（经济法学专业论文）试论行业协会的经济调控权.pdf

i 摘 要 行业协会是由经营者或企业为了维护和协调共同的利益，或由政府组织，或 自发组织起来的社会团体，它的出现是经济发展的需要，有着历史的合理性。行 业协会的经济调控权是行业协会为了维护会员的共同利益，解决会员的共同难 题，在调控本行业经济运行过程中所享有的权利（力） ，它是一系列权利（力） 的集合，是一个权利（力）束，它同时兼有权利和权力的特征，它既是权利也是 权力。 纵观西方经济发达国家，行业协会在经济调控中有着广泛的权利，特别是在 私法极为发达的英美国家，行业协会的经济调控权被认为是一般的私法上的权 利，不允许政府过多的干涉。西方发达国家，正是行业协会能够最大限度地在行 业经济运行中发挥有效的调控功能， 才有着他们发达有序的国内自由市场和有序 竞争、高度发达的市场经济。 我国是一个有着政府严格管制传统的国家，民间自治意识还不够强。但是随 着改革开放，为适应经济体制的转变和市场经济的发展，我国政府开始自上而下 的有意识地组建行业协会，把原来政府行业管理的许多职能交给行业协会，政府 逐步从微观方面退出市场。同时，在经济开放的沿海城市开始逐渐出现了民间自 发组织的行业协会，这些行业协会是真正意义上的民间组织，在维护行业利益方 面发挥着不可忽视的作用。 为了更好的保障和促进行业协会在行业经济调控中的 作用，我们应该从法制上给予比较全面的保护。 然而， 行业协会在经济调控中必定会与国家宏观调控和地方政府经济调控发 生关系，那么，行业协会在行使经济调控权，法律要对行业协会的经济调控权进 行保护的时候，还要注意处理与国家宏观调控权和地方政府经济调控权的关系， 正确发挥行业协会的经济调控作用，实现我国市场经济持续健康发展。 关键词：行业协会；经济调控；法制保障；经济调控权 ii abstract industrial associations are social organizations that are organized by proprietors and enterprises voluntarily，or by the government to protect their own benefit. the emergence of them are the need of the development of economy， they are historically rational. the right (or power) to regulate and control the economy operation of their own industry is a kind of right (or power) they should have when they need to regulate and control the economy operation within their own industry so as to resolve the common problems its members confront. it is a bunch of a series of rights (or powers)，with both the traits of right and power， so it is both right and power. when we take a look at the developed western countries， we may find that the industrial associations in their countries have comprehensive right (or power) to regulate the economy operation of the industry they represent. especially， in the developed countries such as the u.k. and the u.s.， where the private law is very powerful， the right to regulate and control the economy operation of their own industry is considered as a kind of private right， the government is not permitted to intervene. so， it is the industrial associations that maximize their right to regulate and control the economy operation of their own industry， the domestic market and the orderly and fully developed market-oriented economy thus come into being. china is a country that has a tradition and history of severe government-control ， the society and its people are not much conscious of self-government. but with the coming of the economic reform and opening up， the government of china begins to intentionally set up industrial associations at its own effort， in order to cater for the transition of its economy system and the development of market-oriented economy. the government begins to hand over much of the power of industry regulation to industrial associations， and eventually retreats from the micro market. meanwhile， in the economically developed coastal cities， quite a lot of industrial associations are set up spontaneously by proprietors and enterprises themselves， which are real socially organized and are playing a noticeable role in protecting the benefit of its members. in order to facilitate industrial associations to maximize its role in industry economy regulation and control， we should make and perfect our law to protect its right of industry iii economy regulation and control. however， it is sure that industrial associations are to face the state and local government ， while the latter are to play the roles in macro-economy or “meso-economy” regulation and control， so when industrial associations are exercise their right (or power) ，when the law is to protect their relative right(or power)，we need to deal the relationship with the right(or power) of the state and local government in relative fields， making sure industrial associations play their role properly， so as to achieve economic democracy. key words: industrial associations; economy regulation and control; legal protection; right to regulate and control the economy operation; 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章 绪论 1.1 研究的背景 行业协会产生的最初原因是商品经济中， 同行业或经营者为维护共同利益而 自愿组织的民间工商业团体。英国协会管理学家斯坦利海曼博士认为，关于行 业协会的权威定义是： “行业协会是由独立的经营单位组成，保护和增进全体成 员既定利益的非赢利性组织 1” 。在经济体体制转变中的我国，有一部分行业协会 是由于政府职能的转变， 自上而下从政府部门中分离出来部分职能和部分人员组 建起来的。1979 年，针对我国长期以来条块分割，缺乏有效的行业管理的情况， 中央政府提出了打破部门和地区分割， “按行业组织、行业管理、行业规划”进 行改革的要求，并组织专家到国外进行考察。随之，先后建立了一批行业协会。 起初，在西方资本主义国家，行业协会对行业经济运作的调控被认为是当然 的私法上的权利，就象一个人今天吃什么、穿什么、吃多少、在哪里吃都是自己 的事情。到了现代社会，随着各国对经济干预的加强，有些国家开始注意到行业 协会在行业管理和调控中的优越性，开始转向利用行业协会进行行业管理，充分 发挥行业协会的中观调控作用以推动国家宏观调控目的实现， 并且制定了相关的 法律来规范行业协会的调控行为。 而我国主流的经济法理论通常将其研究的视角放在国家的宏观层面和市场 主体的微观层面， 因此也把经济法主体分为宏观主体和微观主体两个几乎对立的 部分。继而根据“市场失灵”理论，提出了国家“有形之手”对市场的协调和管 理，并且把国家的宏观调控作为国家管理或协调或干预经济运行的手段之一。 1997 年国家经贸委在上海、广州、厦门和温州四个城市进行了工商业领域 行业协会的试点工作，开始把一部分经济调控权下放给行业组织。2006 年 2 月 27 至 28 日，中国保险业协会在北京组织召开 2006 年中国保险业协会秘书长联 席会议，明确提出了强化行业协会经济调控权的建议，该会议一致认为“中介组 织是发展市场经济不可缺少的要素，政府管宏观，协会管中观，企业管微观，在 市场经济条件下，企业自控、政府监管、社会监督的同时，迫切需要行业自律， 建立中观调控机制 2” 。建立行业组织调控机制，加强行业协会经济调控权，实行 政会分开、进行行业协会管理方面改革的呼声越来越高。不仅仅在经济法学领域 1 (英)斯坦利海曼.协会管理m,尉晓欧等译,北京:中国经济出版社,1985:125. 2 中国保险监督管理委员会网.行业协会中观调控eb/ol. 2 而且在民商法学领域和行政法学领域， 有关非政府组织和第三部门法律制度的研 究，也开始关注到行业协会的行业经济自治和调控。所有理论和现实的方面，都 激发了笔者产生对行业协会经济调控权作专门思考的冲动。 1.2 研究的意义 我国人口众多，地大物博，并且地区经济发展不平衡，这就决定了经济调控 的复杂性和多层次性。如果只有国家宏观层面的调控和企业微观层面的自我调 控，难免会出现国家调控和市场相脱节的现象，因而在宏观和微观层面之间，有 必要引入和强调中观主体的调控。作为中观层面的调控主体应该是多样性的，但 归纳起来主要分为两种：地方（区域）政府和中间层组织。当然中间层组织的范 围很广，它包括中介组织、行业协会、商会、同业公会等等，限于篇幅，本文只 研究行业协会的行业经济调控权。行业协会是一种中间层组织，而且也是一种很 重要的经济法主体。它通过行使中间层面的调控权，即通过行业统计、行业发展 规划、行业布局、行业调查、行规行约的制定、行业标准的制定等进行行业调控， 不但可以在一定程度上减少政府对市场过多的直接干预， 还有助于国家宏观调控 的进行及宏观调控目的的实现，同时还可以节约政府的调控成本。 经济发展的历史已经证明，资源配置的市场机制有时会出现配置“失灵” ， 因为市场存在不正当竞争、垄断、信息不充分、不对称，这些都是市场固有的其 自身不能克服的弊端，因而需要国家对经济运行的干预或协调。国家对经济的干 预或协调主要从宏观调控和微观规制两个方面入手。 国家的调控主要是由代表国 家的各级政府进行的，然而政府也有“失灵”的可能。 “市场缺陷在一定程度上 可以由政府弥补，政府缺陷在一定程度上也可以由市场弥补，但是市场缺陷、政 府缺陷可能会同时出现， 并且会出现政府无法克服的市场缺陷或市场无法克服的 政府缺陷，如果不寻求有效的救济途径，社会经济就可能处于失控的无序状态， 行业协会应运而生。因而有人主张在市场这只看不见的手和政府这只看得 见的手之外还应引入第三只手 3” 。行业协会作为一种中间层组织，对于一 国的经济发展有着不可忽视的作用，大凡市场经济越发达的国家，其行业协会就 越发达，行业组织的经济调控功能就越发达。行业协会是企业的“娘家” ，对于 行业自律，保护企业利益、协调会员关系来说意义重大；反之正是由于行业协会 的中间调控作用，才能够保证各种各样的企业协调发展，从而又促进一国经济发 展，因此研究行业协会的经济调控权有着重大的现实意义。 3 汪莉.论行业协会的经济法主体地位j.法学评论,2006,24(1):63-69. 3 1.3 研究综述 在西方资本主义国家，行业协会的经济调控权被认为是当然的私法权利，在 行业协会已经充分享有调控权的情况下，他们似乎没有必要对此进行大量研究， 因此对这一法权的理论研究并不多见。尤其是在英美法系国家，法学家们更注重 法哲学和法理学的研究，他们没有部门法的划分，更无所谓对部门法主体的权利 研究。但是由于在西方发达国家，行业协会进行行业经济调控时也难免出现不合 法或偏差，一些涉及行业协会的国外研究，很多是针对行业协会如何调控进行法 律规定，以正确发挥其经济调控的作用。 在国内， “调控权”习惯上被认为是政府职能和权力。一些主流的观点认为 中央政府对国民经济运行进行宏观调控，中观层面的经济调控权赋予地方政府， 由此在强调中央政府宏观调控的基础上， 对于地方政府中观调控权的研究也开始 沸沸扬扬。 但是对于行业协会的经济调控权却还只停留在利用行业协会对行业经 济进行“管理”的旧框框里小声咕哝。例如，李贤沛、张冀湘在其著作行业经 济管理学中就提到我国目前行业管理中的三种基本模式，其中一种就是“协会 型”管理模式。他们认为“协会型”管理模式是指以行业协会为管理主体的行业 管理模式。其基本特点是：行业经济发展与运行主要是由企业自主组织行业协会 实行民主管理，国家只是通过综合经济管理进行宏观计划指导和控制 4。这一观 点在当时是很先进的，毕竟提出了由行业协会介入原本是政府权力管辖的领域， 但是它充其量也是以行业协会为载体来行使行政权力， 而对于运用法制手段来引 导一个国家或一个地区的经济运行大量需要的并不是直接的管理， 而是间接的调 控和监督。 蒋安先生在经济法理论新视点中也提到行业组织这方面的权利（力） 。 他认为，行业自治性机构是社会自治性组织的一种，它通过私权主体依照约定让 渡他们的私权的一部分，并表示愿意接受这种组织在国家宏观政策的指导下，通 过自律和组织公共政策的制定与实施来实行行业自治管理和控制 5。 王全兴教授在 经济法基础理论专题研究 中对社会中间层所作的专章研究， 提出了“国家社会中间层市场主体”的框架，更是对于研究行业协会的 经济调控权有着重大的理论指导意义。 鲁篱先生的行业协会经济自治权研究一书，对行业协会经济自治权作了 非常全面的描述，尽管没有提出行业协会经济调控权的概念，但是其中有一部分 内容与行业协会的经济调控权有关。 安徽大学法学院副教授汪莉在论行业协会的经济法主体地位一文中明确 4 参见李贤沛,张冀湘.行业经济管理学m.湖南:湖南人民出版社,1988:232. 5 参见蒋安.经济法理论研究新视点m.北京:中国检察出版社,2002:128-141. 4 提出了行业协会的经济法调控主体地位。他认为，我国行业协会的经济法调控主 体地位是由我国经济发展水平所决定的，它是弥补市场和政府“双重失灵”的权 宜之计。并且考虑我国现行行业协会的发展现状，应该强化行业协会的经济法调 控主体地位，以发挥它们在我国市场经济中应有的调控作用。 以上著述对于笔者研究行业协会的经济调控权有着很大的启发。 1.4 研究的创新之处 在理论层面上，如上一节所述，尽管对于行业协会的研究越来越多，但是并 没有对行业协会的经济调控权这一具体法权的专门研究。在制度层面上，到目前 为止也没有一部专门的法律来规定行业协会的各方面的经济调控权， 有关行业协 会的立法也非常不完善。我国目前涉及行业协会的法律主要是社会团体登记管 理条例 、 立法法和价格法 。 社会团体登记管理条例主要规定的是行业 协会设立的登记程序、 有关政府部门对行业协会的管理以及行业协会在设立和运 作过程中必须遵守的规则等，它主要是将行业协会作为政府规制的对象，并没有 从发挥行业协会的经济调控作用方面进行考虑。 其他两个法律只是规定了国家和 政府在起草经济法规和定价的过程中要听取行业协会的意见和建议。 也正是由于 前述原因，我国无论是理论界还是实践当中，更多的是注重对行业协会的管理和 规制。 而本文明确将行业协会的经济调控权作为行业协会基本法权提出来进行研 究，具有一定的新颖之处。 1.5 研究的方法 本文从行业协会经济调控权的权源、性质、内容以及与政府调控权的关系， 运用比较分析方法、历史分析方法、对比分析方法等研究方法进行探讨，并且针 对我国行业协会和市场经济发展的现状， 对培养我国目前行业协会的经济调控能 力和行业协会经济调控权的法律保护提出了一些粗浅的构想。 5 第二章 行业协会经济调控权概述 2.1 概念的提出 2.1.1 关于行业经济调控 “调控”本是一个经济学上的概念。在主流经济学中，通常将经济分为微观 经济和宏观经济。微观经济是指企业、消费者、生产商等经济主体经济运作的微 观部分；宏观经济是指一个国家或地区的经济，宏观经济学主要研究一个国家的 经济总量和经济结构，包括国民生产总值（gdp） 、产业结构、货币供应、外汇平 衡、消费与需求总量、产品与服务的总供给等。宏观经济学家们认为， “调控” 是指宏观经济领域的，微观领域不存在“调控”只有“自控” ，因此“宏观调控” 是指宏观调控主体对宏观经济和经济总量进行的调节和控制。 然而一个国家的经济远不止宏观和微观那么简单。实践中，国家越大，人口 越多，经济运行和经济结构就越复杂。国家宏观经济政策、经济法律要正确有效 地对市场微观主体的经济行为产生作用，决不是一个简单的过程。国家“宏观调 控”的“宏观性”注定它不能具体的指引每一个市场主体的经济行为。在现代社 会中，企业为了更好的保护自己的利益谋求共同的生存和发展，组成了行业性组 织，其中行业协会就是最主要的组织之一。由于从国家宏观政策到微观主体之间 存在着一个相当广阔的中间层面， 因而就需要中间层主体在国家宏观调控之后来 进行中观层面的协调和控制，行业协会正好可以担负此任。因此，行业协会对行 业经济运行进行调控，就是指行业协会运用一切可能并且合法的手段，以各种合 法与可行的方式，对本行业经济运行进行的调节和控制。 2.1.2 关于行业协会的经济调控权 行业协会的经济调控权不能简单地说是权利或是权力， 因为权利和权力的关 系是复杂的，有时权利主体与权力主体是相分离的，有些是单纯的权利，没有权 力的含量，如受教育权、劳动权、休息权等；而有些是单纯的权力，如审判权、 刑事制裁权等，我们无法设想当审判机关在执行审判职能的时候，如果牵扯着自 己的利益会是一种什么样的后果。但是有时候权利和权力却是无法分开的，有些 权利从另外的角度来看也是一种权力，反之亦然，例如，父母对孩子的教育权既 有权利的属性又有权力的特征。说它是权利，是指孩子教育得好，行为举止好有 出息，父母心里高兴，可以从中获得精神利益。在农村，甚至父母培养教育子女 也是为了将来孩子有出息，自己也可以跟着过上好日子，从中还可以获得物质利 6 益。说它有权力的特征，是因为父母在教育孩子的时候往往能单方面地决定孩子 的某些事情。例如，父母有权力让不愿意上学的孩子去上学，有权力让不愿意劳 动的孩子参加劳动等等，因此从这个意义上来讲，权利和权力又是一体的，它以 同一种形式通过同一个主体表达出来。 将上述对权利和权力关系的分析应用于行业协会经济调控权的分析， 我们不 禁发现，行业协会的经济调控权有着权利与权力合一的关系。一方面，它是为了 解决会员共同的事务而组成的，它是企业利益的代表者或代言人，它是非赢利性 组织，它如果有利益的话，也是行业协会内所有成员的共同利益；另一方面，它 又是一种社会组织，社会组织的一个重要作用是在其社团组织的范围内进行自 治。行业协会对本行业的经济运行进行调控，实际上是通过行使某种权威，从而 实现本行业范围的经济秩序。正是从这个意义上来讲，行业协会的经济调控权既 是权利又是权力。 综上所述， 行业协会的经济调控权可以表述为行业协会在调节和控制本行业 经济运行过程中所享有的权利或权力。 2.2 行业协会经济调控权的特征 行业协会是自治性社会组织， 它的组成不是基于国家行使权力的需要， 因此， 行业协会经济调控权具有与其自身的地位和性质相符合的特征。 （1）行业协会的经济调控权具有契约性。由于行业协会的组成本身是基于会 员的共同契约，它所享有的权力主要来源于其成员的合法让渡。尽管在现代社会 经济治理中也有可能接受政府委托的某些权力，但契约权是主要的，因为如果没 有行业会员的合意而组成的行业协会，政府权力的转委托也就无法进行。 （2）行业协会的经济调控权具有中观性。行业协会经济调控的对象是一个行 业的经济运行， 而不是一个国家的经济运行， 它不象宏观调控那样的宏观和广泛。 而对于市场微观主体而言，它又具有某些宏观性，是一种既宏又微的行为，是在 微观和宏观之间的调控，因而是一种中观层面的调节和控制。 （3）行业协会的经济调控权具有行业性。每一个行业协会只能对某个特定行 业的经济运行进行调控， 它不能超越其行业和成员范围去调控别的行业和会员的 经济事务，同时它也对其他行业协会的越权调控有着绝对的排斥功能。 （4）行业协会的经济调控权具有社会公权力特征。行业协会是一种社会自治 性组织，它通过契约成立后，经会员权利合法让渡，形成一种对所有成员都有约 束力的力量，在让渡之前其成员就表示同意接受其拘束。就像政党权力、社团权 力一样，这种权力不是国家权力，而是独立于国家权力的社会公权力，它非但不 是国家权力的附属物，而且在某些时候、某些方面还可以与国家权力抗衡，对国 家权力具有制约作用。 7 （5）行业协会的经济调控权具有自治权的特征。自治就是一个团体一个组织 对自己团体和组织内部事务有着绝对的话语权， 对国家公权力和个人私权力有着 排斥作用。行业协会对本行业经济运行进行调控，只要在法律规定或授权的范围 内，任何机关、组织和他人都不能干涉，就好像一个自由的个人自由地做着自己 的事情。对于这种自治性的好处，priest 有着其独到的见解： “自治好处的一个 重要论据便是它的灵活性，规则可以很快和很容易地调整出来适应变化的环境。 与较慢和沉重的立法程序相比较， 行业和它的自治组织不会面临政府的其他一些 限制，包括决算和个人控制 6” 。 （6）行业协会的经济调控权是一个权利（力）束。与国家宏观调控权一样， 行业协会的经济调控权并不是一项具体的权利（力） ，而是一系列权利（力）的 集合。它主要是行业协会运用各种合理、有效且合法的手段对行业经济运行进行 间接的调节、控制和引导，那么它就必须是多方面的，并且随着国家宏观政策的 变化和经济的发展，适时地调整。 2.3 行业协会经济调控权的内容 如上一节所说的， 行业协会的经济调控权是一个权束， 它是由许多权利 （力） 集合而成的。 笔者认为， 行业协会的经济调控权应当包括但不限于以下几个方面： （1）行业调研权 这是指行业协会有权对本行业生产经营状况、价格状况、产品技术发展状况 以及对本行业新申请企业的情况进行调查和研究。 我国有关规范性文件对此有一 定的体现，例如，1997 年国家经贸委在上海、广州、厦门和温州四个城市进行 的工商业领域行业协会了试点工作，以部门规章的形式规定，行业协会有权对本 行业新申请企业的情况进行前期调研工作。 （2）行业统计权 行业统计权是指行业协会有权对本行业包括国内外行业的企业数目、 会员人 数、产品总量、销售总量、赢利情况等方面的数据进行收集、整理、计算和分析， 并且定期进行公布以指导会员的市场行为，避免盲目生产和投资。 （3）行业规划权 行业规划权，是指行业协会有权根据国家宏观政策和宏观经济法律，结合本 行业的实际情况，就本行业的技术改造、行业发展方向和规模、新产品开发、企 业调整改组等，制定本行业的中长期发展规划。 行业协会制定行业规划并不是盲目的。首先，它要在国家宏观调控的框架下 6 (canada)see margot priest. the privatization of regulation five models of self-regulationj, 29, ottawa lrev.233iii. 8 进行，以保证不会偏离社会主义市场经济的发展方向；其次，行业规划也不是行 业协会内部什么机关都能够制定的。 一个成熟的行业协会应当在协会的组织机关 中设立行业规划委员会，由规划委员会来拟定行业规划，并经会员大会通过。例 如，温州市服装行业协会内部就设有行业规划委员会，专门负责行业的年度、中 期和长期发展规划工作；最后，行业协会的行业规划要向有关政府经济管理部门 备案，使政府对各个行业的规划和将来的发展情况有所了解，也便于政府的统计 和监管。 在发达资本主义国家，行业协会有很广泛的行业经济规划权。例如在日本， 行业协会除了要制定会员生产经营方向外， 还要根据国家制定的国民经济中长期 发展计划，提出本行业的发展前景和设想。例如，在 20 世纪 60 年代，日本进入 高速发展时期后，作为行业组织形式之一的企业组合承担了调整产业结构、促进 行业经营现代化的职能。接着在 70 年代，日本以生产大型计算机为目标，制定 了大规模共同事业规划，电子工业协会与通产省合作，对本行业五家公司进行任 务规划：富士通、日立和日本电气公司负责制造重要硬件及技术要求很高的操作 系统软件；东芝、一中两家公司负责制造时系统的机器。在行业组织的具体引导 下， 日本电子行业顺利实现了这一规划并迅速发展起来， 很快居于世界领先地位。 （4）行业标准制定权 行业标准是指行业产品、服务的统一规格、技术、质量和价格标准。行业协 会的标准制定权就是指行业协会对上述标准进行制定， 并且根据经济和社会的发 展状况进行适时调整的权利（力） 。在计划经济时代，我国行业标准都是由国家 统一制定，企业被动的接受并按照政府制定的标准进行运作，无需对产品和服务 的技术标准和价格标准动脑筋，这样就排除了企业竞争的可能性，同时也窒息了 企业的创造主动性。这也是美国等西方发达资本主义国家把中国列为“国家控制 经济体 7”的一个主要原因，并且在国际反倾销活动中让中国企业吃尽苦头。在 加入 wto 以后，我国市场进一步对外开放，外国“洋协会”蜂拥而至， “这些洋 协会 洋商会不是空手而来的，它们的背后站立着的是庞大的队伍，他们源 源不断地将洋产品带进中国 8” 。 “美国之所以在经济全球化进程中成为某种意义 上的龙头老大， 除了强大的经济实力以外， 利用行业协会抢先制定各类市场标准， 为其他国家商品进入美国市场设置种种非贸易壁垒或限制， 利用自身高科技和经 济的优势引诱甚至胁迫其他国家遵从其行业协会所制定的各项规范也是一个重 7 “国家控制经济体”国际反倾销中的概念,以前被叫做“计划经济体”,是与“市场经济体”相对应的 概念,它最初是由美国提出来的。 “国家控制经济体”是指一个国家市场上的商品价格是由国家即政府 决定的,不是由市场形成的。在反倾销活动中,如果一个国家被认定为“国家控制经济体”,那么在确 定商品价格是否是倾销价格时就不能以国内市场价格为正常价格,而是要以进口国或一个第三国的市 场价格为正常价格,从而决定进口商品是否构成倾销以及倾销的幅度是多少。被列为“控制经济体” 在国际反倾销活动中对我国极为不利。 8 朱英.中国近代行业协会与当代行业协会m.北京:中国人民大学出版社,2004:576. 9 要原因 9” 。西方发达国家实际上是利用行业协会制定各种技术标准和从业标准， 为外国商品、资本和劳务进入本国市场设置障碍，在国际贸易领域，行业协会成 为替代政府游离于 wto 规则之外的市场屏障。 在已经加入 wto 的情况下，我国不能再继续由政府来制定行业的相关标准， 而是要由行业协会来行使行业标准的制定权，通过研究各种技术壁垒，以保护国 内市场和提高民族企业的国际竞争力。 （5）行业指导价格制定权 按照市场经济的要求，价格本来应该是由市场形成的，但是在实际层面上， 有的市场主体出于各种各样的原因，人为地使价格偏离价值规律。例如，有的市 场主体为了迅速的占有或打入市场，以大大低于成本的价格销售商品，进行不正 当竞争，扰乱市场竞争，损害正当经营者的利益；另一个极端是有的企业以高得 离谱的价格销售其优势产品，甚至高价销售质次价高的产品欺骗消费者，扰乱价 格秩序。另外，有些市场主体又会出于别有用心，或者是为了对抗政府的某些政 策进行价格哄抬，也会扰乱市场秩序，损害消费者的利益。因此，单独靠市场主 体本身进行价格约束是不行的，必须要有一定的价格调控机制。然而，如果都由 政府来进行控制就会在国际经济领域遭受“国家控制经济体”之嫌。因此，有必 要由行业协会来进行一般的价格调控， 行业协会可以通过制定指导性价格或必要 的时候制定最低价格或最高价格的方式进行调控，或者通过在会员之间进行协 调，为他们提供一个协商的平台进行价格调节。 （6）行业反倾销预警权 在对外贸易中，倾销和反倾销是很常见的事。倾销是指低于正常价值销售商 品的活动。 在西方发达国家，反倾销诉讼通常是由受损害企业或者由行业协会提起的， 政府不能以自己的名义提出反倾销之诉讼。一般情况下，进口国企业或行业协会 提起反倾销诉讼是在其市场迅速或大量被进口商品挤占， 进口国企业的利益受到 严重损害的情况下才会发生。 对外开放以来， 由于没有科学的经济发展观的指导， 以及国内国际竞争的激烈，许多出口商和出口企业，往往低价格出口，并且一窝 蜂地同时涌向某一个国家，对进口国的同类生产者或经营者构成巨大的压力。所 以对外开放以来， 在国际贸易中我国出口企业在进口国反倾销活动中付出了巨大 代价。但是，如果有行业协会建立反倾销预警机制，行使反倾销预告，则有助于 帮助企业制定科学的出口计划。由于在国际贸易中政府不能过多地干预市场，而 市场主体由于各种原因自己缺乏一定的反倾销预警能力， 因而作为企业利益代表 的行业协会有权建立反倾销预警机制， 对出口企业的出口和生产规模进行调节和 9 朱英.中国近代行业协会与当代行业协会m.北京:中国人民大学出版社,2004:544. 10 控制。 当然行业协会的经济调控权和调控手段远不止上述几个方面，应该可以说， 行业协会可以运用各种合理、合法、有效的手段对行业经济运作进行调控，以减 少企业生产和投资的盲目性，有助于促进市场有序竞争和经济的发展。 11 第三章 行业协会经济调控权的经济法分析 3.1 行业协会经济调控权的合理性 行业协会进入经济调控领域享有经济调控权， 与行业协会自身的合理性有着 极大的关系。行业协会的出现是市场经济发展的需要，其对行业经济运行的调控 亦是市场发展到一定程度的要求， 无论是行业协会自身还是它享有的经济调控权 都有着市场经济内发的合理性。 3.1.1 行业协会的合理性 在论述行业协会经济调控权的合理性之前， 我们有必要先认识一下行业协会 自身的合理性，如果行业协会这一组织自身的存在没有合理性，那么其权利或权 力的合理性也无从谈起。行业协会的合理性主要表现在以下两个方面： 3.1.1.1 行业协会的产生顺应经济发展的需要 行业协会是市场经济的产物，然而它却源于古代行会组织。行业性组织无论 在我国古代还是在古欧洲早就存在。 论语中写的“百工居肆，以成其事”中 的“肆” ，即为中国最早的行会组织；汉代出现的“行列” “市列” ，在唐朝被称 作“行” ；宋代又出现了“牙行”的叫法。在西方 9-10 世纪也出现了与行会相类 似的同业组织商人基尔特组织。 然而中国古代的行业组织和西方商人基尔特 组织都是封建商品经济的产物，有着不可避免的封建局限性。中国行会组织成立 的主要目的是： （1）避免同行业之间的竞争，组成团体，共同经营，以便利益均 分； （2）限制外来竞争，抵制外行业的人或其它地方的人侵夺生意、地盘，以便 在一定的范围内垄断生产、销售； （3）应付官府的科索、徭役，在行会会员之间 共同分摊，抵制官府过分剥夺 10。在西欧，封建行会组织也不可避免地具有封建 时代的特征与局限性，它们有着封建的保守性和排他性，拘泥于原来地区性行业 内的非社会化大生产的束缚， 其严格的清规戒律越来越阻碍了生产力的进一步发 展，而且与崇尚自由竞争的资本主义生产关系的发展越来越不相容，甚至成了资 本主义生产力与生产关系进一步发展的桎梏 11。 刚刚从封建主义的重重束缚下解脱出来的西方自由资本主义， 以自由主义为 理念，强调个人的经济自由，追求放任自流的经济竞争模式。可是以机器大生产 10参见陈清泰.商会发展与制度规范m.北京:中国经济出版社,1995:11. 11参见金晓晨.商会与行业协会法律制度研究m.北京:气象出版社.2003,27-28. 12 为物质技术基础的社会化大生产， 却又决定了资本主义的生产和交换完全不同于 以手工生产为条件的简单商品生产和交换，在经济过程中，各个经济主体之间的 相互依赖越性来越大，在生产和流通过程中，出现越来越多的由单个生产者或经 营者无法完成的方面。并且随着竞争激烈程度的白日化，在市场竞争中也时常出 现以不正当手段进行竞争的情形，而单个生产者或企业无法解决这一弊端，这就 更需要组成能够代表行业共同利益的组织， 来对行业经济运行和竞争秩序进行调 节和控制，行业协会也就应运而生。 在我国，行业协会是在经济体制改革之后产生的。经济体制的改革要求建立 社会主义市场经济，要求政府转变职能，逐步减少对市场的直接干预，恢复市场 活力。然而我国是从长期的高度集中的计划经济传统中脱身出来的社会，自我组 织和自我约束的能力极其低下，人们仍然习惯于完全依赖政府处理所有公共事 物。因此在政府转变职能的过程中，需要有相应的组织来行使原来政府的一些职 能，组织行业协会势在必行。1979 年，针对我国长期以来条块分割，缺乏有效 的行业管理的情况，中央政府提出了打破部门和地区分割， “按行业组织、行业 管理、行业规划”进行改革的要求，并组织专家到国外进行考察。随之，先后建 立了一批行业协会。随着经济体制改革的深化和社会主义市场经济的确立，我国 经济恢复了一定的活力，并且民间自我管理和自治能力有所加强，在一些经济发 达地区，如深圳、上海、温州、浙江一带，开始出现了一些民间自发组织的行业 协会， 他们通过行业章程和一系列的行业规范进行行业内部的自我经济协调和控 制。 由此可见，行业协会是随着社会的发展，适应生产关系的变化而产生的，是 近现代市场经济的产物，是对封建经济和行会组织的扬弃。无论是从我国还是从 西方的实践中， 我们都能得出结论， 行业协会的产生是与市场经济相联系的现象， 适应经济和社会发展的要求，它的出现是历史的选择，有着历史的合理性。 3.1.1.2 行业协会的产生符合国家与社会关系的发展趋势 传统的“国家社会”关系模式是二元对立的。这种二元对立的关系中“国 家社会”关系有两个极端形式：一是政府权力过大，成为全能政府，在各个方 面对私人领域进行全面的干涉；二是个人的力量过于放大，形成了无能政府，政 府对于经济萧条、市场混乱无能为力。但是实践证明，至少到现在为止，前一种 情形出现的机率要大得多， 因为以政府等为载体的国家公权力的强度要比以市民 社会为载体的私人权力要大得多，它以国家暴力机器为后盾，因而更会有强行入 侵私人社会的可能性。正如博费尔德所指出的： “随着国家与社会之间对应关系 的形成，出现了这样一个问题，即社会究竟在何种程度上参与到了国家决策权及 其实施过程中国家创造和维护新的普遍的法律制度， 从而赋予个人和社会以 13 资产阶级自由，但是，个人和社会并没有分享到集中在国家手中的政治决策权， 也不能够在机制上对国家决策权发挥积极影响 12” 。但是如果私人权力过大，也会 造成对国家领域的无端干预，从而影响政府职能的有效发挥。美国 1929 年的经 济大萧条就与“哈定柯立芝胡佛”三届政府的无能有着极大的关系。哈定总 统对于国内工业和金融业表现出来的严重弊端视而不见，任凭商业巨头胡作非 为；柯立芝总统又嗜睡成性保守寡言，以至于“有十二年时间，对于经济权利大 量集中在少数人手里的现象没有采取任何措施 13” ，导致美国经济的严重失衡。胡 佛又继续甚至发展前两位的作风，对美国 经济采取更加放任自流的态度，结果 终于酿成 1929 年的“黑色星期四” ，继而导致后来的经济大萧条。可见，无论是 政府极权还是私人极权都不利于经济的稳定与健康发展， “国家社会”关系走 向任何一个极端都将导致扭曲的经济发展状态。 行业协会等社会民间组织的出现，是对传统“国家社会”关系的超越，是 国家与社会关系的“三分法” 。国家与社会关系的三分法是指在国家这一传统公 共领域和私人领域之间加入了一个“第三领域” ，这个第三领域主要由一些中间 层面的社会组织组成，包括工商业领域的社会组织，如行业协会、同业公会和商 会等，以及其他社会团体，如消费者协会、学术团体、艺术团体等。 “这些组织 并不要求控制其他两个领域，但它们也并不是无所作为的，它通过在国家和社会 之间的中介活动，在不妨害国家和社会的自主运行的前提下对它们施加影响 14” 。 正如马克思所说的： “一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而 相互让渡 15” 。它通过“软骨组织”作用，树立起一块防止政府过度干预的防护屏， 在政府和私人领域之间维持着一个缓冲地带。从世界各个国的发展趋势来看，在 “政府”与“市场”或是说在“国家”与“社会”之间会逐渐出现一个中间层面， 以实现和维持政府与市场的平衡和互动。 行业协会就是这些社会中间层自治组织 的一种，它的出现符合国家与社会关系模式的发展趋势，也符合“小政府、大社 会的”改革要求。 3.1.2 行业协会进入经济调控领域的合理性 3.1.2.1 市场失灵政府干预 市场主体具有经济人的天然自利性，这是市场失灵的根源。它主要表现为公 共失灵、外部性和不正当竞争。 公共失灵主要表现为公共产品的供应不足。 产品可以分为私人产品和公共产 12 (德)哈马斯.公共领域的结构转型m.曹卫东等译,转引自黎军.行业组织的行政法问题研究m.北京: 北京大学出版社,2002:34. 13 (美)德怀特杜蒙德.现代美国m.宋岳亭译.北京:商务印书馆,1984:464. 14 黎军.行业组织的行政法问题研究m.北京:北京大学出版社,2002:33. 15马克思恩格斯选集m第三卷,北京:人民出版社,1972:153. 14 品。私人产品是指可以由私人生产创造和提供，并且具有排他性使用的产品，如 日用品、衣服、住房等。公共产品是指不能由私人提供或者生产和交换成本太大 私人不能承担，不具有排他性使用的产品，如国防、教育、能源、交通、治安等。 公共产品大多数需要免费或低价提供，在市场作基础配置的机制下，私人产品可 以通过市场交换得以实现， 但是人的自利性决定了私人不可能去生产和提供公共 产品，事实上由于交易费用的过高，