。从原则上讲，对于过失的不法侵害，应当允许实施正当防卫。但 是，只有在过失行为是以积极作为的形式实施，已经给公民人身、财产和其他重 大公共利益带来了紧迫的危险或已经造成部分损害，且该过失行为仍在继续进行 之中，将会造成更为严重的危害后果的情况下，才能实施正当防卫。9 第三种观点则认为，对过失犯罪能否实行正当防卫，既不能一概肯定，也不 能一概甭定，而应具体分析，区别对待。对于那些外观上以暴力或武力形式出现 的过失犯罪行为，可以实行正当防卫，对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当 防卫。 不难看出，在上述三种观点中，第一种观点持否定观点，后两种观点持肯定 观点。第二种观点和第三种观点的不同之处在于，前者强调了当过失侵害行为具 有紧迫性和可防卫性的特征时可以防卫，后者则强调当过失侵害行为是以暴力或 武力形式出现时可以防卫。如上所述，作为正当防卫前提的不法侵害必须具备紧 迫性和可制止性这两个特征，如果过失犯罪具备紧迫性和可制止性这两个特征， 就可以对之实施正当防卫。反之，则不能对之实施正当防卫。众所周知，在我国， 除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过失犯罪( 如妨害传染病防治罪、 妨窖国境卫生检疫罪等) 外，绝大多数过失犯罪都以出现物质性的实害结果为构 成犯罪的必要条件。也就是说，只有在危害结果发生之后，过失犯罪才能成立。 在危害结果发生之前，过失犯罪还不存在。既然危害结果已经发生，即使实施防 卫行为也无济于事。因此，过失犯罪不具备可制止性，不能对之实施正当防卫。 需要说明的是，虽然对过失犯罪不能实施正当防卫，但对过失侵害行为可以实施 正当防卫。这是因为，过失侵害行为不以发生危害结果为必要，在过失侵害行为 已经给公民人身、财产和其他重大公共利益带来了紧迫的危险或已经造成部分损 害，且该过失行为仍在继续进行之中，将会造成更为严重的危害后果的情况下， 过失侵害行为同时具备紧迫性和可制止性这两个特征，符合作为f 当防卫基础条 8 参见赵秉志主编：刑法争议问题研究( 卷) ，河南人民出版社1 9 9 6 年版，第5 1 8 页。 9 参见马克吕主编：犯罪通论，武汉法学出版社2 0 0 3 年版，第7 2 5 页。 参见剧国均、刘根菊著：正当防卫的理论与实践，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第4 1 - - 4 3 页。 件的不法侵害的特征。 ( 二) 对意外事件能否实施正当防卫 关于这个问题，存在肯定说和否定说两种对立的观点。 肯定说认为，可以对意外事件实施正当防卫。“肯定说的主要理由有三点： 其一，意外事件之行为人主观上对于客观损害结果没有故意或过失，只是其行为 不构成犯罪而不负刑事责任的根据，而不能成为对其不可实行正当防卫的理由。 其二，在枣发的一刹那，防卫人为保护合法权益，根本无暇考虑损害结果的肇事 者主观上是否具有罪过。其三，在许多情况下，意外事件之行为人虽然对损害结 果没有罪过，但其行为本身却具有不法性质且是故意实施的一般违法行为，所以， 对意外事件可实施正当防卫。因此，“卡车司机完全按照驾驶规则进行必要的观 察后倒车，这时个孩子突然出现在车后而有生命危险，即使这种情况对于司机 而言是不可预见也没有过错的，他人仍可以对此进行正当防卫。”“ 否定说则认为，“以情况紧急与否确定对方有无罪过为由而肯定对意外事件 可正当防卫，实际上是否定防卫认识是f 当防卫的要件，这是不正确的。”意外 事件不是不法侵害，不能对之实行难当防卫。 如上所述，正当防卫的基础条件是存在紧迫的可制止的不法侵害，判断能否 对意外事件实施正当防卫，关键要回答以下两个问题：( 1 ) 意外事件是否属于不 法侵害? ( 2 ) 意外事件性质的不法侵害是否具有紧迫性和可制止性? 众所周知， 意外事件可以分为不可抗拒的意外事件和不可预见的意外侵害。显然，不可抗拒 的意外事件不具有可n j l 性，不能对之实施正当防为。因此，需要讨论的是能否 对不可预见的意外事件实施正当防卫。我们认为，按照我国目前法律的规定，对 不可预见的意外事件是否属于不法侵害这个问题不可一概而论，要根据法律的规 定和具体案情来具体分析。当法律规定即使行为人主观上没有过错也需要承担法 律责任时，意外事件就属于不法侵害。当法律规定只有当行为人主观上有过错时 才承担法律责任时，意外事件就不属于不法侵害。简言之，在适用严格责任时， 意外事件也属于不法侵害，在适用其他责任时意外事件不属于不法侵害。比如说， ”参见陈兴良著：正当防卫论中国人民大学出版社1 9 8 7 年版，第鲫页。 ”参见李海东著：刑法坂理入门( 犯罪论基础) ，法律出版社1 9 9 8 年版，笫8 3 页。 ”参见高绍先、李吕林：试论正当防卫的前提条件，载现代法学1 9 9 5 年第8 期。 因从事高度危险作业而造成他人损害的案件中，即使行为人主观上没有预见也不 可能预见到自己的行为会造成他人的损害，也会被评价为民事不法行为，对这样 的意外事件就可以实施正当防卫。 综上所述，对不能抗拒的意外事件不能实施正当防卫，对不可预见的意外事 件能否实施正当防卫要根据具体案情和法律规定具体分析，不可一概而论，绝对 肯定或否定对意外事件可以实施正当防卫观点都是不可取的。 ( 三) 对不作为犯罪篚否实施正当防卫 关于这个问题，也有肯定说和否定说两种不同的观点。 肯定说认为，基于以下三点理由，对不作为犯罪也可以实行正当防卫“：其 一，不作为犯罪也有可能形成侵害紧迫性，且对之实施正当防卫也有可能奏效。 其二，不作为犯的等价性和正当防卫的制度价值决定了对不作为的不法侵害也可 以实施正当防卫。其三，对不作为犯可以实簏正当防卫是世界各国刑法理论的共 识，德、日、法、俄以及我国台湾地区的通说均认为可以对不作为实施正当防卫。 否定说则认为，不作为犯罪不具备危害的紧迫性，且对之实施正当防卫也无 济于事，因此对不作为犯罪不能实行正当防卫。” 我们认为，不作为犯和作为犯只是在犯罪的方式上有所不同，前者是明知应 为而不为，后者是明知不可为而为之。在有可能造成紧迫的侵害以及对之防卫可 以保仝合法权益这一点上，两者并没有不同。在有些情况下，不作为的不法侵害 也能够造成侵害的紧迫，对之实施防卫也可以保全合法利益。比如说，在非法侵 入他人住宅经要求后不退出的情况下。侵害人不退出的行为扰乱了他人的生活安 宁，在无法及时有效得到公权力救助的情况下，被侵害人有权采取适当措施将侵 害人“请”出室外，从而保全自己的合法权益。因此，否定说认为不作为犯罪不 具有紧迫性的观点过于绝对，对不作为犯罪也可【爿实施正当防卫。 在对不作为的不法侵害实施正当防卫时，有三个问题需要注意：( 1 ) 对不作 为犯罪实施正当防卫，必须是出于无奈。如果可以通过其他方式避免危害结果的 发生，就不得实施防卫行为。这是因为，在通常情况下制止不作为的不法侵害的 方式并不是唯一的，在可以通过非暴力的方式解决问题的情况下实施具有攻击性 “参见王志华： 对不作为小法侵害的正当防卫，载福建政法干部管理学院学报2 0 0 4 年第3 期。 “参见姜伟编著：正当防卫，法律出版社1 9 8 8 年版，第6 4 - 6 5 页。 和破坏性的防卫行为，有滥用私刑的嫌疑。( 2 ) 对不作为犯罪实施正当防卫，必 须有奏效的可能性。如果明知实施防卫行为无法制止刁i 法侵害，( 比如说不作为 者明确表示“宁死不从”) ，就不得实施正当防卫。此外，对不作为犯罪实施正当 防卫的目的是促使不作为者履行义务，这就要保证不作为者有履行义务的能力， 因此对不作为的不法侵害实行正当防卫时，原则上不允许对不法侵害人造成重伤 或死亡。( 3 ) 对不作为犯罪实施正当防卫，不应以成败论英雄。即使防卫行为最 终未能制止危害结果的发生，也不影响正当防卫的成立。 ( 四) 对防卫过当能否实施正当防卫” 传统观点认为，不得对防卫过当行为实施正当防卫。理由是：其一，防卫行 为是否过当在当时很难判断。其二，和一般的侵害行为不同，防卫过当事出有因， 允许对之实施正当防卫会极大的损害正当防卫人的防卫积极性。其三，允许对防 卫过当实施防卫不利于防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的。其四，防卫 过当已不存在侵害的紧迫性。” 近年来，有学者对传统观点提出质疑，认为无沦是从实证、理念还是制度的 层面看，都应当允许对防卫过当实施“逆防卫”。”首先，从实证的层面看，犯罪 过程并是一个不法侵害人加害与被害人受害的模式化过程，而往往表现为“被害” 与“加害”的相互影响、相互作用的互动关系。双方往往同时具有被害人与加害人 的双重身份，加害与被害的复合性构成逆防卫存在的实证根据。其次，从理念的 层面上看，肯定逆防卫有利于保护不法侵害人的人权。我国是将犯罪人视同一般 公民对其予以保护的。既然一般公民有正当防卫权，犯罪人也有正当防卫权。最 后，从制度的层面看，现行的正当防卫制度对不法侵害人的人权保护不足，具体 表现为剥防卫限度过宽和特殊防卫权的不明确。因此，建立逆防卫制度有利于完 善我国的正当防卫制度，发挥其保障作用。 我们也认为，防卫过当也是一种不法侵害，可以对之实施正当防卫，传统观 点的四点理由都是无法成立的。首先，虽然判断防卫是否过当有一定的难度，但 此处的防卫过当足指刑法第2 0 条第2 款所规定的正当防卫明显超出必要限度造成重大损害( 即防卫 过于小当的简称) 。作本文看来，防卫过当应是防卫超过适当的简称，而小足防卫过于不当的简称，理由 a 下文丰| = | 关部分中说明，此处不再赘述。为了便于讨论，此处仍使用防卫过当一词。 ”参见彭卫东：正当防卫论，武汉大学版社2 0 0 1 年版第5 7 页。 ”参见张远煌、徐彬：论逆防卫关于正当防卫制度的刑法学及犯罪学思考载中国刑事法杂志 2 0 0e 年箱6 期。 9 仍然可以通过双方的体能、经历以及所使用的手段判断防卫行为是否过当，因此 难以判断防卫行为是否过当的说法只是剥夺被防卫过当者的防卫权的托词，传统 观点的第一个理由无法成立。其次，虽然防卫过当有一定的原因，但事出有因不 能成为滥用私刑的理由。刑法第2 0 条第2 款已经将构成犯罪的防卫过当的限度放 宽到“明显超出必要限度造成重大损害”的限度，没有理由让不法侵害者忍受明 显超出必要限度的“防卫”。此外，允许“逆防卫”会极大损害公民行使防卫权 的积极性说法只是一种理论上的推论，并没有实证依据。事实上，在自我防卫的 情况下，防卫人是出于本能而进行防卫的，是否允许“逆防卫”和防卫积极性的 大小之间并没有太多的关联。